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Análisis de la corrupción en la adquisición y contratación del Estado peruano (página 2)



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CAPITULO I

CORRUPCIÓN EN LOS GASTOS DEL
ESTADO

  1. La palabra "corrupción" etimológicamente
    viene del latín curruptus, que significa
    descomposición, podredumbre o desintegración,
    igualmente, se identifica como el proceso
    degenerativo de las normas y
    de los
    valores que se establecen en la sociedad. Es así que este
    fenómeno "corrupción" se halla inmerso en las
    diferentes funciones
    estatales. La planeación, el presupuesto, la gestión de recursos
    humanos, la
    administración de recursos
    físicos, el control
    fiscal,
    entre otras áreas de gestión en donde resulta
    evidente la descomposición o desintegración
    de la función pública.

    Siendo en la contratación estatal donde
    resulta más evidente la ingerencia de estas
    prácticas degenerativas, ya que a través de
    la misma se ejecutan los recursos públicos
    destinados a los diferentes cometidos del Estado;
    siendo las áreas más sensibles la
    contratación pública, la recaudación
    de impuestos,
    los nombramientos gubernamentales, las comisiones
    informales sobre contratos
    gubernamentales.

    El
    Estado demanda
    unos bienes
    y/o servicios, a través de funcionarios
    que deciden comprarlos de acuerdo a los procedimientos establecidos para garantizar
    principios
    públicos como la transparencia y la economía en la selección de las ofertas, o por el
    contrario, optan por no considerar estos principios
    contratando a quien garantice el pago de un soborno. El
    funcionario tiene la oportunidad, por ejemplo, de
    restringir los oferentes, y garantizar una elección
    determinada, definiendo y ponderando variables de conveniencia para un elegido
    contratista y no para el Estado.

    El alto nivel de corrupción en la
    contratación pública parece haber
    distorsionado seriamente los elementos de competencia sana y abierta que constituyen
    la esencia del proceso licitatorio. La existencia de
    monopolios de contratistas es reconocida como
    la irregularidad más frecuente en los procesos
    de licitación se calcula que se encuentra en un 54%
    de los contratos.

    Es claro entonces que un alto volumen
    de los recursos del presupuesto estatal, correspondientes
    tanto a gastos de funcionamiento como de inversión, son canalizados a
    través de las contrataciones públicas, lo que
    las constituye en una porción muy importante de los
    negocios
    de diversos sectores de la economía, pero
    también en un gran atractivo para los
    corruptos.

    Es un área específica de las
    contrataciones en las cuales se presentan sobornos es en la
    definición de los términos de referencia,
    llegándose a encontrar pliegos de condiciones casi
    hechos a la medida de un determinado proponente.

    La corrupción en los gastos públicos
    en el área de las contrataciones públicas es
    de alto riesgo con
    la utilización de excepcionalidades a los procesos
    licitatorios, aprovechándose del esquema de
    contratación del Estado para beneficiar intereses
    particulares. Adicionalmente, corrompe por el lado del
    proveedor cuando tiende a buscar la realización de
    cambios a los términos contractuales sin tener
    suficiente justificación, con el único fin de
    lograr un incremento en el valor
    del contrato,
    dado que la ley
    permite ajustes del presupuesto hasta por un porcentaje del
    valor original del contrato.

    Los contratistas llegan incluso a manipular la
    información con el fin de presentar
    una oferta
    especialmente baja en precios
    que permita ganar la licitación. Estos contratistas
    son considerados como los únicos capaces de ofrecer
    productos o servicios al Estado, los que
    pasan a desempeñar una posición dominante en
    el mercado
    contractual del Estado, restringiendo la libre
    competencia.

    El fenómeno de la corrupción en la
    contratación estatal, es un flagelo que está
    presente en todos los países afectando la
    estabilidad de sus sistemas
    políticos y de sus instituciones, lesionando sus
    economías y la moral
    de sus sociedades, teniendo como una de sus
    principales modalidades el soborno.

  2. Corrupción en la Contratación
    Estatal
  3. Marco Teórico
    Internacional

En las experiencias recientes de Reforma del Estado en
América
Latina, se le ha dado importancia a la
transformación de los regímenes de adquisiciones
públicas, en particular dentro de los procesos de
desburocratización y desregulación de la
intervención del Estado en sus relaciones con el
ciudadano y los agentes económicos.

La excesiva burocratización y regulación
de la función pública ha sido en los
últimos años un problema permanente. Este se ha
manifestado en estructuras
administrativas sin jerarquía, organizaciones
incapaces de establecer claramente la misión y
visión de sus cometidos o de trazarse metas, donde
la necesidad de una gestión por resultados se confunde
con actividades confusas, mal definidas y superpuestas
afectando la gestión de adquisiciones y contrataciones
del Estado.

La consecuencia ha sido que en la mayoría de
los países, el Estado no ha sido un buen comprador o
contratador, siendo una de las actividades de la gestión
pública donde con mayor profundidad se han aprobado
normas, decretos, guías, etc, desarrollando
quizás con mayor precisión la cultura de
la desconfianza y el formalismo característico del
modelo
burocrático tradicional de la Administración Pública.

El proceso de compras y
contrataciones estatales han venido enfrentando una serie de
denuncias que cuestionan su funcionamiento, conduciendo al
desarrollo
de mecanismos menos regulados y competitivos, que siguen
presumiendo la desconfianza en la gestión de
adquisiciones públicas.

La eliminación de pasos y trámites, la
descentralización y
desconcentración de competencias
jerárquicas, no han cambiando la desconfianza de los
controles por la presunción de buena fe de los actores,
aún utilizando el poder de la
tecnología de la informática con programas
orientados a la eficiencia de
los procesos, el bienestar de los ciudadanos y la competitividad.

La gestión de las adquisiciones públicas
ha sido y es un tema de primera prioridad para los gobiernos.
La proporción de las compras y contrataciones al sector
privado en los presupuestos
públicos es muy relevante y creciente; la eficacia y
eficiencia de las mismas son fundamentales para el logro de los
objetivos de
la función pública.

Las políticas de desburocratización y
desregulación de los procesos de contrataciones
estatales, en el marco de las reformas del Estado emprendidas
por los países, han atendido las distorsiones de una
administración pública
excesivamente centralizada, autoritaria y formal donde han
predominado las trabas y las desconfianzas más que la
penalización de las malas gestiones.

Ello ha producido confusiones que tendieron
permanentemente a dejar de privilegiar los principios
fundamentales de la administración pública de
eficacia, eficiencia y economía en la asignación
de los recursos, para obtener los mejores resultados del punto
de vista del usuario final de los servicios
públicos, es decir, el ciudadano.

Actualmente satisfacer el interés
general supone reconstruir el espacio de la acción pública, con una mayor
interacción entre el Estado y el mercado,
entre lo público y lo privado, definiendo nuevas formas
de actuación del Estado.

A través de la desburocratización de los
sistemas de compras estatales se quiere atacar las rigideces
que coartan la iniciativa de los funcionarios, el centralismo
excesivo que privilegia lo rutinario ante lo sustantivo, el
ritualismo y la formalidad de los trámites y los
sistemas de
control basados en la presunción preventiva de la
irregularidad.

