Análisis de la corrupción en la adquisición y contratación del Estado peruano (página 2)
CAPITULO I
CORRUPCIÓN EN LOS GASTOS DEL
ESTADO
La palabra "corrupción" etimológicamente
viene del latín curruptus, que significa
descomposición, podredumbre o desintegración,
igualmente, se identifica como el proceso
degenerativo de las normas y
de los
valores que se establecen en la sociedad. Es así que este
fenómeno "corrupción" se halla inmerso en las
diferentes funciones
estatales. La planeación, el presupuesto, la gestión de recursos
humanos, la
administración de recursos
físicos, el control
fiscal,
entre otras áreas de gestión en donde resulta
evidente la descomposición o desintegración
de la función pública.Siendo en la contratación estatal donde
resulta más evidente la ingerencia de estas
prácticas degenerativas, ya que a través de
la misma se ejecutan los recursos públicos
destinados a los diferentes cometidos del Estado;
siendo las áreas más sensibles la
contratación pública, la recaudación
de impuestos,
los nombramientos gubernamentales, las comisiones
informales sobre contratos
gubernamentales.El
Estado demanda
unos bienes
y/o servicios, a través de funcionarios
que deciden comprarlos de acuerdo a los procedimientos establecidos para garantizar
principios
públicos como la transparencia y la economía en la selección de las ofertas, o por el
contrario, optan por no considerar estos principios
contratando a quien garantice el pago de un soborno. El
funcionario tiene la oportunidad, por ejemplo, de
restringir los oferentes, y garantizar una elección
determinada, definiendo y ponderando variables de conveniencia para un elegido
contratista y no para el Estado.El alto nivel de corrupción en la
contratación pública parece haber
distorsionado seriamente los elementos de competencia sana y abierta que constituyen
la esencia del proceso licitatorio. La existencia de
monopolios de contratistas es reconocida como
la irregularidad más frecuente en los procesos
de licitación se calcula que se encuentra en un 54%
de los contratos.Es claro entonces que un alto volumen
de los recursos del presupuesto estatal, correspondientes
tanto a gastos de funcionamiento como de inversión, son canalizados a
través de las contrataciones públicas, lo que
las constituye en una porción muy importante de los
negocios
de diversos sectores de la economía, pero
también en un gran atractivo para los
corruptos.Es un área específica de las
contrataciones en las cuales se presentan sobornos es en la
definición de los términos de referencia,
llegándose a encontrar pliegos de condiciones casi
hechos a la medida de un determinado proponente.La corrupción en los gastos públicos
en el área de las contrataciones públicas es
de alto riesgo con
la utilización de excepcionalidades a los procesos
licitatorios, aprovechándose del esquema de
contratación del Estado para beneficiar intereses
particulares. Adicionalmente, corrompe por el lado del
proveedor cuando tiende a buscar la realización de
cambios a los términos contractuales sin tener
suficiente justificación, con el único fin de
lograr un incremento en el valor
del contrato,
dado que la ley
permite ajustes del presupuesto hasta por un porcentaje del
valor original del contrato.Los contratistas llegan incluso a manipular la
información con el fin de presentar
una oferta
especialmente baja en precios
que permita ganar la licitación. Estos contratistas
son considerados como los únicos capaces de ofrecer
productos o servicios al Estado, los que
pasan a desempeñar una posición dominante en
el mercado
contractual del Estado, restringiendo la libre
competencia.El fenómeno de la corrupción en la
contratación estatal, es un flagelo que está
presente en todos los países afectando la
estabilidad de sus sistemas
políticos y de sus instituciones, lesionando sus
economías y la moral
de sus sociedades, teniendo como una de sus
principales modalidades el soborno.- Corrupción en la Contratación
Estatal - Marco Teórico
Internacional
En las experiencias recientes de Reforma del Estado en
América
Latina, se le ha dado importancia a la
transformación de los regímenes de adquisiciones
públicas, en particular dentro de los procesos de
desburocratización y desregulación de la
intervención del Estado en sus relaciones con el
ciudadano y los agentes económicos.
La excesiva burocratización y regulación
de la función pública ha sido en los
últimos años un problema permanente. Este se ha
manifestado en estructuras
administrativas sin jerarquía, organizaciones
incapaces de establecer claramente la misión y
visión de sus cometidos o de trazarse metas, donde
la necesidad de una gestión por resultados se confunde
con actividades confusas, mal definidas y superpuestas
afectando la gestión de adquisiciones y contrataciones
del Estado.
La consecuencia ha sido que en la mayoría de
los países, el Estado no ha sido un buen comprador o
contratador, siendo una de las actividades de la gestión
pública donde con mayor profundidad se han aprobado
normas, decretos, guías, etc, desarrollando
quizás con mayor precisión la cultura de
la desconfianza y el formalismo característico del
modelo
burocrático tradicional de la Administración Pública.
El proceso de compras y
contrataciones estatales han venido enfrentando una serie de
denuncias que cuestionan su funcionamiento, conduciendo al
desarrollo
de mecanismos menos regulados y competitivos, que siguen
presumiendo la desconfianza en la gestión de
adquisiciones públicas.
La eliminación de pasos y trámites, la
descentralización y
desconcentración de competencias
jerárquicas, no han cambiando la desconfianza de los
controles por la presunción de buena fe de los actores,
aún utilizando el poder de la
tecnología de la informática con programas
orientados a la eficiencia de
los procesos, el bienestar de los ciudadanos y la competitividad.
La gestión de las adquisiciones públicas
ha sido y es un tema de primera prioridad para los gobiernos.
La proporción de las compras y contrataciones al sector
privado en los presupuestos
públicos es muy relevante y creciente; la eficacia y
eficiencia de las mismas son fundamentales para el logro de los
objetivos de
la función pública.
Las políticas de desburocratización y
desregulación de los procesos de contrataciones
estatales, en el marco de las reformas del Estado emprendidas
por los países, han atendido las distorsiones de una
administración pública
excesivamente centralizada, autoritaria y formal donde han
predominado las trabas y las desconfianzas más que la
penalización de las malas gestiones.
Ello ha producido confusiones que tendieron
permanentemente a dejar de privilegiar los principios
fundamentales de la administración pública de
eficacia, eficiencia y economía en la asignación
de los recursos, para obtener los mejores resultados del punto
de vista del usuario final de los servicios
públicos, es decir, el ciudadano.
Actualmente satisfacer el interés
general supone reconstruir el espacio de la acción pública, con una mayor
interacción entre el Estado y el mercado,
entre lo público y lo privado, definiendo nuevas formas
de actuación del Estado.
A través de la desburocratización de los
sistemas de compras estatales se quiere atacar las rigideces
que coartan la iniciativa de los funcionarios, el centralismo
excesivo que privilegia lo rutinario ante lo sustantivo, el
ritualismo y la formalidad de los trámites y los
sistemas de
control basados en la presunción preventiva de la
irregularidad.
