Análisis de la corrupción en la adquisición y contratación del Estado peruano (página 3)
Existen principalmente dos mecanismos. El primero
contemplado en la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(Ley 26850) y su reglamento (D.S. 013-2002-PCM) que
señalan la obligación de todas las entidades
de publicar sus Planes Anuales de Contrataciones y
Adquisiciones tanto en el diario oficial El Peruano como en
la página web de cada entidad. El
segundo mecanismo es el contemplado en la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley
27806) y el Decreto de Urgencia N° 035-2001, Acceso
Ciudadano a la Información sobre las Finanzas
Públicas, las mismas que obligan a las
entidades a publicar sus procesos
de Licitación, Concurso, Adjudicación Directa
y Selectiva ya realizados, de manera trimestral.Adicionalmente, se menciona que no están
obligadas a ser publicadas los procesos no programables o
también denominados no aplicables.La Ley de Transparencia y Acceso a la
Información ya obliga a todas las entidades,
incluidas o no en la Ley de Presupuesto, a publicar información
sobre sus contrataciones, adquisiciones, proveedores, bienes y
servicios adquiridos.Es importante hacer notar también que los
principales mecanismos de transparencia que existen hoy en
materia
de compras
estatales funcionan principalmente a nivel de las entidades
que están en la Ley del Presupuesto, adicionalmente
ya contemplan a las entidades que están fuera de la
Ley de Presupuesto, que representan aproximadamente el 35%
de las compras estatales totales.Una de las limitaciones de las entidades que
administran sistemas de
información sobre contrataciones y adquisiciones
del Estado como el Ministerio de Economía y Finanzas, la Contraloría General de
la República y el CONSUCODE es que aún no se
integran en una agenda común para mejorar y
sistematizar la información existente y permitirnos
a los ciudadanos acceder a información cada vez de
mayor calidad.El proceso
mediante el cual el
Estado lleva adelante sus adquisiciones de bienes o
contrata obras y servicios debe permitir que sea observable
no solamente por los órganos de control
internos y externos al mismo, sino también por los
ciudadanos ajenos a el, e incluso por quienes han
participado del proceso licitatorio y no han resultado
adjudicatarios, que en conocimiento de los principios
y técnicas que rigen los procesos de
adquisiciones, puedan tener razonable evidencia de que los
negocios
públicos son administrados con esmero, eficiencia y honradez.La transparencia del accionar público debe
ser demostrable en toda su extensión. La
transparencia, la probidad y la igualdad
de oportunidades son valores
más importantes para las compras públicas que
para las compras privadas. Al respecto, encontramos que en
las compras públicas es posible encontrar "reglas de
juego"
en el ámbito operativo para quienes las busquen con
determinación, y que por lo general deben de
acatarse.Las normas y
los procedimientos transparentes coexisten con
otros no escritos que al parecer no son menos justos,
eficaces o respetados que sus equivalentes impresos. La
rendición de cuentas
opera gracias a la contraloría, una respetada
institución con muchas limitaciones para hacerle
seguimiento a la gestión en materia de contrataciones
públicas.La transparencia sin embargo a permitido revelar
un nivel de corrupción alto, y un creciente grado
de escepticismo y desconfianza en los funcionarios
públicos, tan real como afirmar que en el
Perú no hay una cultura
de probidad en el sector
público.En el Perú se aprecia que desde el
año 2001 existen mayores y mejores mecanismos de
transparencia en el Gasto
Público (portales internet,
Sistema
Integrado de Administración Financiera-SIAF, etc).
Asimismo, desde el año 2003 se empezó a
ampliar la cobertura del presupuesto de la República
incluyendo gastos
que estaban excluidos, así como a partir del
año 2004 se incluyó a las Entidades de
Tratamiento Empresarial.El reconocimiento del derecho que tienen todos los
ciudadanos para conocer e informarse en que se utilizan los
recursos
públicos y si los procesos cumplen con las normas y
principios de transparencia, es indispensable en la lucha
contra la corrupción, para el control de la
legalidad y conformidad de los procesos que
tienen por finalidad la adquisición de bienes,
servicios y obras públicas- Transparencia y Acceso a la
Información - Código de Ética del Funcionario
Público
Ley N° 28496: Ley que modifica la Ley N°
27815, Ley del Código de Ética de la Función
Pública, que define al Empleado Público como el
funcionario o servidor de las
entidades de la
Administración Público en cualquiera de
los niveles jerárquicos sea éste
nombrado, contratado, designado, de confianza o
electo que desempeñe actividades o funciones en
nombre del servicio del
Estado.