A través de la desregulación de las
contrataciones públicas se quiere evitar el incremento
de actos de corrupción que ha justificado la
intervención directa o indirecta del Estado, pero hay
que advertir que así como el mercado puede alejar a la
economía de situaciones óptimas, la acción
del Estado promoviendo situaciones más eficientes, puede
dar como resultado situaciones menos eficientes.

Los procesos de globalización e integración suponen una necesidad
imperiosa de poner a los países en competencia con las
condiciones que se ofrecen a nivel de los mercados de
bienes y servicios que se verifican a nivel internacional.
Entonces un proceso de adquisiciones públicas eficiente
juega un papel fundamental en la determinación de la
competitividad a nivel internacional.

Es por eso que la política de compras
públicas es una política de Estado, aceptando que
la eficiencia de la misma no se obtiene aisladamente, sino que
depende del mejoramiento de sistemas de gestión
pública, en particular la de los recursos
humanos.

La mayor legislación o los mejores procedimientos
administrativos del proceso de adquisiciones estatales, son
insuficientes sin una participación de un funcionariado
público jerarquizado, profesionalmente confiable y con
mayor autonomía decisional, que haga más
creíble la validez de su actuación.

Se percibe en los países que a través de
las regulaciones se coacciona en nombre del control y la
moral,
limitando la creatividad
y la iniciativa, estableciéndose una burocracia
rígida aunada a un control
interno y externo que presume la deshonestidad.

Esa situación conduce a un proceso de
adquisiciones estatales lento, basada en la desconfianza al
funcionario, que redunda en una inadecuada información y
transparencia de los precios, de las características de
los bienes y servicios adquiridos por el Estado y reducir en el
libre acceso de los proveedores
y la calidad de las
ofertas.

En forma paralela, la gestión pública se
desarrolla sin una planificación de la función de
compras, en la mayoría de los casos con la inexistencia
de una programación general que dé
celeridad a los pagos y reduzca los sobreprecios, con controles
internos inadecuados o inexistentes.

Todo ello significa una mayor pesadez del proceso de
compras y, en especial del sistema de
licitaciones públicas que constituye la mayor parte de
las compras estatales, requiriendo el desarrollo de nuevos
mecanismos menos regulados y más competitivos que
enfrentaron la poca transparencia de los procedimientos
administrativos excesivamente burocráticos.

El desarrollo de los gobiernos electrónicos ha
dotado de nuevas herramientas
en el campo de las adquisiciones estatales, permitiendo
procedimientos, procesos y formas organizacionales, que ayudan
a planificación y a la transparencia en las
adquisiciones.

El funcionamiento de los sistemas de adquisiciones
públicas evidencia una falta de liderazgo,
en la medida que no existe un responsable claro y definido
sobre el funcionamiento y la modernización del mismo,
haciendo descansar en demasía su correcto funcionamiento
en los sistemas de control enfocados más a un contralor
de la legalidad y
de las actividades que a la eficiencia.

Ello provoca insuficiencias en materia de
asignación de recursos y de medios
suficientes en el sector
público, para ejercer y capacitar en esa
función estratégica, siendo cada vez más
frecuente la corrupción de la disciplina
administrativa y de la transparencia de las actuaciones en la
utilización de los recursos públicos.

Esta realidad es preocupación de organismos
internacionales, como:

1.2.1 La
Organización Interamericana de Instituciones de
Contratación Pública (OIICP)

Pretende integrar un ente de trabajo
especializado en materia de contratación
pública, las experiencias de los países en
materia de adquisiciones y contrataciones, para armonizar los
sistemas y aprovechar las oportunidades que brindan los
procesos de apertura e integración de mercados,
especialmente en contratación pública, para
impulsar la participación de las empresas
nacionales en otras economías.

La OIPC trabaja sobre la base de puntos de
interés común: principios de eficiencia,
eficacia, acceso justo y transparencia en la
contratación pública, capacitación y especialización
en materia de compras públicas, satisfacción de
demandas sociales, mejoramiento de los procesos de
gestión pública, prevención de la
corrupción, optimización del gasto
público, ejercicio efectivo del control
social.

1.2.2 Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo

PACT trabaja estratégicamente con otros
interesados en la rendición de cuentas,
como el Banco
Mundial, el Fondo Monetario
Internacional (FMI),
donantes bilaterales, el sector privado, el mundo
académico y otras organizaciones
internacionales.

Además, PACT preparó un documento
titulado "La corrupción y la buena gestión de
los asuntos públicos", un estudio interno sobre las
estrategias para prevenir y combatir la
corrupción.

1.2.3 Unión Europea

La Unión
Europea sobre las adquisiciones públicas ha
adoptado una serie de normas con disposiciones que permiten a
las autoridades encargadas de los contratos excluir a
empresas o compañías que exhiben
comportamientos dolosos o aplican prácticas corruptas
o fraudulentas. Aumentar la transparencia, iniciar la
apertura de las adquisiciones públicas y garantizar un
tratamiento no discriminatorio de los proveedores miembros y
de las Comunidades Europeas.

La Convención para la lucha contra la
corrupción de funcionarios de las Comunidades Europea,
fue aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997 y dispone
que todos los Estados miembros deben tipificar como delito la
corrupción activa y pasiva cometida por funcionarios
de la Comunidad y
por funcionarios públicos de sus Estados miembros, o
contra ellos, independientemente de que haya intereses
financieros de la Comunidad en juego.

1.2.4 Comisión Económica para
Europa
(CEPE)

La CEPE ha emitido 26 recomendaciones para
simplificar y armonizar los procedimientos del comercio.
Su objetivo
principal es facilitar las transacciones internacionales
mediante la simplificación y armonización de
los procedimientos y las corrientes de información,
contribuyendo así al crecimiento del comercio
mundial.

Para que los operadores comerciales puedan ser
eficientes, hay que eliminar las barreras de procedimiento
del proceso de intercambio y hay que normalizar los
requisitos de información.

1.2.5 Organización de los Estados Americanos
(OEA)

El 29 de marzo de 1996, la Conferencia
Especializada de la Organización de los Estados
Americanos contra la Corrupción aprobó la
Convención Interamericana contra la Corrupción.
El instrumento entró en vigor el 4 de marzo de 1997, a
los treinta días de la fecha del depósito del
segundo instrumento de ratificación.

Leyes modelo relativas al enriquecimiento
ilícito y el soborno transnacional que pudieran
utilizar los Estados miembros. La Organización trabaja
para fortalecer la paz
y seguridad,
consolidar la democracia,
promover los
derechos humanos, apoyar el desarrollo
social y económico y promover el desarrollo
sostenible de los países de
América. Para los fines de la
presente Convención, se entiende por:

 "Función
pública",
toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona
natural en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos.

 "Funcionario público", "Oficial
Gubernamental" o "Servidor
público", cualquier funcionario o empleado del Estado
o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en
todos sus niveles jerárquicos.