A través de la desregulación de las
contrataciones públicas se quiere evitar el incremento
de actos de corrupción que ha justificado la
intervención directa o indirecta del Estado, pero hay
que advertir que así como el mercado puede alejar a la
economía de situaciones óptimas, la acción
del Estado promoviendo situaciones más eficientes, puede
dar como resultado situaciones menos eficientes.
Los procesos de globalización e integración suponen una necesidad
imperiosa de poner a los países en competencia con las
condiciones que se ofrecen a nivel de los mercados de
bienes y servicios que se verifican a nivel internacional.
Entonces un proceso de adquisiciones públicas eficiente
juega un papel fundamental en la determinación de la
competitividad a nivel internacional.
Es por eso que la política de compras
públicas es una política de Estado, aceptando que
la eficiencia de la misma no se obtiene aisladamente, sino que
depende del mejoramiento de sistemas de gestión
pública, en particular la de los recursos
humanos.
La mayor legislación o los mejores procedimientos
administrativos del proceso de adquisiciones estatales, son
insuficientes sin una participación de un funcionariado
público jerarquizado, profesionalmente confiable y con
mayor autonomía decisional, que haga más
creíble la validez de su actuación.
Se percibe en los países que a través de
las regulaciones se coacciona en nombre del control y la
moral,
limitando la creatividad
y la iniciativa, estableciéndose una burocracia
rígida aunada a un control
interno y externo que presume la deshonestidad.
Esa situación conduce a un proceso de
adquisiciones estatales lento, basada en la desconfianza al
funcionario, que redunda en una inadecuada información y
transparencia de los precios, de las características de
los bienes y servicios adquiridos por el Estado y reducir en el
libre acceso de los proveedores
y la calidad de las
ofertas.
En forma paralela, la gestión pública se
desarrolla sin una planificación de la función de
compras, en la mayoría de los casos con la inexistencia
de una programación general que dé
celeridad a los pagos y reduzca los sobreprecios, con controles
internos inadecuados o inexistentes.
Todo ello significa una mayor pesadez del proceso de
compras y, en especial del sistema de
licitaciones públicas que constituye la mayor parte de
las compras estatales, requiriendo el desarrollo de nuevos
mecanismos menos regulados y más competitivos que
enfrentaron la poca transparencia de los procedimientos
administrativos excesivamente burocráticos.
El desarrollo de los gobiernos electrónicos ha
dotado de nuevas herramientas
en el campo de las adquisiciones estatales, permitiendo
procedimientos, procesos y formas organizacionales, que ayudan
a planificación y a la transparencia en las
adquisiciones.
El funcionamiento de los sistemas de adquisiciones
públicas evidencia una falta de liderazgo,
en la medida que no existe un responsable claro y definido
sobre el funcionamiento y la modernización del mismo,
haciendo descansar en demasía su correcto funcionamiento
en los sistemas de control enfocados más a un contralor
de la legalidad y
de las actividades que a la eficiencia.
Ello provoca insuficiencias en materia de
asignación de recursos y de medios
suficientes en el sector
público, para ejercer y capacitar en esa
función estratégica, siendo cada vez más
frecuente la corrupción de la disciplina
administrativa y de la transparencia de las actuaciones en la
utilización de los recursos públicos.
Esta realidad es preocupación de organismos
internacionales, como:
1.2.1 La
Organización Interamericana de Instituciones de
Contratación Pública (OIICP)
Pretende integrar un ente de trabajo
especializado en materia de contratación
pública, las experiencias de los países en
materia de adquisiciones y contrataciones, para armonizar los
sistemas y aprovechar las oportunidades que brindan los
procesos de apertura e integración de mercados,
especialmente en contratación pública, para
impulsar la participación de las empresas
nacionales en otras economías.
La OIPC trabaja sobre la base de puntos de
interés común: principios de eficiencia,
eficacia, acceso justo y transparencia en la
contratación pública, capacitación y especialización
en materia de compras públicas, satisfacción de
demandas sociales, mejoramiento de los procesos de
gestión pública, prevención de la
corrupción, optimización del gasto
público, ejercicio efectivo del control
social.
1.2.2 Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo
PACT trabaja estratégicamente con otros
interesados en la rendición de cuentas,
como el Banco
Mundial, el Fondo Monetario
Internacional (FMI),
donantes bilaterales, el sector privado, el mundo
académico y otras organizaciones
internacionales.
Además, PACT preparó un documento
titulado "La corrupción y la buena gestión de
los asuntos públicos", un estudio interno sobre las
estrategias para prevenir y combatir la
corrupción.
1.2.3 Unión Europea
La Unión
Europea sobre las adquisiciones públicas ha
adoptado una serie de normas con disposiciones que permiten a
las autoridades encargadas de los contratos excluir a
empresas o compañías que exhiben
comportamientos dolosos o aplican prácticas corruptas
o fraudulentas. Aumentar la transparencia, iniciar la
apertura de las adquisiciones públicas y garantizar un
tratamiento no discriminatorio de los proveedores miembros y
de las Comunidades Europeas.
La Convención para la lucha contra la
corrupción de funcionarios de las Comunidades Europea,
fue aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997 y dispone
que todos los Estados miembros deben tipificar como delito la
corrupción activa y pasiva cometida por funcionarios
de la Comunidad y
por funcionarios públicos de sus Estados miembros, o
contra ellos, independientemente de que haya intereses
financieros de la Comunidad en juego.
1.2.4 Comisión Económica para
Europa
(CEPE)
La CEPE ha emitido 26 recomendaciones para
simplificar y armonizar los procedimientos del comercio.
Su objetivo
principal es facilitar las transacciones internacionales
mediante la simplificación y armonización de
los procedimientos y las corrientes de información,
contribuyendo así al crecimiento del comercio
mundial.
Para que los operadores comerciales puedan ser
eficientes, hay que eliminar las barreras de procedimiento
del proceso de intercambio y hay que normalizar los
requisitos de información.
1.2.5 Organización de los Estados Americanos
(OEA)
El 29 de marzo de 1996, la Conferencia
Especializada de la Organización de los Estados
Americanos contra la Corrupción aprobó la
Convención Interamericana contra la Corrupción.
El instrumento entró en vigor el 4 de marzo de 1997, a
los treinta días de la fecha del depósito del
segundo instrumento de ratificación.
Leyes modelo relativas al enriquecimiento
ilícito y el soborno transnacional que pudieran
utilizar los Estados miembros. La Organización trabaja
para fortalecer la paz
y seguridad,
consolidar la democracia,
promover los
derechos humanos, apoyar el desarrollo
social y económico y promover el desarrollo
sostenible de los países de
América. Para los fines de la
presente Convención, se entiende por:
"Función
pública", toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona
natural en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos.