Asimismo, refuerza la obligación de comunicar o
denunciar los actos contrarios al Código. Todo empleado
público, bajo responsabilidad, tiene el deber de comunicar,
así como la persona natural
o jurídica tiene el derecho de denunciar, los actos
contrarios a lo normado en el presente Código, ante la
Comisión Permanente de Procesos
Administrativos Disciplinarios de la entidad afectada o al
órgano que haga sus veces"
El funcionario público debe actuar bajo los
siguientes principios: Respeto,
Probidad, Eficiencia, Idoneidad, Veracidad, Lealtad y
obediencia, Justicia y
equidad,
Lealtad al Estado de
Derecho.
Como deberes que deben cumplir los Funcionarios
Públicos: Neutralidad, Transparencia, Discreción,
Ejercicio adecuado del cargo, Uso adecuado de los Bienes del
Estado, responsabilidad.
Faltan al Código de Ética los
funcionarios públicos, entre otros casos:
- Cuando los funcionarios reciben demasiada
"hospitalidad" de parte de contratistas gubernamentales, como
beneficios en especies, para sí o para integrantes de su
familia,
tales como las becas para que sus hijos estudien en
universidades prestigiosas. - Cuando los funcionarios se contratan a sí
mismos para llevar a cabo negocios gubernamentales, sea
mediante empresas que
sirven como fachadas, sea integrando sociedades
como socios o autonombrándose como consultores, o cuando
viajan por el país o el extranjero deliberadamente para
poder
reclamar viáticos que ellos mismos determinan, en
niveles no usuales. - Cuando funcionarios responsables de la
inspección de obras públicas son "cooptados" por
las mismas empresas cuyas obras deben inspeccionar, para que se
incluyan en los certificados de obras mensuales montos
aún no ejecutados y de esa manera adelantar fondos
financieros a las mismas, o no apliquen todo el rigor a
incumplimientos respecto de los pliegos o de los
tiempos comprometidos, no aplicando ni multas ni
sanciones. Pocas actividades crean mayores tentaciones u
ofrecen más oportunidades para la corrupción que
las adquisiciones y contrataciones del sector
público. - Cuando la decisión de un funcionario
público es la de contratar una obra o servicio, alejada
de las prioridades públicas y cercanas a las personales.
Cuando permite que el objeto de la licitación sea
definido por las propias empresas oferentes, como la
definición de los pliegos, características y
condiciones de las obras, bienes o servicios requeridos por el
Estado. - Cuando se manipulan las especificaciones para
favorecer a ciertos y determinados contratistas y/o
proveedores, o al utilizar la "razones de urgencia" como
pretexto para otorgar el contrato a un
proveedor sin que haya ninguna competencia. - Cuando permita al oferente formar "clubes" para fijar
precios de
una licitación, o para que promueven standares
técnico discriminatorios, concertando en contra del
interés público: o cuando directa
o indirectamente acepta soborno.
La infraestructura ética es
un término acuñado por la OCDE que implica
considerar la voluntad y el compromiso político para
prevenir y erradicar la corrupción; la eficacia del
marco institucional, tanto en sus aspectos legales como
administrativos; la capacidad de la sociedad civil
organizada; y la sinergia que
se produce entre todos estos elementos.
En definitiva, si se trata de dar un concepto poco
tolerante que permite desde una visión crítica definir la infraestructura
ética peruana, tanto en sus aspectos institucionales
como políticos y culturales, se percibe que muchos
funcionarios no están comprometidos con los valores
del sector público y realizan las contrataciones con una
desidia por lograr el ahorro y
calidad en las adquisiciones.
Es una realidad, que la mayoría de funcionarios
poseen escasa o ninguna formación profesional en materia
de contrataciones, y no mantienen contactos con la
profesión de "experto en compras", que se está
extendiendo por todo el mundo, tendiendo a la
improvisación que ya se constituyen en indicios
de corrupción. Pese a que unas cuantas
entidades contratantes del gobierno
central utilizan avanzadas técnicas de planificación de las compras, en la
generalidad de los casos no se crea valor
contratando bien y/o servicios, por falta de
planificación y de ética en los funcionarios
contratantes. Será por eso que los procesos de
adquisición y contratación en la práctica
coexisten con una serie de modalidades de
corrupción.
- Modelos de Afectación a las Adquisiciones
y Contrataciones
En su definición de los costos de
transacción, Williamson (1985) diferencia en los
procesos de contratación unos costos ex ante y otros
denominados ex post. El primero, incorpora los costos de
negociación (se refiere a los costos de
elaboración de pliegos, publicación, estudio de
propuesta y adjudicación de la licitación, para
el contratante y el estudio de pliegos, inscripción de
la licitación y elaboración de la propuesta, para
el contratista), de redacción del contrato incluyendo las
contingencias reconocidas, las cláusulas de salvaguardia
y las medidas de protección así como las
instancias a las cuales recurrir para saldar las
diferencias.