 "Bienes", los
activos de
cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,
y los documentos o
instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se
refieran a la propiedad
u otros derechos
sobre dichos activos.

1.2.6 Organización de Cooperación y
Desarrollo Económicos (OCDE)

La OCDE ha dedicado gran parte de sus actividades a
la cuestión del soborno de funcionarios extranjeros en
las transacciones comerciales internacionales, financiando
con el FMI proyectos
encaminados a crear y reformar instituciones.

En 1997, el Consejo de la OCDE aprobó la
Recomendación revisada para combatir el soborno en las
transacciones comerciales internacionales. Esa
Recomendación, establece obligaciones específicas con respecto a
la tipificación de delitos,
la imposición fiscal, la rendición de cuentas,
las auditorías externas y las adquisiciones
públicas, incluidos los contratos financiados mediante
asistencia para el desarrollo.

La Convención permitiría a los Estados
miembros de la OCDE y otros Estados actuar de manera
coordinada para adoptar legislación nacional que
tipifique como delito el soborno de funcionarios
públicos extranjeros. La Convención establece
una definición amplia y clara del soborno, impone
sanciones disuasivas, establece un fuerte criterio de
represión y prevé la asistencia jurídica
recíproca.

1.2.7 Fondo Monetario Internacional
(FMI)

Las normas de contrataciones vigentes en los
organismos internacionales de créditos han incluido cláusulas
vinculadas con la transparencia, particularmente definiendo
las figuras de fraude y
corrupción. Es en esa línea que como
"práctica corrupta" incluyen al ofrecimiento,
suministro, aceptación o solicitud, directa o
indirecta, de cualquier cosa de valor con el fin de influir
en la actuación de un funcionario público con
respecto al proceso de contrataciones o a la ejecución
del contrata. Uno de los objetivos que tiene el FMI para los
países en desarrollo, es fortalecer su gobernabilidad,
crear un buen clima para la
inversión, construir sistemas financieros y legales
transparentes y combatir la corrupción.

1.2.8 Transparency International
(TI)

Organización no gubernamental sin fines de
lucro, fundada en Berlín en 1993 para contrarrestar la
corrupción en las transacciones comerciales
internacionales. Proporciona insumos y asistencia a la labor
de varias organizaciones intergubernamentales, incluidas las
Naciones Unidas, el Banco
Mundial, el FMI, la OEA y la OCDE (en particular su grupo de
trabajo sobre el soborno internacional).

TI define la corrupción como el abuso en
beneficio propio del poder que se ha atribuido a una persona
determinada. Actualmente, mucha gente suele definir la
corrupción como el abuso del poder público en
beneficio privado, pero el sector privado está tan
extendido en la actualidad que es imposible no incluir la
corrupción en este ámbito en cualquier
definición. Uno de los ejes principales del trabajo de
TI es incrementar el acceso a la información y la
comprensión de la necesidad de mayor transparencia en
los Gobiernos. En este punto TI tiene una alianza natural con
los medios de
comunicación.

  1. El Banco Mundial

Ha identificado a la corrupción como "el mayor
obstáculo importante al desarrollo
económico y social", porque reduce la tasa de
crecimiento 0,5 a 1 por ciento anualmente. Al admitir que la
transparencia es un elemento esencial para el buen
funcionamiento de las democracias y las economías de
mercado, los líderes, urgidos por Estados Unidos,
se comprometieron a reforzar la "cultura de la
transparencia" en las Américas y "negarles
refugio seguro a los
funcionarios corruptos, a quienes los corrompen y a sus
propiedades"; y promover la transparencia "en la
administración de las finanzas
públicas en las transacciones del gobierno y en
el proceso de adquisiciones y contratos
gubernamentales".

1.2.10 El Banco Interamericano de
Desarrollo

Auspició el estudio de la Corrupción
en América Latina de Casals &
Associates, habla del fenómeno corruptivo como un mal
que afecta la economía de los países
americanos, más aún cuando las economías
de estos países tienen una carga pesada de
exclusión de la población que no recibe los servicios
básicos que el Estado debe brindar, y esos servicio
básicos son lo que se afectan cuando un porcentaje
importante no llega al usuario final, al más
necesitado, sino se queda en los bolsillos de la burocracia,
en los funcionarios que tienen que ver con las adquisiciones
y contrataciones y en los proveedores.

Propone que la reforma del Estado en América
Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la
eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y
contrataciones del sector público, a fin de cerrarle
el paso a la corrupción y fortalecer la credibilidad
de los gobiernos democráticos.

En casi todos los países latinoamericanos y
caribeños el sector público es el mayor
comprador de bienes y servicios. Esta región dedica
entre 15 y 20 por ciento de su producto
bruto a compras estatales, gastos que ascienden a unos
200.000 millones de dólares al año.

No obstante la importancia y magnitud, el tema de las
adquisiciones públicas ha Estado mayormente ausente en
la agenda de los grandes cambios estructurales que
han vivido América Latina y el Caribe desde fines de la
década pasada.

En muchos países la responsabilidad de las adquisiciones
públicas está atomizada en diferentes ministerios
y entidades del Estado. Al estar diluida la
responsabilidad, se corre riesgo de que los gobiernos no tengan
una visión integral y estratégica de las
adquisiciones".

Sin embargo, hay países que ya han implementado
soluciones
fructíferas, desde la clarificación de sus normas
sobre compras estatales a la organización de nuevos
sistemas de adquisiciones basados en la
informática.

En el contexto de las contrataciones públicas
de otros países, la información obtenida sugiere
que la corrupción en la adjudicación y
administración de contratos públicos en Chile no
constituye un mal endémico como si lo es en
países importantes de la ex Unión
Soviética, lo mismo que de África y partes de
Asia. La reforma del
Estado en América Latina y el Caribe debe incluir
medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los
procesos de compras y contrataciones del sector público,
a fin de cerrarle el paso a la corrupción y fortalecer
la credibilidad de los gobiernos
democráticos.

Esa fue una de las principales conclusiones de un
seminario
organizado por el Banco Interamericano en su sede en
Washington. Durante dos días, funcionarios de todo el
hemisferio y representantes del sector privado e instituciones
multilaterales intercambiaron experiencias y discutieron en
profundidad maneras de mejorar sus sistemas de adquisiciones
públicas.

El fraude en las contrataciones públicas en
EE.UU. representa un problema en gran escala. Esto a
pesar de la acción de numerosos agentes del sector
público dedicados a prevenir y detectar los fraudes,
entre los cuales se incluyen los Inspectores Generales y los
auditores de la Oficina de
Contabilidad
del Gobierno, quienes presentan regularmente informes
ante comités de supervisión del Congreso Estadounidense.
El FBI y el Departamento de Justicia
prestan su apoyo al investigar y procesar a infractores de los
sectores público y privado. Amparándose en la Ley
de Libertad de
Información para complementar y confirmar
los antecedentes proporcionados por denunciantes, una prensa
vigilante y una serie de organizaciones "fiscalizadoras" no
gubernamentales perseveran en sus esfuerzos por investigar y
denunciar actos de fraude y despilfarro en el gasto
público.