"Funcionario público", "Oficial
Gubernamental" o "Servidor
público", cualquier funcionario o empleado del Estado
o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en
todos sus niveles jerárquicos.
"Bienes", los
activos de
cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,
y los documentos o
instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se
refieran a la propiedad
u otros derechos
sobre dichos activos.
1.2.6 Organización de Cooperación y
Desarrollo Económicos (OCDE)
La OCDE ha dedicado gran parte de sus actividades a
la cuestión del soborno de funcionarios extranjeros en
las transacciones comerciales internacionales, financiando
con el FMI proyectos
encaminados a crear y reformar instituciones.
En 1997, el Consejo de la OCDE aprobó la
Recomendación revisada para combatir el soborno en las
transacciones comerciales internacionales. Esa
Recomendación, establece obligaciones específicas con respecto a
la tipificación de delitos,
la imposición fiscal, la rendición de cuentas,
las auditorías externas y las adquisiciones
públicas, incluidos los contratos financiados mediante
asistencia para el desarrollo.
La Convención permitiría a los Estados
miembros de la OCDE y otros Estados actuar de manera
coordinada para adoptar legislación nacional que
tipifique como delito el soborno de funcionarios
públicos extranjeros. La Convención establece
una definición amplia y clara del soborno, impone
sanciones disuasivas, establece un fuerte criterio de
represión y prevé la asistencia jurídica
recíproca.
1.2.7 Fondo Monetario Internacional
(FMI)
Las normas de contrataciones vigentes en los
organismos internacionales de créditos han incluido cláusulas
vinculadas con la transparencia, particularmente definiendo
las figuras de fraude y
corrupción. Es en esa línea que como
"práctica corrupta" incluyen al ofrecimiento,
suministro, aceptación o solicitud, directa o
indirecta, de cualquier cosa de valor con el fin de influir
en la actuación de un funcionario público con
respecto al proceso de contrataciones o a la ejecución
del contrata. Uno de los objetivos que tiene el FMI para los
países en desarrollo, es fortalecer su gobernabilidad,
crear un buen clima para la
inversión, construir sistemas financieros y legales
transparentes y combatir la corrupción.
1.2.8 Transparency International
(TI)
Organización no gubernamental sin fines de
lucro, fundada en Berlín en 1993 para contrarrestar la
corrupción en las transacciones comerciales
internacionales. Proporciona insumos y asistencia a la labor
de varias organizaciones intergubernamentales, incluidas las
Naciones Unidas, el Banco
Mundial, el FMI, la OEA y la OCDE (en particular su grupo de
trabajo sobre el soborno internacional).
TI define la corrupción como el abuso en
beneficio propio del poder que se ha atribuido a una persona
determinada. Actualmente, mucha gente suele definir la
corrupción como el abuso del poder público en
beneficio privado, pero el sector privado está tan
extendido en la actualidad que es imposible no incluir la
corrupción en este ámbito en cualquier
definición. Uno de los ejes principales del trabajo de
TI es incrementar el acceso a la información y la
comprensión de la necesidad de mayor transparencia en
los Gobiernos. En este punto TI tiene una alianza natural con
los medios de
comunicación.
- El Banco Mundial
Ha identificado a la corrupción como "el mayor
obstáculo importante al desarrollo
económico y social", porque reduce la tasa de
crecimiento 0,5 a 1 por ciento anualmente. Al admitir que la
transparencia es un elemento esencial para el buen
funcionamiento de las democracias y las economías de
mercado, los líderes, urgidos por Estados Unidos,
se comprometieron a reforzar la "cultura de la
transparencia" en las Américas y "negarles
refugio seguro a los
funcionarios corruptos, a quienes los corrompen y a sus
propiedades"; y promover la transparencia "en la
administración de las finanzas
públicas en las transacciones del gobierno y en
el proceso de adquisiciones y contratos
gubernamentales".
1.2.10 El Banco Interamericano de
Desarrollo
Auspició el estudio de la Corrupción
en América Latina de Casals &
Associates, habla del fenómeno corruptivo como un mal
que afecta la economía de los países
americanos, más aún cuando las economías
de estos países tienen una carga pesada de
exclusión de la población que no recibe los servicios
básicos que el Estado debe brindar, y esos servicio
básicos son lo que se afectan cuando un porcentaje
importante no llega al usuario final, al más
necesitado, sino se queda en los bolsillos de la burocracia,
en los funcionarios que tienen que ver con las adquisiciones
y contrataciones y en los proveedores.
Propone que la reforma del Estado en América
Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la
eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y
contrataciones del sector público, a fin de cerrarle
el paso a la corrupción y fortalecer la credibilidad
de los gobiernos democráticos.
En casi todos los países latinoamericanos y
caribeños el sector público es el mayor
comprador de bienes y servicios. Esta región dedica
entre 15 y 20 por ciento de su producto
bruto a compras estatales, gastos que ascienden a unos
200.000 millones de dólares al año.
No obstante la importancia y magnitud, el tema de las
adquisiciones públicas ha Estado mayormente ausente en
la agenda de los grandes cambios estructurales que
han vivido América Latina y el Caribe desde fines de la
década pasada.
En muchos países la responsabilidad de las adquisiciones
públicas está atomizada en diferentes ministerios
y entidades del Estado. Al estar diluida la
responsabilidad, se corre riesgo de que los gobiernos no tengan
una visión integral y estratégica de las
adquisiciones".
Sin embargo, hay países que ya han implementado
soluciones
fructíferas, desde la clarificación de sus normas
sobre compras estatales a la organización de nuevos
sistemas de adquisiciones basados en la
informática.
En el contexto de las contrataciones públicas
de otros países, la información obtenida sugiere
que la corrupción en la adjudicación y
administración de contratos públicos en Chile no
constituye un mal endémico como si lo es en
países importantes de la ex Unión
Soviética, lo mismo que de África y partes de
Asia. La reforma del
Estado en América Latina y el Caribe debe incluir
medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los
procesos de compras y contrataciones del sector público,
a fin de cerrarle el paso a la corrupción y fortalecer
la credibilidad de los gobiernos
democráticos.
Esa fue una de las principales conclusiones de un
seminario
organizado por el Banco Interamericano en su sede en
Washington. Durante dos días, funcionarios de todo el
hemisferio y representantes del sector privado e instituciones
multilaterales intercambiaron experiencias y discutieron en
profundidad maneras de mejorar sus sistemas de adquisiciones
públicas.
El fraude en las contrataciones públicas en
EE.UU. representa un problema en gran escala. Esto a
pesar de la acción de numerosos agentes del sector
público dedicados a prevenir y detectar los fraudes,
entre los cuales se incluyen los Inspectores Generales y los
auditores de la Oficina de
Contabilidad
del Gobierno, quienes presentan regularmente informes
ante comités de supervisión del Congreso Estadounidense.