Por otro lado el componente ex post, hace
alusión a los costos de renegociación y ajuste
del contrato original y de gobernabilidad, es decir de hacer
cumplir el contrato en caso de discrepancia; sin embargo, como
se ha dicho, no se contempla el costo
generado por los sobornos en los procesos de
contratación estatal, los que pueden incrementar los
costos ex ante y/o ex post.
Este mayor costo de transacción afecta la
eficiencia, la eficacia, y por lo tanto la efectividad de la
economía, debido a las distorsiones que genera en el
nivel de precios, en el crecimiento
económico y en la redistribución de los
recursos generando entonces asignaciones ineficientes e
injustas. Estas distorsiones, se visualizan
más claramente a través de cuatro escenarios
formulados, como categorías de tipo-ideal de acuerdo a
la concepción weberiana.
1.8.1 Modelo de afectación en precios,
en el cual el soborno exigido por el agente implica una
elevación en el precio del
bien o servicio demandado por el Estado. En este caso, se
presenta una mayor ineficiencia económica ya que se
está pagando un mayor valor, aunque se reconoce que el
pago del soborno implica generalmente unos mayores niveles de
eficacia.
En muchas oportunidades, los proveedores del Estado,
a fin de asegurar la asignación de un contrato, optan
también por reducir el precio del bien y/o servicio a
contratar, caso en el cual, si bien se podría plantear
una mayor eficiencia, esta se encuentra usualmente aparejado
con la disminución de la calidad.
Además de los costos de
producción, existen unos costos de
transacción en las relaciones de intercambio, debido
esencialmente a las imperfecciones del mercado, y
en particular, a las asimetrías de la
información, a la celebración y supervisión de los contratos, a
la protección de los derechos de
propiedad
y a las normas regulatorias, a la desnaturalización de
la función pública a través de
fenómenos como el clientelismo y la corrupción,
los que representan unos costos adicionales de
transacción.
Los costos de transacción incluyen entonces
todos aquellos costos que no emergen directamente del proceso
de producción de los bienes y servicios,
sin embargo, están asociados y a su vez determinan el
intercambio económico, es decir, el intercambio no
depende únicamente, o de manera decisiva de los
precios de equilibrio, sino del nivel de los costos de
transacción. Es decir, "… el concepto de costo
de transacción incluye los términos del
intercambio cuando dos o mas partes están haciendo
negocios, así como también los costos de
asegurar que las partes cumplan el contrato".
1.8.2 Modelo de afectación de la
utilidad, supone que el soborno a cancelar no representa
un incremento en el precio del bien y/o servicio a
suministrar, sino que, el contratista reduce su margen de
utilidades, sin afectar la calidad, ni mucho menos las
demás especificaciones del contrato. En este escenario
ideal, se presenta el mayor grado de eficiencia y eficacia,
ya que con un nivel óptimo de recursos se satisface el
objetivo
buscado por el principal. Dentro de este mismo
escenario, podría también presentarse el caso
que tanto el agente como el cliente,
reduzcan el valor del soborno el primero, y el margen de
utilidad para
el segundo, caso en el cual tampoco se afecta el nivel de
efectividad.
1.8.3 Modelo de
afectación de condiciones. Parte del
supuesto que tanto el agente como el cliente, realizan un
acuerdo a través del cual deciden mutuos beneficios,
logrando niveles bajos de eficiencia y de eficacia; por ello
lo que ocurre aquí, es que las partes llegan a un
acuerdo basado en que el agente no acepta alteraciones en el
precio ni en el valor exigido para garantizar la
asignación del contrato (soborno), y el contratista,
tampoco acepta reducir su margen de utilidad esperado, motivo
por el cual deciden afectar la especificaciones o condiciones
contractuales en cuanto a calidad, tiempo,
garantías, impacto, materiales, etcétera, acción que representa a la postre un
mayor costo para corregir las ineficiencias que pueden
derivarse de las modificaciones introducidas en
el contrato celebrado, frente a lo exigido inicialmente tanto
técnica como legalmente.
1.8.4 Modelo de afectación en la
oportunidad, reconoce que la sociedad
se vería afectada cuando en el proceso de
contratación, el cliente más idóneo para
desarrollar o prestar el bien y/o servicio a contratar se ve
desmotivado por el cobro del soborno y decide no participar.
Este escenario implica que los niveles de eficiencia y
eficacia se reduzcan, si se considera que eventualmente esos
contratistas que se abstienen de contratar, podrían
ofrecer unas mejores condiciones en cuanto a precio, calidad,
oportunidad, entrega, impacto, etc, además de
contratar con los menos idóneos, lo que a la postre
generará un mayor costo.