Los denunciantes, públicos y privados, son los
actores fundamentales en la tarea de descubrir los fraudes en
las contrataciones públicas en los Estados Unidos. Por
medio de acciones
judiciales en nombre del Estado y en nombre propio, entabladas
en calidad de acusadores o de "fiscales generales privados" en
virtud de la Ley de Reclamaciones Fraudulentas, los
denunciantes colaboran en la tarea de recuperar en beneficio
del gobierno federal millones de dólares cada año
de contratistas declarados culpables de haber estafado a
organismos del gobierno Estadounidense.

La opinión predominante en los Estados Unidos
es que los juicios cumplen una importante función
pública al fiscalizar el comportamiento de los contratistas privados que
hacen negocios con el gobierno federal. Para fomentar la labor
supervisora del sector privado, el denunciante puede recibir
entre un 15% y un 30% de la suma recuperada, dependiendo de si
el gobierno interviene en la acción judicial.

En 2004, los líderes de APEC
(Cooperación Económica de Asia y el
Pacífico) aprobaron un Curso de Acción contra la
Corrupción que incluye un fuerte compromiso para poner
en vigor la Convención de la ONU contra la
Corrupción y para trabajar a nivel regional para denegar
asilo a funcionarios corruptos, a aquellos que los corrompen y
a sus activos ilícitamente adquiridos. Asimismo, los
principales exportadores del mundo deben continuar su estrecha
e intensa cooperación por medio de la Convención
de la OCDE contra el soborno y su relacionado mecanismo de
vigilancia para reducir la práctica de sobornar a
funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales. Los países de la OCDE deben demostrar
su voluntad política aplicando sus leyes que
penalizan esos sobornos.

Si bien los instrumentos internacionales y los marcos
multilaterales ofrecen una herramienta inapreciable en la lucha
mundial contra la corrupción, seguirá siendo
crítico que se prosiga con la difícil tarea de
conducir la voluntad política para que se convierta en
actos demostrables. Estados Unidos está comprometido a
cooperar con todos sus asociados en el mundo para asegurar que
de aquí a quince años, el adoptar medidas
efectivas contra la corrupción sea algo natural para la
mayoría de los gobiernos.

  1. La percepción de los actos de
    corrupción en perjuicio del Estado Peruano se
    direcciona entre otras actividades, a las Adquisiciones y
    Contrataciones del Estado, siendo de conocimiento popular que en la
    Administración Pública existen muchas
    denuncias al respecto. 

    A diario conocemos de actos ligados a sobre
    valoración de las Adquisiciones y/o Servicios que
    contratan las entidades públicas, sobre denuncias de
    coimas, sobre procesos logísticos direccionados a
    favorecer a un postor, sobre monopolios, concertaciones
    entre proveedores y mas actividades que hacen presumir que
    hay limitaciones en la actual Ley de Contrataciones y
    Adquisiciones del Estado y su Reglamento.

    La falta de confianza y de credibilidad en la
    transparencia de los procesos de adquisiciones y
    contrataciones estatales, ha seguido siendo uno de los
    problemas centrales de la gestión
    pública. Ello ha generado hechos que han conducido a
    una percepción social negativa sobre el Estado y el
    funcionamiento de sus instituciones. Esa crisis
    de confianza tiene dos dimensiones: la que se origina en el
    cumplimiento ilícito de la función
    pública, y la que se origina en la ineficiencia en
    la utilización de los recursos de la
    sociedad.

    La corrupción afecta negativamente la
    eficiencia del Estado, y, ambas, la corrupción y la
    ineficiencia, están negativamente correlacionadas
    con la inversión y el crecimiento
    económico, reduciendo la credibilidad en los
    sistemas
    administrativos y políticos.

    Como comprador y contratante de bienes y
    servicios, el Estado Peruano destina más de US$ 4
    mil millones al año, lo que significa alrededor de
    US$ 333 millones por mes y US$ 11 millones diarios,
    teniendo un impacto directo en el mercado tanto a nivel de
    la competencia empresarial como de la solvencia del propio
    proveedor elegido.

    Muchos analistas consideran que precisamente
    cuando el Estado actúa como comprador de bienes y
    servicios y contratado de ejecución de obras y no
    como regulador del mercado se da la mayor incidencia de
    corrupción. Insistiendo en la necesidad de hacer
    más transparente el sistema de compras del Estado y
    desburocratizar procedimientos.

    Las entidades públicas contratantes (EPC)
    del Estado peruano tienden a convocar a un mayor
    número de procesos de selección en la segunda
    mitad del año, con el fin de ejecutar el presupuesto
    asignado. Comprometiendo el
    dinero del Estado en adquisición de bienes y
    servicios no prioritarios; muchos analistas entre
    profesionales, políticos y los mismos responsables
    en contrataciones como los Gobiernos Regionales y Locales
    le atribuyen este problema al Sistema Nacional de
    Inversión Pública (SNIP) y al Sistema
    Nacional de Adquisiciones y Contrataciones; ambos
    cuestionados acusados de ser las barreras que impiden un
    ágil manejo de las inversiones y gastos eficientes de los
    recursos asignados.

    Es así que para poder cumplir con lo
    presupuestado, a fin de año en las EPC comienzan a
    contratar bienes, servicios y obras con la finalidad de ser
    eficiente en el gasto de su presupuesto.

    El Perú no ha suscrito el compromiso
    internacional de la Convención de 1997 de la OCDE
    (Organización de Cooperación y Desarrollo
    Económico) sobre combate al soborno de funcionarios
    extranjeros en transacciones comerciales internacionales,
    destinados a desalentar el soborno y otras formas de
    corrupción. Sin embargo otras naciones como Chile,
    Argentina, Brasil,
    Bulgaria, y la República Eslovaca han ratificado
    esta Convención en virtud del cual cada país
    signatario debe establecer en su sistema legislativo
    nacional que "constituye un delito penal ofrecer, prometer
    o entregar cualquier incentivo pecuniario o de
    otra naturaleza a un funcionario público
    extranjero con el fin de obtener o retener negocios u otro
    tipo de ventaja indebida en el manejo de las relaciones
    comerciales internacionales".

    Sin embargo en el Perú, la
    figura del cohecho
    pasivo ha sido prevista por la CICC, en su
    artículo VI, 1, a, en los siguientes
    términos:

    El requerimiento o la aceptación, directa o
    indirectamente, por un funcionario público o una
    persona que ejerza funciones públicas, de cualquier
    objeto de valor pecuniario u otros beneficios como
    dádivas, favores, promesas o ventajas para sí
    mismo o para otra persona o entidad a cambio
    de la realización u omisión de cualquier acto
    en el ejercicio de sus funciones
    públicas.

    En la legislación penal peruana se han
    previsto distintas modalidades de cohecho pasivo.
    Así, en el Código Penal peruano de 1991 tenemos
    el cohecho pasivo propio (artículo 393), cohecho
    pasivo impropio (artículo 394), cohecho pasivo
    agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo de
    auxiliares jurisdiccionales (artículo
    396).