El FBI y el Departamento de Justicia
prestan su apoyo al investigar y procesar a infractores de los
sectores público y privado. Amparándose en la Ley
de Libertad de
Información para complementar y confirmar
los antecedentes proporcionados por denunciantes, una prensa
vigilante y una serie de organizaciones "fiscalizadoras" no
gubernamentales perseveran en sus esfuerzos por investigar y
denunciar actos de fraude y despilfarro en el gasto
público.
Los denunciantes, públicos y privados, son los
actores fundamentales en la tarea de descubrir los fraudes en
las contrataciones públicas en los Estados Unidos. Por
medio de acciones
judiciales en nombre del Estado y en nombre propio, entabladas
en calidad de acusadores o de "fiscales generales privados" en
virtud de la Ley de Reclamaciones Fraudulentas, los
denunciantes colaboran en la tarea de recuperar en beneficio
del gobierno federal millones de dólares cada año
de contratistas declarados culpables de haber estafado a
organismos del gobierno Estadounidense.
La opinión predominante en los Estados Unidos
es que los juicios cumplen una importante función
pública al fiscalizar el comportamiento de los contratistas privados que
hacen negocios con el gobierno federal. Para fomentar la labor
supervisora del sector privado, el denunciante puede recibir
entre un 15% y un 30% de la suma recuperada, dependiendo de si
el gobierno interviene en la acción judicial.
En 2004, los líderes de APEC
(Cooperación Económica de Asia y el
Pacífico) aprobaron un Curso de Acción contra la
Corrupción que incluye un fuerte compromiso para poner
en vigor la Convención de la ONU contra la
Corrupción y para trabajar a nivel regional para denegar
asilo a funcionarios corruptos, a aquellos que los corrompen y
a sus activos ilícitamente adquiridos. Asimismo, los
principales exportadores del mundo deben continuar su estrecha
e intensa cooperación por medio de la Convención
de la OCDE contra el soborno y su relacionado mecanismo de
vigilancia para reducir la práctica de sobornar a
funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales. Los países de la OCDE deben demostrar
su voluntad política aplicando sus leyes que
penalizan esos sobornos.
Si bien los instrumentos internacionales y los marcos
multilaterales ofrecen una herramienta inapreciable en la lucha
mundial contra la corrupción, seguirá siendo
crítico que se prosiga con la difícil tarea de
conducir la voluntad política para que se convierta en
actos demostrables. Estados Unidos está comprometido a
cooperar con todos sus asociados en el mundo para asegurar que
de aquí a quince años, el adoptar medidas
efectivas contra la corrupción sea algo natural para la
mayoría de los gobiernos.
La percepción de los actos de
corrupción en perjuicio del Estado Peruano se
direcciona entre otras actividades, a las Adquisiciones y
Contrataciones del Estado, siendo de conocimiento popular que en la
Administración Pública existen muchas
denuncias al respecto.A diario conocemos de actos ligados a sobre
valoración de las Adquisiciones y/o Servicios que
contratan las entidades públicas, sobre denuncias de
coimas, sobre procesos logísticos direccionados a
favorecer a un postor, sobre monopolios, concertaciones
entre proveedores y mas actividades que hacen presumir que
hay limitaciones en la actual Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento.La falta de confianza y de credibilidad en la
transparencia de los procesos de adquisiciones y
contrataciones estatales, ha seguido siendo uno de los
problemas centrales de la gestión
pública. Ello ha generado hechos que han conducido a
una percepción social negativa sobre el Estado y el
funcionamiento de sus instituciones. Esa crisis
de confianza tiene dos dimensiones: la que se origina en el
cumplimiento ilícito de la función
pública, y la que se origina en la ineficiencia en
la utilización de los recursos de la
sociedad.La corrupción afecta negativamente la
eficiencia del Estado, y, ambas, la corrupción y la
ineficiencia, están negativamente correlacionadas
con la inversión y el crecimiento
económico, reduciendo la credibilidad en los
sistemas
administrativos y políticos.Como comprador y contratante de bienes y
servicios, el Estado Peruano destina más de US$ 4
mil millones al año, lo que significa alrededor de
US$ 333 millones por mes y US$ 11 millones diarios,
teniendo un impacto directo en el mercado tanto a nivel de
la competencia empresarial como de la solvencia del propio
proveedor elegido.Muchos analistas consideran que precisamente
cuando el Estado actúa como comprador de bienes y
servicios y contratado de ejecución de obras y no
como regulador del mercado se da la mayor incidencia de
corrupción. Insistiendo en la necesidad de hacer
más transparente el sistema de compras del Estado y
desburocratizar procedimientos.Las entidades públicas contratantes (EPC)
del Estado peruano tienden a convocar a un mayor
número de procesos de selección en la segunda
mitad del año, con el fin de ejecutar el presupuesto
asignado. Comprometiendo el
dinero del Estado en adquisición de bienes y
servicios no prioritarios; muchos analistas entre
profesionales, políticos y los mismos responsables
en contrataciones como los Gobiernos Regionales y Locales
le atribuyen este problema al Sistema Nacional de
Inversión Pública (SNIP) y al Sistema
Nacional de Adquisiciones y Contrataciones; ambos
cuestionados acusados de ser las barreras que impiden un
ágil manejo de las inversiones y gastos eficientes de los
recursos asignados.Es así que para poder cumplir con lo
presupuestado, a fin de año en las EPC comienzan a
contratar bienes, servicios y obras con la finalidad de ser
eficiente en el gasto de su presupuesto.El Perú no ha suscrito el compromiso
internacional de la Convención de 1997 de la OCDE
(Organización de Cooperación y Desarrollo
Económico) sobre combate al soborno de funcionarios
extranjeros en transacciones comerciales internacionales,
destinados a desalentar el soborno y otras formas de
corrupción. Sin embargo otras naciones como Chile,
Argentina, Brasil,
Bulgaria, y la República Eslovaca han ratificado
esta Convención en virtud del cual cada país
signatario debe establecer en su sistema legislativo
nacional que "constituye un delito penal ofrecer, prometer
o entregar cualquier incentivo pecuniario o de
otra naturaleza a un funcionario público
extranjero con el fin de obtener o retener negocios u otro
tipo de ventaja indebida en el manejo de las relaciones
comerciales internacionales".Sin embargo en el Perú, la
figura del cohecho
pasivo ha sido prevista por la CICC, en su
artículo VI, 1, a, en los siguientes
términos:El requerimiento o la aceptación, directa o
indirectamente, por un funcionario público o una
persona que ejerza funciones públicas, de cualquier
objeto de valor pecuniario u otros beneficios como
dádivas, favores, promesas o ventajas para sí
mismo o para otra persona o entidad a cambio
de la realización u omisión de cualquier acto
en el ejercicio de sus funciones
públicas.En la legislación penal peruana se han
previsto distintas modalidades de cohecho pasivo.