Pero además, el impacto macroeconómico
que se genera a través del proceso de
contratación estatal debe medirse no sólo en
términos de eficiencia y eficacia, sino también,
esencialmente, mediante su aporte a la redistribución
del ingreso y de la riqueza.
En este sentido, siempre que exista el soborno se da
una traslación indebida de recursos hacia una elite
burocrática que usualmente representa también los
intereses de las grandes elites económicas, lo que hace,
como ya se indicó anteriormente, que el soborno se
convierta en un precio microeconómico que cuesta
más para los más pobres, en la medida que les
implica desprenderse de lo poco que tienen para cubrir esas
ineficiencias del Estado.
Por tanto, ninguno de los cuatro modelos de
afectación planteados, podrían recomendarse como
adecuados para el sistema económico, toda vez que el
soborno introduce las distorsiones planteadas, produciendo
efectos desastrosos como se demuestra en las cifras que se
presentan a continuación.
Así entonces, la corrupción aumenta los
costos de transacción debido a que incrementa la
ineficiencia administrativa como resultado de la introducción de demoras y requerimientos
innecesarios para forzar el pago de sobornos.
Igualmente, otra consecuencia económica directa
es que, al introducir irregularidades en los procesos de
contratación, se permite o se fomenta la
reducción en la calidad de los productos o
servicios, promoviendo la desigualdad en las condiciones de
competencia.
Además, la corrupción también,
influye negativamente en la composición y en las rentas
del gobierno, aumentando el gasto y reduciendo la
recaudación de impuestos,
profundizándose el déficit fiscal y
haciendo menos productivo el gasto público.
La corrupción influye directa e indirectamente
en forma negativa sobre el crecimiento económico
autosostenido, Mauro (1995), y en el desarrollo
de un país, estrangulando la economía y
erosionando el patrimonio
social, contradiciendo a quienes argumentan que las
prácticas corruptas favorecen el crecimiento, a
través de la agilización de trámites
burocráticos facilitando la destinación de
recursos a actividades productivas.
CAPÍTULO II
EL
SISTEMA DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DEL
ESTADO
El CONSUCODE fue creado por la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado en Julio de 1997
y surgió de la fusión de tres entidades del Estado:
el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas (CONSULCOP), que fue un organismo
dependiente del Ministerio de Transportes, y era la entidad
rectora y de solución de controversias en materia de
contratos de ejecución de obras; el Consejo Nacional
Superior de Consultoría (CONASUCO) que fue un
organismo rector y de solución de controversias en
materia de contratos de servicios de Consultoría y
el Consejo Departamental de Adquisiciones de Lima (CADELI),
que era un órgano rector y de solución de
controversias en materia de adquisición de bienes y
contratos de servicios generales.El CONSUCODE inició sus actividades a
partir de enero de 1999. Se constituye como el ente rector
del Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del
Estado.2.1.1 Naturaleza del CONSUCODE
El Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, también denominado
CONSUCODE, es un organismo público descentralizado
perteneciente a la Presidencia del consejo de Ministros. En
tal sentido, es un organismo distinto a la Presidencia del
Consejo de Ministros.2.1.2 Finalidad del CONSUCODE
La fiscalización de los procesos de
adquisición corre a cargo principalmente de
CONSUCODE y de la Contraloría General de la
República, en la vía administrativa; sin
perjuicio de la fiscalización propia de las
autoridades judiciales o del control político que
realiza de manera permanente el Congreso de la
República.CONSUCODE debe poner
en conocimiento de la Contraloría General de la
República los casos en que detecte indicios de
incompetencia, negligencia, corrupción o inmoralidad
en estos procesos.Adicionalmente, tiene facultades para aplicar
sanciones a los postores y contratistas que contravengan
las disposiciones de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones, su Reglamento y demás normas
complementarias.- Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado- Ley 26850 y su Reglamento
- Marco Normativo
El marco del sistema de contrataciones estatales cuya
norma principal es la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, Ley N° 26850 y su Reglamento, regula los procesos
que desarrollan las entidades del Estado con el fin de obtener
bienes, suministros, servicios u obras necesarias para el
cumplimiento de sus funciones, por dicha ley se regula los
contratos que celebra el Estado sobre:
- Compra de bienes,
- Contratos de servicios,
- Contratos de ejecución de obras
y - Contratos de arrendamiento de bienes a favor del
Estado.
Los contratos similares celebrados dentro del marco de
convenios de cooperación técnica internacional o
por préstamos internacionales tienen normas
especiales.
- Alcances
Establece las normas básicas que contienen los
lineamientos que deben observar las Entidades del Sector
Público, dentro de criterios de racionalidad y
transparencia, en los procesos de adquisiciones y
contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las
obligaciones
y derechos que se derivan de los mismos.