    48. Cabe analizar los alcances de la
    regulación de la CICC, con relación a las
    disposiciones peruanas a efectos de determinar si
    éstas se adecuan a los requerimientos de
    aquella.

    Perú también es uno de los
    signatarios de la Convención Interamericana contra
    la Corrupción de la Organización de Estados
    Americanos.

    En el artículo III de esa Convención
    se enumeran medidas preventivas que las partes firmantes
    acuerdan considerar para incorporarlas dentro de sus
    propios sistemas institucionales. Entre ellas se incluyen
    la creación, el fortalecimiento y el estudio de
    sistemas, mecanismos y medidas referentes a normas de
    conducta
    para funcionarios públicos, y la aplicación
    de dichas normas; la obligación de los funcionarios
    gubernamentales de denunciar actos de corrupción a
    las autoridades pertinentes; instrucciones a los
    funcionarios gubernamentales en cuanto a sus
    responsabilidades y a las normas éticas que rigen
    sus actividades; divulgación por parte de
    funcionarios públicos designados de sus ingresos,
    su patrimonio y sus deudas; garantía de
    apertura, equidad
    y eficiencia en las contrataciones gubernamentales y las
    contrataciones públicas; disuasión de la
    corrupción en la recaudación tributaria;
    promulgación de leyes que denieguen un trato
    impositivo favorable a gastos que transgredan las normas
    contra la corrupción; la protección de los
    denunciantes, sean funcionarios públicos o
    ciudadanos particulares que, de buena fe, denuncien actos
    de corrupción; creación de organismos
    fiscalizadores, cuya misión sea prevenir, detectar,
    castigar y erradicar los actos corruptos; la
    participación de la sociedad
    civil y de organizaciones no gubernamentales en
    iniciativas destinadas a prevenir la
    corrupción; medidas disuasivas para evitar los
    actos de corrupción, como exigir que
    las empresas del sector privado posean y mantengan libros y
    registros
    adecuados, y además efectúen revisiones
    contables internas; y medidas preventivas en las que se
    tenga en cuenta la relación entre
    remuneración equitativa y probidad en el servicio
    público.

    En las contrataciones públicas peruanas se
    destacan características positivas y negativas. En
    el lado positivo, los organismos que han observado el
    panorama desde hace largo tiempo,
    como la Contraloría General de la República y
    no gubernamentales como "Ciudadanos al Día",
    "Proética" que destacan la transparencia con que
    opera el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
    el Estado (CONSUCODE).

    En el lado negativo, el régimen de
    contrataciones públicas no cuenta con una
    "infraestructura ética" adecuadamente desarrollada e
    integrada de funcionarios públicos auxiliares y de
    ejecución, que realicen las contrataciones con
    honradez como si se tratara de algo natural.

    Los niveles de corrupción y de quejas por
    conductas reñidas con la ética presentadas
    ante la Contraloría General, denunciados por los
    medios de
    comunicación o percibidos son relativamente
    altos y constituyen una prueba de corrupción e
    ineficiencia al respecto.

    La libertad de acceso a la información y a
    los documentos públicos es uno de los aspectos
    más importantes implementados por el Estado peruano,
    las disposiciones que incluyen prohibiciones a un
    funcionario público de participar como proveedor del
    Estado, la implementación del Código de
    Ética del Funcionario Público, asimismo, la
    implementación y mejoramiento de los procedimientos
    de adquisición, son muestras de la intención
    de combatir la corrupción en los procesos de
    contratación del Estado.

    El Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF) es
    otro de los elementos más importantes de control que
    hay en el país. Todo movimiento de fondos queda registrado. El
    registro es
    uno de los principales elementos en la lucha contra la
    corrupción.

    El fomento de la probidad no ha sido
    acuñado como un objetivo fundamental en el concepto
    del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones, tampoco
    es política de Estado, ya que
    aún no se concreta la propuesta de la mesa de
    trabajo del "Acuerdo Nacional" de implementar el Sistema
    Nacional Anticorrupción; por tanto menos existe un
    código de conducta uniforme para el personal
    de contrataciones.

    En el Perú hay denuncias sobre la
    existencia de disposiciones complementarias inusuales, e
    incluso sospechosas, para remunerar a empleados
    públicos mediante honorarios y contratos de consultoría. Es de conocimiento la
    práctica del secretismo financiero y del patrimonio
    personal, de deudas, de fuentes
    de ingreso y de conflictos de interés efectivos o
    potenciales, no siendo un requisito habitual entre todos
    aquellos que participan en la adjudicación de
    lucrativos contratos públicos.

    No existen códigos de conducta para
    proveedores de bienes, obras de construcción y servicios a
    abastecedores del sector público. Los planes de
    probidad y las oficinas y los funcionarios promotores de la
    ética no están en el panorama. Se carece de
    los beneficios derivados de una profesión de
    expertos en contrataciones, dedicada a la promoción de prácticas y
    valores
    éticos.

    Existe el Consejo Superior de Contrataciones y
    Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) un organismo
    transparente pero que carece de políticas centrales
    que fomente la probidad en las compras como una
    política básica. Los ordenamientos
    institucionales no protegen ni alientan la denuncia de
    irregularidades.

    Debido a una preocupación legalista por el
    cumplimiento de normas formales, las instituciones de
    auditoría interna y externa han hecho
    muy poco hasta la fecha por evaluar, medir o recompensar
    los logros o "mejores prácticas" en materia de
    ética, o por evaluar, medir, denunciar o corregir
    deficiencias que no alcanzan a constituir violaciones
    manifiestas de la ley.

    El Sistema Nacional de Adquisiciones y
    Contrataciones del Perú está cuestionado y
    muchos opinan y lo responsabilizan como el causante de las
    deficiencias y actos de corrupción descubiertos,
    salvando así las responsabilidades que pudieran
    tener los funcionarios públicos, dejando de lado la
    importancia de fortalecer los vacíos institucionales
    en la infraestructura ética.

  2. Marco Teórico Nacional
  3. Delitos de Función en la
    Adquisición Pública

1.4.1 Práctica de sobornos

La percepción de los funcionarios es
corroborada, asimismo, por los empresarios que en un 62%
coincidieron en que "siempre o casi siempre" las empresas
recurren a pagos extraoficiales para ganar concursos o
licitaciones públicas. La incidencia de prácticas
corruptas en las licitaciones públicas se confirma por
el alto grado de consenso entre los empresarios sobre las
modalidades a través de las cuales ésta tiene
lugar, especialmente el soborno.

Los sobornos conllevan una abierta complicidad por
parte del sector empresarial. Es particularmente relevante que
las empresas que tienen una mayor dependencia de la
contratación pública confirman aún con
mayor fuerza la
incidencia de estas modalidades de corrupción en la
contratación estatal.

El soborno provoca un alto nivel de abstinencia de
empresarios para participar en procesos de contratación
pública. Entre aquellos que si participan en dichos
procesos un buen porcentaje asume como parte de sus costos el
soborno, eliminando un marco de competencia
imparcial.