Así, en el Código Penal peruano de 1991 tenemos
el cohecho pasivo propio (artículo 393), cohecho
pasivo impropio (artículo 394), cohecho pasivo
agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo de
auxiliares jurisdiccionales (artículo
396).48. Cabe analizar los alcances de la
regulación de la CICC, con relación a las
disposiciones peruanas a efectos de determinar si
éstas se adecuan a los requerimientos de
aquella.Perú también es uno de los
signatarios de la Convención Interamericana contra
la Corrupción de la Organización de Estados
Americanos.En el artículo III de esa Convención
se enumeran medidas preventivas que las partes firmantes
acuerdan considerar para incorporarlas dentro de sus
propios sistemas institucionales. Entre ellas se incluyen
la creación, el fortalecimiento y el estudio de
sistemas, mecanismos y medidas referentes a normas de
conducta
para funcionarios públicos, y la aplicación
de dichas normas; la obligación de los funcionarios
gubernamentales de denunciar actos de corrupción a
las autoridades pertinentes; instrucciones a los
funcionarios gubernamentales en cuanto a sus
responsabilidades y a las normas éticas que rigen
sus actividades; divulgación por parte de
funcionarios públicos designados de sus ingresos,
su patrimonio y sus deudas; garantía de
apertura, equidad
y eficiencia en las contrataciones gubernamentales y las
contrataciones públicas; disuasión de la
corrupción en la recaudación tributaria;
promulgación de leyes que denieguen un trato
impositivo favorable a gastos que transgredan las normas
contra la corrupción; la protección de los
denunciantes, sean funcionarios públicos o
ciudadanos particulares que, de buena fe, denuncien actos
de corrupción; creación de organismos
fiscalizadores, cuya misión sea prevenir, detectar,
castigar y erradicar los actos corruptos; la
participación de la sociedad
civil y de organizaciones no gubernamentales en
iniciativas destinadas a prevenir la
corrupción; medidas disuasivas para evitar los
actos de corrupción, como exigir que
las empresas del sector privado posean y mantengan libros y
registros
adecuados, y además efectúen revisiones
contables internas; y medidas preventivas en las que se
tenga en cuenta la relación entre
remuneración equitativa y probidad en el servicio
público.En las contrataciones públicas peruanas se
destacan características positivas y negativas. En
el lado positivo, los organismos que han observado el
panorama desde hace largo tiempo,
como la Contraloría General de la República y
no gubernamentales como "Ciudadanos al Día",
"Proética" que destacan la transparencia con que
opera el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
el Estado (CONSUCODE).En el lado negativo, el régimen de
contrataciones públicas no cuenta con una
"infraestructura ética" adecuadamente desarrollada e
integrada de funcionarios públicos auxiliares y de
ejecución, que realicen las contrataciones con
honradez como si se tratara de algo natural.Los niveles de corrupción y de quejas por
conductas reñidas con la ética presentadas
ante la Contraloría General, denunciados por los
medios de
comunicación o percibidos son relativamente
altos y constituyen una prueba de corrupción e
ineficiencia al respecto.La libertad de acceso a la información y a
los documentos públicos es uno de los aspectos
más importantes implementados por el Estado peruano,
las disposiciones que incluyen prohibiciones a un
funcionario público de participar como proveedor del
Estado, la implementación del Código de
Ética del Funcionario Público, asimismo, la
implementación y mejoramiento de los procedimientos
de adquisición, son muestras de la intención
de combatir la corrupción en los procesos de
contratación del Estado.El Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF) es
otro de los elementos más importantes de control que
hay en el país. Todo movimiento de fondos queda registrado. El
registro es
uno de los principales elementos en la lucha contra la
corrupción.El fomento de la probidad no ha sido
acuñado como un objetivo fundamental en el concepto
del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones, tampoco
es política de Estado, ya que
aún no se concreta la propuesta de la mesa de
trabajo del "Acuerdo Nacional" de implementar el Sistema
Nacional Anticorrupción; por tanto menos existe un
código de conducta uniforme para el personal
de contrataciones.En el Perú hay denuncias sobre la
existencia de disposiciones complementarias inusuales, e
incluso sospechosas, para remunerar a empleados
públicos mediante honorarios y contratos de consultoría. Es de conocimiento la
práctica del secretismo financiero y del patrimonio
personal, de deudas, de fuentes
de ingreso y de conflictos de interés efectivos o
potenciales, no siendo un requisito habitual entre todos
aquellos que participan en la adjudicación de
lucrativos contratos públicos.No existen códigos de conducta para
proveedores de bienes, obras de construcción y servicios a
abastecedores del sector público. Los planes de
probidad y las oficinas y los funcionarios promotores de la
ética no están en el panorama. Se carece de
los beneficios derivados de una profesión de
expertos en contrataciones, dedicada a la promoción de prácticas y
valores
éticos.Existe el Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) un organismo
transparente pero que carece de políticas centrales
que fomente la probidad en las compras como una
política básica. Los ordenamientos
institucionales no protegen ni alientan la denuncia de
irregularidades.Debido a una preocupación legalista por el
cumplimiento de normas formales, las instituciones de
auditoría interna y externa han hecho
muy poco hasta la fecha por evaluar, medir o recompensar
los logros o "mejores prácticas" en materia de
ética, o por evaluar, medir, denunciar o corregir
deficiencias que no alcanzan a constituir violaciones
manifiestas de la ley.El Sistema Nacional de Adquisiciones y
Contrataciones del Perú está cuestionado y
muchos opinan y lo responsabilizan como el causante de las
deficiencias y actos de corrupción descubiertos,
salvando así las responsabilidades que pudieran
tener los funcionarios públicos, dejando de lado la
importancia de fortalecer los vacíos institucionales
en la infraestructura ética.- Marco Teórico Nacional
- Delitos de Función en la
Adquisición Pública
1.4.1 Práctica de sobornos
La percepción de los funcionarios es
corroborada, asimismo, por los empresarios que en un 62%
coincidieron en que "siempre o casi siempre" las empresas
recurren a pagos extraoficiales para ganar concursos o
licitaciones públicas. La incidencia de prácticas
corruptas en las licitaciones públicas se confirma por
el alto grado de consenso entre los empresarios sobre las
modalidades a través de las cuales ésta tiene
lugar, especialmente el soborno.
Los sobornos conllevan una abierta complicidad por
parte del sector empresarial. Es particularmente relevante que
las empresas que tienen una mayor dependencia de la
contratación pública confirman aún con
mayor fuerza la
incidencia de estas modalidades de corrupción en la
contratación estatal.
El soborno provoca un alto nivel de abstinencia de
empresarios para participar en procesos de contratación
pública. Entre aquellos que si participan en dichos
procesos un buen porcentaje asume como parte de sus costos el
soborno, eliminando un marco de competencia
imparcial.
