La autonomía privada (página 2)

Las reflexiones enunciadas conllevan dos conclusiones
importantes: el límite de un árbitró en su
decisión siempre será las normas de Orden
Público en el lugar sede del arbitraje, por
ende, la anulación de su laudo solamente deberá
reflejarse en el quebrando de estas normas.

Situación similar se debe ver reflejada con el
reconocimiento de los laudos en territorio extranjero. No le es
dable al juzgador al que se le presenta la decisión,
examinar cuestiones de fondo que previamente quedaron discutidas,
debatidas y resueltas.

Ahora bien, habrán normas de orden público
aplicables al contrato objeto
de arbitraje, al fin y al cabo, no hay que peder de vista que
algunas estipulaciones, trascienden el campo de acción
de las partes y deberán ser observadas tal y como lo
consagra el legislador.

Para el caso, podría citarse como ejemplo un
debate a
razón del incumplimiento en una de las obligaciones
surgidas a raíz de la celebración de un contrato de
compraventa de bien inmueble. Se sabe de antemano que el
requisito ad sustanciam actus consiste en el otorgamiento
de escritura
pública. De no llegarse a cumplir dicho requisito, el
contrato es inexistente.

Al ser examinado el caso por parte de un tribunal
arbitral, estando habilitado para ello, los requisitos para la
existencia del negocio jurídico deberán ser
analizados.

Ahora bien, si una de las partes se encuentra ubicada en
Colombia, la otra
en Venezuela, el
bien inmueble en Panamá, y
el tribunal se instala igualmente en territorio colombiano
¿Es aplicable este requisito sustancial?

A mi juicio, si las partes no estipulan otra cosa, y por
tratarse de bien inmueble, el tribunal arbitral deberá
aplicar la legislación Panameña, la cual
eventualmente puede no considerar este requisito como esencial.
¿Por qué se aplica la ley
panameña y no la colombiana? El tribunal arbitral
deberá considerar la norma de conflicto
colombiana, donde se prevé que se aplicará la ley
del lugar de ubicación del inmueble, siguiendo de cerca el
criterio locus rei sitae.

Ahora bien, si el contrato se celebró en
Colombia, donde se exige tal solemnidad, ¿Se aplica de
todas formas la ley panameña? Bajo el criterio locus
regit actum, se podría aplicar la legislación
colombiana, por ende, el contrato sería inexistente. Sin
embargo, previendo que la norma de conflicto indica que la
legislación aplicable es la panameña, el
árbitro deberá escoger la legislación
más favorable para la resolución del conflicto
(legislación panameña si es del caso).

Si se observa, las hipótesis anteriores siempre señalan
hacia un mismo régimen legal. Ahora bien,
¿Qué sucedería si las partes
expresamente señalan que la legislación
aplicable por el tribunal arbitral al contrato será el
colombiano?

Desde mi punto de vista, se debería aplicar la
ley colombiana, por expresa estipulación de las partes
(desarrollo del
principio de la autonomía privada). La norma de conflicto
queda relegada por cuanto las partes son las únicas
afectadas con el vínculo negocial que les ocupa.
Igualmente, el alcance dado no va en contra de una norma de orden
público, por cuanto no se quebranta el orden
democrático, económico ni social del Estado.

Se pensará que esta conclusión es atrevida
y exótica, sobre todo en países como Colombia donde
aún predomina un exagerado apego a la literalidad de la
Ley. Sin embargo, vale la pena detenerse en la finalidad del
arbitramento: Las partes desean que su conflicto sea
resuelto de manera definitiva y vinculante a
través de un tercero, el cual quedará investido con
las facultades de administrar justicia para
llevar a buen término su encargo.

El arbitraje podría concebirse como un encargo,
donde las partes en un contrato someten al conocimiento
de un tercero la resolución de un conflicto determinado.
El objetivo
primordial será la
administración de justicia basada en los alcances
expresamente señalados por los contratantes.

Sin embargo, vale la pena ahondar en el tema principal
de este escrito, formulando la siguiente pregunta:
¿Qué pasa si las partes excluyen expresamente en su
cláusula compromisoria la aplicación de una
determinada ley al fondo del litigio?

En principio se podría pensar que una
estipulación de este tipo es ineficaz (no produce efecto
alguno), por cuanto las partes no cuentan con la facultad de
derogar expresamente la legislación imperativa vigente.
Sin embargo, si las normas a las cuales apunta la
resolución de un determinado conflicto no son
esencialmente de orden público, ¿Tendría
efecto este acuerdo?

Tal y como se señaló en el ejemplo
anterior, las partes se encuentran en plena libertad de
regular sus relaciones comerciales, pactando el clausulado que
estiman es el conveniente para llevar a feliz término las
prestaciones
convenidas. Esta es la normatividad aplicable a su
relación, y representan la materia prima
de interpretación del juez. En segundo lugar,
la Ley sustancial entra como criterio de aplicación
inmediata, el cual regulará expresamente la materia y la
prestación contractual.