El marco de competencia en que se efectúan las
adquisiciones públicas aparece como drásticamente
restringido. Dicha imagen es
contradicha por las percepciones de los funcionarios
públicos.

Los funcionarios públicos tienen una
visión más benévola en torno a la
competencia en las contrataciones y en torno a la frecuencia en
que se dan las diversas modalidades de corrupción en los
procesos de contratación. Esta posición de los
funcionarios es aparentemente contradictoria con el
reconocimiento hecho por estos de que existe alguna forma de
corrupción en alrededor del 50% de las contrataciones
públicas.

Las modalidades bajo las cuales opera esta forma de
corrupción, en la que un porcentaje importante de
funcionarios y empresarios coinciden en que más que
demandas explícitas las partes "conocen cómo y
cuánto pagar", indica que la corrupción en
materia de contratación es de carácter sistémico.

Si a esto se une la percepción del mundo
empresarial de que se opera bajo restricciones severas a la
competencia, aparecería evidente que es necesario
replantear las estrategias que han prevalecido a fin de reducir
la incidencia de corrupción en las adquisiciones
estatales. El énfasis casi exclusivo en reformas al
marco legal relativo al proceso licitatorio propiamente tal
parecería estar condenado al fracaso por cuanto no
persigue y sanciona efectivamente las prácticas
corruptas entre funcionarios y empresarios ni permiten abrir la
competencia.

El soborno es un delito porque dirige la acción
del gobierno hacia un beneficio personal privado en lugar de
hacerlo al bien común. Es lo que se pagan o reciben a
cambio de otorgar un contrato para bienes o
servicios.

  1. Significa una tergiversación de los hechos
    con el fin de incluir en un proceso de contrataciones o en
    la ejecución de un contrato una interesada interpretación u omisión, de
    esta forma influenciar y direccionar un proceso de
    selección o la ejecución de un convenio;
    siendo cualquier actuación u omisión,
    incluyendo una tergiversación de los hechos que,
    astuta o descuidadamente, desorienta o intenta desorientar
    a otra persona con el fin de obtener un beneficio
    financiero o de otra índole, o para evitar una
    obligación.

  2. Prácticas fraudulentas

    Significan las práctica entre licitantes
    con el fin de establecer precios de oferta a niveles
    artificiales y no competitivos, sean o no con el acuerdo o
    conocimiento de las autoridades gubernamentales. Esto es un
    plan o
    arreglo entre dos o más proveedores, con o sin
    el
    conocimiento de la EPC, diseñado para establecer
    prácticas a niveles artificiales y no competitivos.
    El Artículo 384.- El funcionario o
    servidor público que, en los contratos, suministros,
    licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier
    otra operación semejante en la que intervenga por
    razón de su cargo o comisión especial
    defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
    según ley, concertándose con los interesados
    en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros
    será reprimido con pena privativa de libertad no
    menor de tres ni mayor de quince años.

  3. Prácticas de
    colusión
  4. Prácticas coercitivas

Aquellas en las que impliquen daño
o amenaza para dañar, directa o indirectamente, a las
personas, a sus propiedades para influenciar su
participación en un proceso de contratación, o
afectar la ejecución de un contrato.
Significa hacer daño o amenazar con hacer daño,
directa o indirectamente, a personas o a sus propiedades para
influenciar su participación en el proceso de
adquisición y contratación o afectar la
ejecución de un convenio. Artículo
397.- El funcionario o servidor público que
indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado
se interesa por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años".

1.4.5 Prácticas de
obstrucción

La destrucción, falsificación,
alteración o escondimiento deliberados de evidencia
material relativa a una investigación o brindar testimonios
falsos a los investigadores para impedir materialmente una
investigación por parte de la Contraloría
General, del CONSUCODE o los órganos de Control, de
alegaciones de prácticas corruptas, fraudulentas,
coercitivas, de colusión; y/o la amenaza,
persecución o intimidación de cualquier persona
para evitar que pueda revelar lo que conoce sobre asuntos
relevantes a la investigación o lleve a cabo la
investigación, o las actuaciones dirigidas a impedir
materialmente el ejercicio de los derechos del interés
público.

1.4.6 Prácticas de Nepotismo

Mediante Decreto Supremo N° 034-2005-PCM, de
fecha 07.05.2005 se modificó el Reglamento de la Ley
N° 26771, que dispone el otorgamiento de
declaración Jurada para prevenir casos de Nepotismo, y
amplía sanciones para aquellos que incurran en actos
de nepotismo.

Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de
las entidades y reparticiones públicas conformantes
del Sector Público Nacional, así como de las
empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento
y contratación de personal, o tengan injerencia
directa o indirecta en el proceso de selección se
encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad
en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de
matrimonio.

Respecto a dar ventajas a los funcionarios de
adquisiciones, el TUO y Reglamento del Sistema de
Adquisiciones y Contrataciones también estipula
prohibiciones e impedimentos de participar como cocontratante
del Estado.

La creación de contrapesos institucionales que
persigan efectivamente a las mafias que operan al interior de
la administración pública y el desarrollo de
mecanismos de mercado que promuevan la competencia,
podrían ser alternativas relevantes para combatir las
prácticas de corrupción mencionadas.

Es fundamental, sin embargo, que dichos contrapesos y
mecanismos no se constituyan en instancias meramente
burocráticas que contribuyen muy poco a la calidad de
los procesos de adquisiciones y
contrataciones.

  1. Percepción de la Corrupción en los
    Gastos del Estado Peruano

Unos seis mil millones de soles se pierden cada
año por gastos irregulares derivados de la
corrupción en el aparato estatal y las pérdidas
alcanzan el 15% del Presupuesto de la República.
Según las investigaciones
abarcan desde casos de nepotismo hasta nuevas formas de manejar
los resultados de las licitaciones y los gastos no previstos
que abren resquicios a la malversación de fondos
públicos.

La Contraloría General denuncia, entre sus
principales obstáculos, que el Poder Judicial
minimiza sus informes en beneficio de numerosos implicados en
irregularidades comprobadas por su despacho.

El 15% del presupuesto se pierde por corrupción
en gasto del Estado, la crisis es evidente: Essalud compra cada
litro de oxígeno en casi cinco veces su
valor real. Petro-Perú gasta cien millones
de soles imprevistos. Doscientas licitaciones han sido
objetadas.

Es que no hay buena gerencia, no
se prevé en la gestión pública, algo
fundamental para impedir la corrupción. En el
país hay un problema con las urgencias, cuando las cosas
se hacen por esta vía se abren posibilidades para que
entre la corrupción. Las urgencias se deben a un mal
planeamiento.