El marco de competencia en que se efectúan las
adquisiciones públicas aparece como drásticamente
restringido. Dicha imagen es
contradicha por las percepciones de los funcionarios
públicos.
Los funcionarios públicos tienen una
visión más benévola en torno a la
competencia en las contrataciones y en torno a la frecuencia en
que se dan las diversas modalidades de corrupción en los
procesos de contratación. Esta posición de los
funcionarios es aparentemente contradictoria con el
reconocimiento hecho por estos de que existe alguna forma de
corrupción en alrededor del 50% de las contrataciones
públicas.
Las modalidades bajo las cuales opera esta forma de
corrupción, en la que un porcentaje importante de
funcionarios y empresarios coinciden en que más que
demandas explícitas las partes "conocen cómo y
cuánto pagar", indica que la corrupción en
materia de contratación es de carácter sistémico.
Si a esto se une la percepción del mundo
empresarial de que se opera bajo restricciones severas a la
competencia, aparecería evidente que es necesario
replantear las estrategias que han prevalecido a fin de reducir
la incidencia de corrupción en las adquisiciones
estatales. El énfasis casi exclusivo en reformas al
marco legal relativo al proceso licitatorio propiamente tal
parecería estar condenado al fracaso por cuanto no
persigue y sanciona efectivamente las prácticas
corruptas entre funcionarios y empresarios ni permiten abrir la
competencia.
El soborno es un delito porque dirige la acción
del gobierno hacia un beneficio personal privado en lugar de
hacerlo al bien común. Es lo que se pagan o reciben a
cambio de otorgar un contrato para bienes o
servicios.
Significa una tergiversación de los hechos
con el fin de incluir en un proceso de contrataciones o en
la ejecución de un contrato una interesada interpretación u omisión, de
esta forma influenciar y direccionar un proceso de
selección o la ejecución de un convenio;
siendo cualquier actuación u omisión,
incluyendo una tergiversación de los hechos que,
astuta o descuidadamente, desorienta o intenta desorientar
a otra persona con el fin de obtener un beneficio
financiero o de otra índole, o para evitar una
obligación.- Prácticas fraudulentas
Significan las práctica entre licitantes
con el fin de establecer precios de oferta a niveles
artificiales y no competitivos, sean o no con el acuerdo o
conocimiento de las autoridades gubernamentales. Esto es un
plan o
arreglo entre dos o más proveedores, con o sin
el
conocimiento de la EPC, diseñado para establecer
prácticas a niveles artificiales y no competitivos.
El Artículo 384.- El funcionario o
servidor público que, en los contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier
otra operación semejante en la que intervenga por
razón de su cargo o comisión especial
defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, concertándose con los interesados
en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros
será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de quince años. - Prácticas de
colusión - Prácticas coercitivas
Aquellas en las que impliquen daño
o amenaza para dañar, directa o indirectamente, a las
personas, a sus propiedades para influenciar su
participación en un proceso de contratación, o
afectar la ejecución de un contrato.
Significa hacer daño o amenazar con hacer daño,
directa o indirectamente, a personas o a sus propiedades para
influenciar su participación en el proceso de
adquisición y contratación o afectar la
ejecución de un convenio. Artículo
397.- El funcionario o servidor público que
indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado
se interesa por cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años".
1.4.5 Prácticas de
obstrucción
La destrucción, falsificación,
alteración o escondimiento deliberados de evidencia
material relativa a una investigación o brindar testimonios
falsos a los investigadores para impedir materialmente una
investigación por parte de la Contraloría
General, del CONSUCODE o los órganos de Control, de
alegaciones de prácticas corruptas, fraudulentas,
coercitivas, de colusión; y/o la amenaza,
persecución o intimidación de cualquier persona
para evitar que pueda revelar lo que conoce sobre asuntos
relevantes a la investigación o lleve a cabo la
investigación, o las actuaciones dirigidas a impedir
materialmente el ejercicio de los derechos del interés
público.
1.4.6 Prácticas de Nepotismo
Mediante Decreto Supremo N° 034-2005-PCM, de
fecha 07.05.2005 se modificó el Reglamento de la Ley
N° 26771, que dispone el otorgamiento de
declaración Jurada para prevenir casos de Nepotismo, y
amplía sanciones para aquellos que incurran en actos
de nepotismo.
Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de
las entidades y reparticiones públicas conformantes
del Sector Público Nacional, así como de las
empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento
y contratación de personal, o tengan injerencia
directa o indirecta en el proceso de selección se
encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad
en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de
matrimonio.
Respecto a dar ventajas a los funcionarios de
adquisiciones, el TUO y Reglamento del Sistema de
Adquisiciones y Contrataciones también estipula
prohibiciones e impedimentos de participar como cocontratante
del Estado.
La creación de contrapesos institucionales que
persigan efectivamente a las mafias que operan al interior de
la administración pública y el desarrollo de
mecanismos de mercado que promuevan la competencia,
podrían ser alternativas relevantes para combatir las
prácticas de corrupción mencionadas.
Es fundamental, sin embargo, que dichos contrapesos y
mecanismos no se constituyan en instancias meramente
burocráticas que contribuyen muy poco a la calidad de
los procesos de adquisiciones y
contrataciones.
- Percepción de la Corrupción en los
Gastos del Estado Peruano
Unos seis mil millones de soles se pierden cada
año por gastos irregulares derivados de la
corrupción en el aparato estatal y las pérdidas
alcanzan el 15% del Presupuesto de la República.
Según las investigaciones
abarcan desde casos de nepotismo hasta nuevas formas de manejar
los resultados de las licitaciones y los gastos no previstos
que abren resquicios a la malversación de fondos
públicos.
La Contraloría General denuncia, entre sus
principales obstáculos, que el Poder Judicial
minimiza sus informes en beneficio de numerosos implicados en
irregularidades comprobadas por su despacho.
El 15% del presupuesto se pierde por corrupción
en gasto del Estado, la crisis es evidente: Essalud compra cada
litro de oxígeno en casi cinco veces su
valor real. Petro-Perú gasta cien millones
de soles imprevistos. Doscientas licitaciones han sido
objetadas.
Es que no hay buena gerencia, no
se prevé en la gestión pública, algo
fundamental para impedir la corrupción. En el
país hay un problema con las urgencias, cuando las cosas
se hacen por esta vía se abren posibilidades para que
entre la corrupción. Las urgencias se deben a un mal
planeamiento.