Ámbito de aplicación
Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de
la Ley Nº 26850, bajo el término genérico de
Entidad:
- El Gobierno Nacional, sus dependencias y
reparticiones, así como sus instituciones y organismos públicos
descentralizados; - Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y
reparticiones; - Los Gobiernos Locales, sus dependencias y
reparticiones; - Los Organismos Constitucionales
Autónomos; - Las Universidades Públicas;
- Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de
Participación Social; - Los Institutos Armados y la Policía Nacional
del Perú; - Los Fondos de Salud, de Vivienda, de
Bienestar y demás de naturaleza análoga de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del
Perú; - Las empresas del Estado de derecho
público o privado, ya sean de propiedad del
Gobierno Nacional, Regional o Local; las empresas mixtas en
las cuales el control de las decisiones de los órganos
de gestión esté en manos del
Estado; - Los proyectos,
programas,
órganos desconcentrados y demás unidades
orgánicas, funcionales, ejecutoras y/u operativas de
los Poderes del Estado y los organismos públicos
descentralizados; y, - Todas las dependencias como organismos
públicos descentralizados, unidades orgánicas,
proyectos, programas, empresas, fondos pertenecientes o
adscritos a los niveles de gobierno central, regional o
local, así como los organismos a los que alude la
Constitución Política y demás que son creados
y reconocidos por el ordenamiento jurídico
nacional.
Comprenden todos los contratos mediante los cuales el
Estado requiere ser provisto de bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el
pago del precio o de la retribución correspondiente y
las demás obligaciones derivadas de
la calidad de contratante. Los que se encuentran comprendidos
se denominarán entidades públicas contratantes
(EPC).
Los procesos de contratación y
adquisición regulados por la Ley Nº 26850 y su
Reglamento se rigen por los siguientes principios; ello sin
perjuicio de la vigencia de otros principios generales del
Derecho
Administrativo y del Derecho Común:1. Principio de Moralidad: Los actos referidos a las
contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la
honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y
probidad.2.Principio de Libre Competencia: En los
procedimientos de adquisiciones y contrataciones se
incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten
la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participación de postores
potenciales.3. Principio de Imparcialidad: Los
Acuerdos y Resoluciones de los funcionarios y dependencias
responsables de las adquisiciones y contrataciones de la
Entidad, se adoptarán en estricta aplicación
de la Ley y el Reglamento; así como en atención a criterios técnicos
que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y
contratistas.4. Principio de Eficiencia: Los bienes,
servicios o ejecución de obras que se adquieran o
contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio,
plazo de ejecución y entrega y deberán
efectuarse en las mejores condiciones en su uso
final.5. Principio de Transparencia: Toda
adquisición o contratación deberá
realizarse sobre la base de criterios y calificaciones
objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los
postores tendrán acceso durante el proceso de
selección a la documentación de las adquisiciones y
las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la
Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de
buena pro y resultados deben ser de público
conocimiento.6. Principio de Economía: En toda
adquisición o contratación se
aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad,
concentración y ahorro en el uso de los recursos, en
las etapas de los procesos de selección y en los
acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos,
debiéndose evitar en las Bases y en los contratos
exigencias y formalidades costosas e
innecesarias.7. Principio de Vigencia
Tecnológica: Los bienes, servicios o
ejecución de obras deben reunir las condiciones de
calidad y modernidad tecnológica necesarias
para cumplir con efectividad los fines para los que son
requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o
contratados, y por un determinado y previsible tiempo de
duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse, si fuera el caso, con los avances
científicos y tecnológicos.8. Principio de Trato Justo e Igualitario:
Todo postor de bienes, servicios o ejecución de
obras debe tener participación y acceso para
contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las
de los demás, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las
excepciones de ley.Los principios señalados tienen como
finalidad garantizar que las Entidades del Sector
Público obtengan bienes, servicios y obras de
calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos
adecuados; y servirán también de criterio
interpretativo para resolver las cuestiones que puedan
suscitarse en la aplicación de la Ley y el
Reglamento, como parámetros para la actuación
de los funcionarios y dependencias responsables, y para
suplir los vacíos en la presente Ley y en el
Reglamento.Esta claro que esos principios no restringen el
derecho y la obligación de los funcionarios
contratantes para tener un margen de poder que les permita
negociar precio y calidad en beneficio del interés
público.- Principios
- Glosario
El glosario que
se presenta a continuación recoge parte de la
terminología utilizada en el Sistema de Contrataciones
Estatales y que está siendo utilizada en la
redacción.