La norma de adquisiciones estatales no es lo
suficientemente dinámica, sumado a esto las normas de
inversión pública. Un alcalde entrante no puede
hacer obra sino al sexto o séptimo mes. Por eso han
recurrido a un sistema que ya empieza a crecer en
percepción de corrupción: utilizan entidades internacionales, en
este caso el Organismo Internacional de Migraciones (OIM), que
antes era Naciones Unidas. El alcalde le da el dinero al
OIM, ya no pasa por ninguna ley de adquisiciones y ellos
compran. El Ministerio de Relaciones Exteriores lo hizo
así. Con este sistema no podemos entrar y no tenemos
ninguna seguridad de que los procedimientos no son
dirigidos.

Ciertamente hay mucha gente que ha
Estado acostumbrada a vivir del Estado, cuando este reacciona,
se retraen, pero siempre recurren a maniobras. Esto
ocurrirá transgrediendo o aprovechándose de la
ley de adquisiciones del Estado. Si el sistema fuese más
transparente y los funcionarios públicos eficientes y
probos se reduciría la corrupción.

"En conjunto, lo que pierde el Estado Peruano por
corrupción es aproximadamente un 15% del Presupuesto de
la Nación. No se tienen cifras concretas,
pero eso es lo que olemos -antes era mucho más- y se
debe fundamentalmente a que las compras estatales son una gran
oportunidad de hacer negocios. Se sigue investigando,
todavía no estamos muy satisfechos con las compras para
los programas sociales. Son de alto riesgo si no dudosas.
Estamos revisando las compras de Petro-Perú, ahí
se hacen importaciones
muy fuertes de combustible.".

La percepción de la Contraloría al
calculo es que el 15% del Presupuesto Nacional de Gasto es
sustraído en perjuicio del Estado y del interés
público por diferentes modalidades de
corrupción que se dan antes, durante y después de
los procesos de adquisiciones y contrataciones, hechos que no
permiten a la administración el ejercicio eficaz, la
eficiencia del gasto público; a pesar de la producción abundante e indiscriminada de
dispositivos legales, confusos e inestables, permitiendo que
dichas modalidades de corrupción en la mayoría de
los casos se queden en sólo denuncias o en simples
indicios, o sea impunes.

En general existe el consenso de que la
legislación nacional sobre adquisiciones y
contrataciones públicas establece reglas muy claras para
que las entidades estatales cumplan con programar y planificar
sus adquisiciones y contrataciones, lo que constituye un
requisito previo y formal para que las convocatorias a los
procesos de selección sean válidas. Pero el que
sean claras no indican que sean las más
dinámicas, no obstante, existen algunas
percepciones que se deben mencionar para tener un mejor
análisis:

  • Si bien existen canales legalmente establecidos
    para que la población participe en la
    planificación del gasto público (programas de
    presupuesto participativo y planes concertados de desarrollo
    a nivel de Gobiernos Regionales y Municipalidades),
    aún su impacto sobre los niveles de eficiencia del
    gasto son bastante limitados, básicamente porque la
    población todavía no se encuentra capacitada
    para priorizar las adquisiciones o contrataciones que tienen
    un mayor valor público.

Aun cuando los planes anuales de adquisiciones y
contrataciones públicas (lista de bienes, servicios y
obras que realizará una entidad durante el año)
son de obligatoria formulación y difusión
pública por parte de todas las entidades estatales, la
confiabilidad de la información suministrada es
relativa, pues son constantemente modificados y variados en
función de las circunstancias que atraviesa la entidad
(Ejemplo: re-priorización del gasto, escasez de
recursos, incumplimiento de transferencias del tesoro
público, etc.). Estas variaciones, perfectamente
permitidas en la ley, dan como resultado un amplio margen de
maniobra a las autoridades y funcionarios de las entidades
estatales en el manejo de las contrataciones a su
cargo.

  • Las aclaraciones a los términos de
    referencia (bases) podrían ser efectuadas en
    audiencias públicas. Esto no está contemplado
    en la legislación aplicable, no obstante,
    Proética al implementar sus programas de
    acompañamiento, pone en marcha Talleres de
    Discusión Participativa, En una entrevista
    publicada en 2001 Adela Cortina declaró tajantemente
    que "la ética sirve para ser personas". No concibe la
    política, los negocios, los servicios financieros, ni
    ningún ámbito de participación humana
    sin ética. en los que el Sector Privado y la
    población en general pueden aportar sugerencias de
    mejoramiento a los términos de referencia, antes de
    que éstos sean oficiales.
  • Tampoco existen las denominadas garantías de
    seriedad de la oferta. Sin embargo, la garantía que
    legalmente está establecida en la legislación
    nacional es la de "fiel cumplimiento del contrato", la que
    supone que el contratista ganador del proceso de
    selección debe proveer el bien o servicio contratado
    de conformidad con lo ofrecido, bajo sanción de
    ejecutarse la garantía (cata fianza o póliza de
    caución) constituida para el efecto.
  • No existe diferencia entre los funcionarios que
    elaboran los términos de referencia y los que
    efectúan la evaluación. Tampoco se disponen
    atributos o calidades especiales para los funcionarios
    encargados de hacer esta selección. Más
    allá de la importancia técnica de estos temas,
    el mayor problema de la realidad peruana radica en el muy
    limitado nivel de competencias y capacidades de los servidores
    estatales del interior del país, los que manejan el 50
    % del presupuesto total para adquisiciones y contrataciones
    del Estado (el otro 50% lo maneja la capital).
  • Si bien estadísticamente no se abusa de la
    contratación directa o por la vía de la
    excepción, lo que sí es preocupante es el
    enorme porcentaje de procesos de contratación que se
    llevan a cabo a través de procedimientos llamados "de
    menor cuantía", en los que el desarrollo de las etapas
    es prácticamente sumaria y la publicidad
    es bastante reducida, añadiendo a estos
    que muchos siendo no programables no fueron incorporadas en
    el PAAC conteniendo un alto grado de
    discreción.
  • Históricamente poco más de 2/3 total
    de contrataciones públicas del país (más
    de 4 mil millones de dólares americanos) se realizan
    por medio de este tipo de procesos. Existen sospechas
    razonablemente fundadas que las entidades aprovechan esta
    "ventana legal" para "fraccionar" procesos grandes que
    ameritarían licitaciones o concursos públicos
    más complejos, a fin de contar con mayor margen de
    maniobra política, institucional o económica
    para afectar el interés público.
  • Otra enorme dificultad consiste en que si bien la
    legislación establece la posibilidad de que los
    comités de selección incorporen a especialistas
    en el tema materia de evaluación, es rara la
    ocasión en la que esto sucede. Bien porque la entidad
    no cuenta con este nivel de expertos, bien porque no existen
    los recursos para contratar e incorporar a este especialista.
    Como resultado de esto, muchas veces, tanto los
    términos de referencia como las especificaciones
    técnicas resultan formuladas con un
    grado de ineficiencia tal, que los procesos terminan
    truncándose o declarándose
    desiertos.
  • La ejecución contractual se encuentra en
    líneas generales premunida de una serie de
    herramientas legales que en teoría garantizan tanto a las entidades
    contratantes como a los contratistas, el cumplimiento de las
    prestaciones debidas. La justicia contractual,
    de acuerdo con nuestro ordenamiento es una justicia
    básicamente administrativa (no judicial) impartida por
    el CONSUCODE constituida especialmente para estos efectos (No
    obstante existe la posibilidad de acudir a sede judicial si
    concluida esta etapa no hay consentimiento de lo resuelto).
    Los problemas relevantes se percibe en estos rubros entre
    otros tenemos:

a. No existe un control estricto por parte de la
entidad al momento de recibir los bienes o servicios
contratados. Existen innumerables quejas relacionadas con la
falta de coincidencia entre los productos entregados
por el contratista y lo que ofreció en la
oportunidad en la que se le adjudicó el
contrato.