La norma de adquisiciones estatales no es lo
suficientemente dinámica, sumado a esto las normas de
inversión pública. Un alcalde entrante no puede
hacer obra sino al sexto o séptimo mes. Por eso han
recurrido a un sistema que ya empieza a crecer en
percepción de corrupción: utilizan entidades internacionales, en
este caso el Organismo Internacional de Migraciones (OIM), que
antes era Naciones Unidas. El alcalde le da el dinero al
OIM, ya no pasa por ninguna ley de adquisiciones y ellos
compran. El Ministerio de Relaciones Exteriores lo hizo
así. Con este sistema no podemos entrar y no tenemos
ninguna seguridad de que los procedimientos no son
dirigidos.
Ciertamente hay mucha gente que ha
Estado acostumbrada a vivir del Estado, cuando este reacciona,
se retraen, pero siempre recurren a maniobras. Esto
ocurrirá transgrediendo o aprovechándose de la
ley de adquisiciones del Estado. Si el sistema fuese más
transparente y los funcionarios públicos eficientes y
probos se reduciría la corrupción.
"En conjunto, lo que pierde el Estado Peruano por
corrupción es aproximadamente un 15% del Presupuesto de
la Nación. No se tienen cifras concretas,
pero eso es lo que olemos -antes era mucho más- y se
debe fundamentalmente a que las compras estatales son una gran
oportunidad de hacer negocios. Se sigue investigando,
todavía no estamos muy satisfechos con las compras para
los programas sociales. Son de alto riesgo si no dudosas.
Estamos revisando las compras de Petro-Perú, ahí
se hacen importaciones
muy fuertes de combustible.".
La percepción de la Contraloría al
calculo es que el 15% del Presupuesto Nacional de Gasto es
sustraído en perjuicio del Estado y del interés
público por diferentes modalidades de
corrupción que se dan antes, durante y después de
los procesos de adquisiciones y contrataciones, hechos que no
permiten a la administración el ejercicio eficaz, la
eficiencia del gasto público; a pesar de la producción abundante e indiscriminada de
dispositivos legales, confusos e inestables, permitiendo que
dichas modalidades de corrupción en la mayoría de
los casos se queden en sólo denuncias o en simples
indicios, o sea impunes.
En general existe el consenso de que la
legislación nacional sobre adquisiciones y
contrataciones públicas establece reglas muy claras para
que las entidades estatales cumplan con programar y planificar
sus adquisiciones y contrataciones, lo que constituye un
requisito previo y formal para que las convocatorias a los
procesos de selección sean válidas. Pero el que
sean claras no indican que sean las más
dinámicas, no obstante, existen algunas
percepciones que se deben mencionar para tener un mejor
análisis:
- Si bien existen canales legalmente establecidos
para que la población participe en la
planificación del gasto público (programas de
presupuesto participativo y planes concertados de desarrollo
a nivel de Gobiernos Regionales y Municipalidades),
aún su impacto sobre los niveles de eficiencia del
gasto son bastante limitados, básicamente porque la
población todavía no se encuentra capacitada
para priorizar las adquisiciones o contrataciones que tienen
un mayor valor público.
Aun cuando los planes anuales de adquisiciones y
contrataciones públicas (lista de bienes, servicios y
obras que realizará una entidad durante el año)
son de obligatoria formulación y difusión
pública por parte de todas las entidades estatales, la
confiabilidad de la información suministrada es
relativa, pues son constantemente modificados y variados en
función de las circunstancias que atraviesa la entidad
(Ejemplo: re-priorización del gasto, escasez de
recursos, incumplimiento de transferencias del tesoro
público, etc.). Estas variaciones, perfectamente
permitidas en la ley, dan como resultado un amplio margen de
maniobra a las autoridades y funcionarios de las entidades
estatales en el manejo de las contrataciones a su
cargo.
- Las aclaraciones a los términos de
referencia (bases) podrían ser efectuadas en
audiencias públicas. Esto no está contemplado
en la legislación aplicable, no obstante,
Proética al implementar sus programas de
acompañamiento, pone en marcha Talleres de
Discusión Participativa, En una entrevista
publicada en 2001 Adela Cortina declaró tajantemente
que "la ética sirve para ser personas". No concibe la
política, los negocios, los servicios financieros, ni
ningún ámbito de participación humana
sin ética. en los que el Sector Privado y la
población en general pueden aportar sugerencias de
mejoramiento a los términos de referencia, antes de
que éstos sean oficiales. - Tampoco existen las denominadas garantías de
seriedad de la oferta. Sin embargo, la garantía que
legalmente está establecida en la legislación
nacional es la de "fiel cumplimiento del contrato", la que
supone que el contratista ganador del proceso de
selección debe proveer el bien o servicio contratado
de conformidad con lo ofrecido, bajo sanción de
ejecutarse la garantía (cata fianza o póliza de
caución) constituida para el efecto. - No existe diferencia entre los funcionarios que
elaboran los términos de referencia y los que
efectúan la evaluación. Tampoco se disponen
atributos o calidades especiales para los funcionarios
encargados de hacer esta selección. Más
allá de la importancia técnica de estos temas,
el mayor problema de la realidad peruana radica en el muy
limitado nivel de competencias y capacidades de los servidores
estatales del interior del país, los que manejan el 50
% del presupuesto total para adquisiciones y contrataciones
del Estado (el otro 50% lo maneja la capital). - Si bien estadísticamente no se abusa de la
contratación directa o por la vía de la
excepción, lo que sí es preocupante es el
enorme porcentaje de procesos de contratación que se
llevan a cabo a través de procedimientos llamados "de
menor cuantía", en los que el desarrollo de las etapas
es prácticamente sumaria y la publicidad
es bastante reducida, añadiendo a estos
que muchos siendo no programables no fueron incorporadas en
el PAAC conteniendo un alto grado de
discreción. - Históricamente poco más de 2/3 total
de contrataciones públicas del país (más
de 4 mil millones de dólares americanos) se realizan
por medio de este tipo de procesos. Existen sospechas
razonablemente fundadas que las entidades aprovechan esta
"ventana legal" para "fraccionar" procesos grandes que
ameritarían licitaciones o concursos públicos
más complejos, a fin de contar con mayor margen de
maniobra política, institucional o económica
para afectar el interés público. - Otra enorme dificultad consiste en que si bien la
legislación establece la posibilidad de que los
comités de selección incorporen a especialistas
en el tema materia de evaluación, es rara la
ocasión en la que esto sucede. Bien porque la entidad
no cuenta con este nivel de expertos, bien porque no existen
los recursos para contratar e incorporar a este especialista.
Como resultado de esto, muchas veces, tanto los
términos de referencia como las especificaciones
técnicas resultan formuladas con un
grado de ineficiencia tal, que los procesos terminan
truncándose o declarándose
desiertos. - La ejecución contractual se encuentra en
líneas generales premunida de una serie de
herramientas legales que en teoría garantizan tanto a las entidades
contratantes como a los contratistas, el cumplimiento de las
prestaciones debidas. La justicia contractual,
de acuerdo con nuestro ordenamiento es una justicia
básicamente administrativa (no judicial) impartida por
el CONSUCODE constituida especialmente para estos efectos (No
obstante existe la posibilidad de acudir a sede judicial si
concluida esta etapa no hay consentimiento de lo resuelto).