- Capacidad Libre de Contratación: monto no
comprometido de la capacidad máxima de
contratación, el cual se obtiene deduciendo de
ésta a las obras públicas contratadas
pendientes de valorización. Asimismo, puede entenderse
como el monto comprometido a la parte no valorizada de las
obras contratadas. - CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado. - Demanda Potencial: hace referencia a la programación de procesos de
selección detallada en los Planes Anuales de
Adquisiciones y Contrataciones que elaboran las Entidades
Públicas Contratantes, la que es informada a inicios
de año en el Sistema Electrónico de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado. - Demanda Efectiva: hace referencia a la convocatoria
de procesos de selección efectuada por las Entidades
Públicas Contratantes. - EPC: Entidades Públicas
Contratantes. - CEP: Comité Especial Permanente, encargado
de las adquisiciones. - ETE: Entidades de Tratamiento
Empresarial. - FONAFE: Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad
Empresarial. - GC: Gobierno Central.
- GD: Gobiernos Distritales.
- GL: Gobiernos Locales.
- GN: Gobierno Nacional.
- GR: Gobiernos Regionales.
- ID: Instancias Descentralizadas.
- MEF: Ministerio de Economía y
Finanzas. - PAAC: Plan Anual de
Adquisiciones y Contrataciones. - SBP: Sociedades de Beneficencia
Pública. - UIT: Unidad Impositiva Tributaria para el
año 2007 es S/.3,450.00 - SEACE: Sistema Electrónico de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado. - TUO: Texto
Único Ordenado. - Ley Nº 26850: Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
- Normas Conexas a la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones
- Constitución de la
República - Ley del Código de Ética de la
Función Pública - Ley de Procedimientos Administrativos
- Ley del Sistema de Administración Financiera
- Ley del Sistema Nacional de Control
- Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativo - Ley de Transparencia y Acceso a la
Información - Código Penal
- Código Procesal Penal
- Ley Orgánica de Municipalidades
- Código Civil
- Código de Comercio
- Ley de Mediación , Conciliación y
Arbitraje - Ley de Competencia
- Ley de Bases de la
Descentralización
Las Entidades Públicas Contratantes
(EPC) son las que formulan el Plan Anual de
Adquisiciones y Contrataciones (PAAC).Cada EPC ejecuta su PAAC (demanda efectiva), considerando su
demanda potencial (lo programado), de acuerdo a las
necesidades que se les va presentado como consecuencia
de las funciones que deben desempeñar y
según su nivel de financiamiento. En otras
palabras, las EPC ejecutan sus PAAC en función
de la capacidad de contratación que
poseen.Haciendo la
distinción de que el CONSUCODE presenta su
clasificación considerando a las Unidades
Ejecutoras que existen en cada nivel de gobierno,
mientras que el Ministerio de Economía y
Finanzas (MEF) lo hace tomando como base los pliegos
presupuestales.Todos los procesos son conducidos por un
Comité Especial, el cual se encarga desde la
preparación de las bases, pasando por la
absolución de consultas, recepción de
ofertas, calificación de postores, hasta el
otorgamiento de la Buena Pro.Los Comités Especiales son elegidos por
el titular del pliego o la máxima autoridad administrativa de la entidad
para uno o más procesos. Están integrados
por 3 ó 5 miembros como máximo y en la
designación se indicará quien
actuará como presidente del Comité. Por
lo menos uno de los integrantes será de la misma
entidad que convoca y otro será experto en el
tema de la convocatoria pudiendo ser éste
independiente o de la propia entidad.- Definición
Según la clasificación del
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (CONSUCODE), a fines de 2005 existían
2700 EPC distribuidas de la siguiente manera: 295 en el
Gobierno Nacional (GN), 303 en el Gobierno Regional
(GR), 1822 en el Gobierno Local (GL), 100 en las
Sociedades de Beneficencia Pública (SBP), 145 en
las Entidades de Tratamiento Empresarial Pública
(ETE) y 35 en empresas del ámbito del FONAFE.