Esta Ley a la que se hace referencia, es la propia del
contrato, no se debe entender como Ley de Orden Público,
por cuanto esta última es de aplicación per
se, sin posibilidad de derogatoria por las partes, como
sí lo puede ser la común o sustancial en
determinados casos.

Las partes de común acuerdo pueden expresamente
sustraer la aplicación de una normatividad especial, que
solamente afecte sus intereses particulares, y no vulnere los
derechos
adquiridos por otro, ni el orden económico ni social.
Bajo la anterior acepción, cuando por ejemplo en un
contrato en particular no se exige formalidad alguna para su
existencia, las partes pueden pactar la que mas les
convenga.

Así mismo, estimo que la resolución de un
litigo puede estar supeditada a la aplicación de una
determinada ley sustancial, inclusive, sin importar que el
conflicto se encuentre sometido a la legislación
ordinaria.

La ley escogida por las partes, tiene que cumplir con
una serie de requisitos, por cuanto no cualquier
legislación es aplicable. Pensemos en un contrato
celebrado con un master franchising, donde el master
franchise se encuentra radicado en Colombia y otorga franquicias en
diversos lugares de Suramérica.

Cada contrato se estructura de
manera tal que su ejecución se llevará a cabo en
países como Perú, Argentina y Chile.

Si el master franchise celebra un contrato para
ser ejecutado en Perú con un venezolano, habiéndose
pactado cláusula compromisoria ¿Cuál
será la ley aplicable a razón de un eventual
litigio?

Pienso que expresamente las partes deben elegir la
legislación que más puntos de contacto tenga en
relación con el contrato, esto sería la del lugar
de celebración (Colombia), o la del lugar de
ejecución (Perú). Inclusive, es usual que en este
tipo de contratos se
ejerza un control directo
por parte del franquiciante, por lo que se podría
pensar en pactar como ley aplicable la de su
domicilio.

El punto primordial radica en que la relación
jurídica deberá estar tutelada por una normatividad
relacionada; esto es, conforme al ejemplo citado anteriormente,
las partes mal podrían convenir aplicar al eventual litigo
la ley Inglesa o Francesa, toda vez que no guarda estrecha
relación con ninguna de las partes (domicilio) ni con las
prestaciones (ejecución del contrato) derivadas del
negocio jurídico.

Ahora bien, las partes no necesariamente se ven
abocadas a citar una legislación territorial en
específico. En arbitramentos CCI, se han emitido laudos
donde se ha tomado como normatividad aplicable, la lex
mercatoria, entendida como ese conjunto de reglas creadas a
razón del intento de generar uniformidad de normas de
derecho
comercial internacional. Esto, a voluntad de las
partes.

En síntesis,
pienso que los tribunales arbitrales se ven avocados a respetar
la decisión de las partes involucradas, en virtud del
encargo conferido con la suscripción de la cláusula
compromisoria o el compromiso; sin embargo me pregunto,
¿Si las partes convienen abstraerse de la
aplicación de una determinada norma, será valida
dicha estipulación?

En mi opinión, y siguiendo de cerca las
consideraciones planteadas, sería válido dicho
acuerdo en materia arbitral, salvaguardando los derechos
adquiridos de las partes, el orden público, las sanas
costumbres, y la ley.

Ahora bien, alejándose del plano arbitral, en un
contrato sometido a jurisdicción ordinaria, ¿Se
podría acordar dicha estipulación? A mi juicio,
atendiendo el principio de la autonomía privada, y
salvaguardando las restricciones de derecho común
enunciadas, sería perfectamente válido.
Ejemplo:

En un contrato de suministro netamente local, las
partes en su contrato podrían especificar que a
razón de un eventual conflicto, el juez deberá
aplicar solamente las estipulaciones contractuales y la ley
comercial vigente. Con lo anterior, el juzgador de instancia
únicamente debería considerar lo regulado en el
contrato, los usos y costumbres entre ellas, y el Código de
Comercio, absteniéndose de aplicar las normas civiles
de carácter supletivo.

Autor:

Israel Anderson Rojas Mosquera

Bogotá – Colombia, Febrero 23 de
2007

BIBLIOGRAFÍA DEL AUTOR: Teniendo en cuenta
el gran auge de las relaciones comerciales a nivel mundial y
local, así como los mecanismos alternativos de
solución de controversias, este trabajo
pretende esbozar la posibilidad de pactar válidamente en
contratos comerciales, ley aplicable al fondo del litigio,
estudiando inclusive la posibilidad en virtud del principio de la
autonomía privada, de acordar estos acuerdos en los
contratos locales.