Los problemas relevantes se percibe en estos rubros entre
otros tenemos:
a. No existe un control estricto por parte de la
entidad al momento de recibir los bienes o servicios
contratados. Existen innumerables quejas relacionadas con la
falta de coincidencia entre los productos entregados
por el contratista y lo que ofreció en la
oportunidad en la que se le adjudicó el
contrato.
b. Si bien los contratos son irrevisables (ya que esta
es una garantía civil aplicable también en estos
casos), lo que está permitido por la legislación
de contrataciones públicas, es la posibilidad de que los
contratistas de obras realicen ajustes a los presupuestos
originalmente establecidos (se denominan "adicionales de
obra"). Estos "adicionales de obra" han sido frecuentemente
espacios de enorme corrupción al coludirse malos
funcionarios con contratistas corruptos para sobrevaluar los
ajustes. Si bien actualmente existen disposiciones
específicas que establecen la participación de la
Contraloría General que es el organismo nacional de
control gubernamental justamente en este tipo de casos, este
organismo sólo cuenta con 12 oficinas regionales en todo
el país, lo que deja a la mitad de éste sin
control directo y eficaz (son 25 regiones en total).
c. El control de la Actividad Contractual
conjuntamente con el acceso a la información
pública de los procesos de contratación estatal,
son los de mayores niveles de riesgo, debido a sus
todavía limitadas disposiciones y estrategias de
promoción de transparencia, participación ciudadana y lucha
anticorrupción que la legislación nacional les
provee.
Las dificultades más destacadas encontradas en
esta categoría son:
- No hay disposiciones que establezcan
específicamente auditorias
internas de la entidad sobre los procesos de
contratación que éstas llevan a cabo. Los
procesos de contratación son un rubro más a
auditar, por lo que pueden ser objetos de control sólo
de manera aleatoria o ante la existencia de denuncias
públicas. - Recién a partir de la entrada en vigor de la
nueva legislación (diciembre de 2004), las
contrataciones por la vía de la excepción
pueden ser materia de exámenes de control por parte
del organismo nacional de control. La mayor dificultad
estriba sin embargo, en que esta disposición
constituye una atribución del organismo, la cual puede
o no ser ejercitada, por lo que en la práctica y dada
la gran cantidad de procesos realizados por esta
vía generalmente sólo son fiscalizadas las
excepciones que producen escándalos mediáticos. - No hay programas de monitoreo a los niveles de
cumplimiento de los contratos adjudicados
(verificación de cantidad, calidad, plazos de entrega,
etc.). Los mecanismos de control y fiscalización tanto
internos como externos a la entidad, se accionan sólo
a partir de incumplimientos contractuales clamorosos o que
son materia de denuncia pública por parte de los
medios de prensa o de la ciudadanía. - No existen mecanismos legalmente constituidos para
que la ciudadanía pueda participar en el control de
los procesos de contratación pública, ni en la
ejecución de los contratos derivados de tales
procesos. Existen esfuerzos aislados de parte del CONSUCODE
para implementar comités de "Veedurías
Ciudadanas" en diversas partes del país para llevar a
cabo control ciudadano en materia de contrataciones
estatales. Sin embargo estos esfuerzos aún son
incipientes. Proética ha logrado celebrar
recientemente un convenio de cooperación
interinstitucional con este organismo a fin de impulsar tanto
éstas como otras iniciativas. - Se carece de una oficina dedicada exclusivamente a
tratar el tema de la corrupción en el sistema de
adquisiciones y contrataciones estatales. Aun cuando la
Contraloría General de la República cuenta con
una gerencia especializada en contrataciones
públicas, se desconocen sus planes y
acciones más relevantes, así como el impacto
real de su labor. - La legislación nacional no dispone nada con
relación a las incompatibilidades (conflicto de intereses) ni para los
funcionarios públicos encargados de formular los
términos de referencia ni para los responsables de
las evaluaciones de los procesos de contratación
planificados por las entidades del Sector
Público.d. En cuanto al Acceso a la
InformaciónLas percepciones de mayor relevancia
son:- Se carece de registros y estadísticas relacionadas con los
procesos de contratación pública llevados a
cabo por la vía de la excepción. Si bien
existe obligación de que todas las entidades
estatales (unas 2,850 aproximadamente en todo el
país y poco más de 4,000 si se consideran
también a los programas estatales con presupuesto
propio) publiquen en el diario oficial del Estado las
contrataciones vía excepción, nadie se
encarga de sistematizar esa
información. - Si bien existe la obligación de publicar
el contrato adjudicado a las empresas ganadoras de los
procesos, lo cual incluye el tema de los plazos de
ejecución, no todas las entidades cumplen con
publicar estos contratos, y las que lo hacen, no publican
todos sus contratos. Cabe señalar que una
dificultad vinculada a esta situación, es
el hecho que no todas las instituciones
públicas cuentan con portales de Internet
en los que este la información puede ser "colgada"
(en la capital aproximadamente el 90% de las entidades
cuenta con portales electrónicos, mientras que en
el resto del país poco más de 10%. No
obstante, hay que considerar que el 90% restante
está formado por entidades y municipios muy
pequeños, los cuales manejan cada uno no
más de 0.5% del presupuesto público nacional
destinado a adquisiciones y contrataciones
públicas). - Las solicitudes de ajustes a los contratos por
parte de los contratistas no se hacen públicos,
tampoco las decisiones que las entidades adoptan sobre
dichas solicitudes ("adicionales de obra"). - No existe la obligación de guardar
archivos sobre la ejecución de los
contratos, sólo sobre el proceso de
contratación en sí y sobre los actos
preparatorios al mismo. - Existe un total hermetismo relacionado con las
investigaciones que llevan a cabo tanto el CONSUCODE como
la Contraloría General de la República. La
opinión pública de alguna
manera se entera de los resultados de éstas,
sólo a través de la lista de empresas o
personas naturales inhabilitadas temporal o
definitivamente para contratar con el Estado, la misma
que es "colgada" en el portal electrónico de
CONSUCODE.
- Se carece de registros y estadísticas relacionadas con los
- No hay restricciones para que los funcionarios
públicos que estuvieron a cargo de los procesos de
contratación estatal, puedan ser luego contratados por
las empresas privadas ganadoras de los mismos. La
única restricción existente es la que se limita
al ámbito de las concesiones públicas, en las
que se impide que los funcionarios que laboraron en un
organismo regulador de la inversión privada (sector
telecomunicaciones, energía, y transporte), pueden trabajar para un operador
privado (el plazo de impedimento es de un año luego de
dejar el cargo).
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