(Según Proética: 2,850 aproximadamente en
todo el país y poco más de 4,000 si se
consideran también a los programas estatales con
presupuesto propio).Asimismo, alrededor del 23% del presupuesto
asignado a las EPC del Gobierno Nacional (GN) se
destinó a compras gubernamentales, mientras que
en el caso de las EPC de los Gobiernos Regionales (GR)
se destinó cerca del 16% de su presupuesto
asignado. Por su parte, las EPC de los Gobiernos
Locales (GL) utilizaron aproximadamente el 98% de su
presupuesto para efectuar compras estatales.Según la clasificación del
CONSUCODE, desde el 2004 en que hay obligación
de publicar los PAAC en el SEACE; las EPC informaron la
programación de más de aprox. 110,000
procesos de selección anuales, que involucraron
recursos estimados en 30% del presupuesto fiscal anual
(demanda potencial). Asimismo, al término de
cada año, se informa la ejecución de
aprox. 140,000 convocatorias por un valor aprox. del
20% (demanda efectiva), evidenciando que la demanda
potencial de las EPC fue superior a la demanda efectiva
anual.2.3.2.1 Entidades que están
comprendidasCuando hablamos de Estado peruano nos
referimos a todas aquellas instituciones que
administran recursos públicos y toman decisiones
en determinadas actividades o sectores, en
representación de los ciudadanos. No son
únicamente las entidades que están en la
Ley de Presupuesto, sino también aquellas que
tienen mecanismos de financiamiento propios tales como
las entidades autónomas (BCR, SBS), las
entidades reguladoras ("Osis"), supervisoras (Indecopi,
Conasev) y otras.En el Estado, tenemos adicionalmente entidades
públicas de derecho privado que actúan a
nivel de la actividad empresarial del Estado ya sea a
nivel del gobierno nacional (empresas FONAFE) o del
gobierno municipal (empresas municipales y cajas), pero
que para efectos de la cuantificación del costo
total del Estado no se esta tomando en
cuenta.2.3.2.2 Entidades fuera de la Ley de
PresupuestoSe encuentran actualmente fuera de la Ley de
Presupuesto, los gobiernos locales, las Entidades de
Tratamiento Empresarial (que incluye a los organismos
reguladores, supervisores, administradores de fondos,
la recaudadora, entidades de servicios), sociedades de
beneficencia, Essalud, el BCR y la SBS. También
las empresas públicas. Para el año 2004,
el Ministerio de Economía y Finanzas ha
considerado incluir en la Ley del Presupuesto de la
República a las Entidades de Tratamiento
Empresarial. En consecuencia, quedarían
únicamente fuera del presupuesto de la
República el BCR, SBS, Essalud, Municipalidades,
Sociedades de Beneficencia y las Empresas
Públicas.2.3.2.3 Financiamiento de las EPC que
están fuera de la Ley de
PresupuestoLas entidades que están fuera de la Ley
de Presupuesto también se financian mediante
recursos que en su gran mayoría finalmente pagan
empresas y ciudadanos. Así, por ejemplo, en el
caso de las municipalidades, si bien una parte de sus
ingresos no se considera dentro de la
Ley de Presupuesto y por tanto, no se contabiliza
dentro de los ingresos tributarios, ellas cobran
impuestos. Se trata de los impuestos creados a su favor
(Impuestos a las embarcaciones de recreo, apuestas,
predial, alcabala) y que se considera parte de sus
ingresos propios. En esa categoría
también se toma en cuenta los ingresos propios
que percibe por venta de bienes y prestación de
servicios. Lo mismo sucede en el caso de las entidades
reguladoras ("Osis") que se financian mediante aportes
de regulación que efectúan las empresas
reguladas (y que en última instancia se
trasladan vía precios al consumidor); similar situación se
da en el caso de las entidades supervisoras (Indecopi,
Registros Públicos, Conasev), que
recaudan ingresos propios derivados de la
prestación de sus servicios. Para efectos de
diferenciar, se ha considerado como "Ingresos Propios"
a todos estos ingresos que no provienen de los
impuestos a que se refiere la Ley del Presupuesto de la
República.2.3.2.4 Financiamiento de los Gobiernos
LocalesEn el caso de los gobiernos locales,
aproximadamente el 60% proviene de asignaciones que
otorga el gobierno central vía el Fondo de
Compensación Municipal (que comprende la
recaudación del Impuesto de Promoción Municipal, el Impuesto
al Rodaje, el Impuesto a las Embarcaciones de Recreo y
el Impuesto a las Apuestas) así como otras
transferencias; mientras que el 40% aproximadamente
proviene de los ingresos propios o comerciales
así como de los impuestos municipales que
perciben directamente (Predial, Alcabala, y
Espectáculos Públicos No
Deportivos).2.3.2.5 Financiamiento de las Entidades de
Tratamiento Empresarial (ETEs)Las ETEs se financian con recursos propios en
un 100%, no reciben financiamiento del Estado. En la
lista de ETEs se encuentran: los organismos reguladores
de servicios públicos ("Osinerg,
Ositran, Osiptel y Sunass), los organismos supervisores
(Indecopi, Conasev y Registros Públicos),
entidades de servicios (Ceticos-Tacna, Conafran, Centro