b. Si bien los contratos son irrevisables (ya que esta
es una garantía civil aplicable también en estos
casos), lo que está permitido por la legislación
de contrataciones públicas, es la posibilidad de que los
contratistas de obras realicen ajustes a los presupuestos
originalmente establecidos (se denominan "adicionales de
obra"). Estos "adicionales de obra" han sido frecuentemente
espacios de enorme corrupción al coludirse malos
funcionarios con contratistas corruptos para sobrevaluar los
ajustes. Si bien actualmente existen disposiciones
específicas que establecen la participación de la
Contraloría General que es el organismo nacional de
control gubernamental justamente en este tipo de casos, este
organismo sólo cuenta con 12 oficinas regionales en todo
el país, lo que deja a la mitad de éste sin
control directo y eficaz (son 25 regiones en total).

c. El control de la Actividad Contractual
conjuntamente con el acceso a la información
pública de los procesos de contratación estatal,
son los de mayores niveles de riesgo, debido a sus
todavía limitadas disposiciones y estrategias de
promoción de transparencia, participación ciudadana y lucha
anticorrupción que la legislación nacional les
provee.

Las dificultades más destacadas encontradas en
esta categoría son:

  1. No hay disposiciones que establezcan
    específicamente auditorias
    internas de la entidad sobre los procesos de
    contratación que éstas llevan a cabo. Los
    procesos de contratación son un rubro más a
    auditar, por lo que pueden ser objetos de control sólo
    de manera aleatoria o ante la existencia de denuncias
    públicas.
  2. Recién a partir de la entrada en vigor de la
    nueva legislación (diciembre de 2004), las
    contrataciones por la vía de la excepción
    pueden ser materia de exámenes de control por parte
    del organismo nacional de control. La mayor dificultad
    estriba sin embargo, en que esta disposición
    constituye una atribución del organismo, la cual puede
    o no ser ejercitada, por lo que en la práctica y dada
    la gran cantidad de procesos realizados por esta
    vía generalmente sólo son fiscalizadas las
    excepciones que producen escándalos mediáticos.
  3. No hay programas de monitoreo a los niveles de
    cumplimiento de los contratos adjudicados
    (verificación de cantidad, calidad, plazos de entrega,
    etc.). Los mecanismos de control y fiscalización tanto
    internos como externos a la entidad, se accionan sólo
    a partir de incumplimientos contractuales clamorosos o que
    son materia de denuncia pública por parte de los
    medios de prensa o de la ciudadanía.
  4. No existen mecanismos legalmente constituidos para
    que la ciudadanía pueda participar en el control de
    los procesos de contratación pública, ni en la
    ejecución de los contratos derivados de tales
    procesos. Existen esfuerzos aislados de parte del CONSUCODE
    para implementar comités de "Veedurías
    Ciudadanas" en diversas partes del país para llevar a
    cabo control ciudadano en materia de contrataciones
    estatales. Sin embargo estos esfuerzos aún son
    incipientes. Proética ha logrado celebrar
    recientemente un convenio de cooperación
    interinstitucional con este organismo a fin de impulsar tanto
    éstas como otras iniciativas.
  5. Se carece de una oficina dedicada exclusivamente a
    tratar el tema de la corrupción en el sistema de
    adquisiciones y contrataciones estatales. Aun cuando la
    Contraloría General de la República cuenta con
    una gerencia especializada en contrataciones
    públicas, se desconocen sus planes y
    acciones más relevantes, así como el impacto
    real de su labor.
  6. La legislación nacional no dispone nada con
    relación a las incompatibilidades (conflicto de intereses) ni para los
    funcionarios públicos encargados de formular los
    términos de referencia ni para los responsables de
    las evaluaciones de los procesos de contratación
    planificados por las entidades del Sector
    Público.

    d. En cuanto al Acceso a la
    Información

    Las percepciones de mayor relevancia
    son:

    1. Se carece de registros y estadísticas relacionadas con los
      procesos de contratación pública llevados a
      cabo por la vía de la excepción. Si bien
      existe obligación de que todas las entidades
      estatales (unas 2,850 aproximadamente en todo el
      país y poco más de 4,000 si se consideran
      también a los programas estatales con presupuesto
      propio) publiquen en el diario oficial del Estado las
      contrataciones vía excepción, nadie se
      encarga de sistematizar esa
      información.
    2. Si bien existe la obligación de publicar
      el contrato adjudicado a las empresas ganadoras de los
      procesos, lo cual incluye el tema de los plazos de
      ejecución, no todas las entidades cumplen con
      publicar estos contratos, y las que lo hacen, no publican
      todos sus contratos. Cabe señalar que una
      dificultad vinculada a esta situación, es
      el hecho que no todas las instituciones
      públicas cuentan con portales de Internet
      en los que este la información puede ser "colgada"
      (en la capital aproximadamente el 90% de las entidades
      cuenta con portales electrónicos, mientras que en
      el resto del país poco más de 10%. No
      obstante, hay que considerar que el 90% restante
      está formado por entidades y municipios muy
      pequeños, los cuales manejan cada uno no
      más de 0.5% del presupuesto público nacional
      destinado a adquisiciones y contrataciones
      públicas).
    3. Las solicitudes de ajustes a los contratos por
      parte de los contratistas no se hacen públicos,
      tampoco las decisiones que las entidades adoptan sobre
      dichas solicitudes ("adicionales de obra").
    4. No existe la obligación de guardar
      archivos sobre la ejecución de los
      contratos, sólo sobre el proceso de
      contratación en sí y sobre los actos
      preparatorios al mismo.
    5. Existe un total hermetismo relacionado con las
      investigaciones que llevan a cabo tanto el CONSUCODE como
      la Contraloría General de la República. La
      opinión pública de alguna
      manera se entera de los resultados de éstas,
      sólo a través de la lista de empresas o
      personas naturales inhabilitadas temporal o
      definitivamente para contratar con el Estado, la misma
      que es "colgada" en el portal electrónico de
      CONSUCODE.
  7. No hay restricciones para que los funcionarios
    públicos que estuvieron a cargo de los procesos de
    contratación estatal, puedan ser luego contratados por
    las empresas privadas ganadoras de los mismos. La
    única restricción existente es la que se limita
    al ámbito de las concesiones públicas, en las
    que se impide que los funcionarios que laboraron en un
    organismo regulador de la inversión privada (sector
    telecomunicaciones, energía, y transporte), pueden trabajar para un operador
    privado (el plazo de impedimento es de un año luego de
    dejar el cargo).

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