Huampaní), Fondos (Mivivienda y Comisión
Liquidadora del Fonavi) y también Sunat-Aduanas. Este último se financia
con un porcentaje de la recaudación.2.3.2.6 Financiamiento de las Entidades
reguladoras y supervisorasEn el caso de las entidades reguladoras, su
financiamiento principal consiste en un "aporte de
regulación" exigible a las empresas
concesionarias del sector regulado. Así, por
ejemplo, Osiptel se financia con un porcentaje de los
ingresos de las compañías que operan en
el mercado de telecomunicaciones y que se conoce como
"empresas reguladas", lo mismo sucede con Osinerg,
Sunass y Ositran, respecto de las empresas que operan
en el mercado de energía, saneamiento y
transportes, respectivamente. En el caso de las
entidades supervisoras es variable. Indecopi y
Registros Públicos, se financian con sus
actividades de venta de bienes y tasas por
prestación de sus servicios, en particular con
tasas por registros, mientras que Conasev
se financia con aportes de las empresas supervisadas de
acuerdo a parámetros señaladas en su Ley
Orgánica. - Clasificación
El CONSUCODE (Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado) estima que
todas las entidades públicas del Estado Peruano
(incluyendo las que están en el presupuesto de
la República y las que no lo están)
compran bienes y servicios a través de
más de 850,000 contratos anuales, lo que
representa 2,328 operaciones por cada día
calendario.El Estado peruano es el principal comprador de
bienes y servicios, ejecución de obras y
arrendamiento servicios, con una importante
participación de la economía según
Proética de 2,850 aproximadamente en todo el
país y poco más de 4,000 si se consideran
también a los programas estatales con
presupuesto propio comprando diariamente sumas que al
año ascienden a un gasto promedio de US$ 4 mil
millones, de los cuales el Poder
Ejecutivo es el principal comprador con el 55% del
total de esas adquisiciones.En promedio, el 65% de las adquisiciones y
contrataciones del Estado son realizadas por las
entidades comprendidas en la Ley de Presupuesto General
de la República y el 35% restante, las entidades
que están fuera de ella.Desde el año 2000 de manera
consistente, los principales rubros de gasto del
Presupuesto General de la República son en
promedio: Planilla (26%), pago de deuda
pública (23%), pensiones (17%),
contratación de bienes y servicios (16%), e
inversiones (13%). Le siguen otros
gastos corrientes (5%), otros gastos de capital (1.2%) e inversiones financieras
(1%).La contratación de bienes y servicios
es el cuarto rubro de gasto más importante del
presupuesto. En los últimos cinco años,
el promedio gastado en este rubro asciende en 16% del
Presupuesto General de la República, con una
tendencia hacia el crecimiento año a año.
El quinto rubro lo constituye las inversiones con un
14%. Ambos suman el 30% del presupuesto.Entre los rubros importantes en el Presupuesto
lo constituye la compra de bienes (computadoras, útiles de oficina, sillas, equipos, etc) para el
adecuado funcionamiento de las entidades y la
contratación de servicios profesionales
(asesorías, consultorías, etc) para
labores de especialización. Hay que indicar que
por defectos que subsisten en la actualidad, en este
rubro se contabiliza los gastos de personal contratado vía
"servicios no personales".Las "Entidades de Tratamiento Empresarial"
(ETEs), se caracterizan por no recibir un monto directo
de los recursos del presupuesto; no obstante, se les
autoriza a financiarse mediante recursos propios a
través de tasas, contribuciones o aportes u otra
modalidad.A partir del año 2003, el presupuesto
de la República se divide en tres niveles:
Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local.
El MEF ese año incorporó los recursos
transferidos tanto a los gobiernos regionales y locales
en el Presupuesto de la República.2.3.3.1 Bienes y Servicios
Otro rubro de gasto importante en el
presupuesto de la República está referido
a la contratación de bienes y servicios (16%
promedio anual). De cada S/. 100 del presupuesto, 16 se
gasta en adquirir bienes y servicios.El gobierno ha puesto bastante interés
para aplicar medidas de austeridad en el rubro de
bienes y servicios. No obstante, aún está
pendiente reformas importantes como las compras
electrónicas y las compras por volumen para citar dos de los casos
más importantes.2.3.3.2 Inversiones
Otro rubro de gasto relevante es la inversión pública (13,2%
de promedio anual), aún cuando es el rubro donde
se destinan menos recursos que en los gastos
corrientes.Hay que indicar que ese nivel de gasto en
inversiones quedó supeditado al éxito de la privatización y
eliminación de exoneraciones. Para el año
2004, se ha programado gastar en el rubro "inversiones"
8% más que lo gastado el año 2000 lo
representa un crecimiento.En materia presupuestaria, en el Perú
existen dos tipos de entidades: (1) aquellas cuyo monto
de gasto es aprobado por el Congreso de la
República y por tanto, están incluidos en
la Ley de Presupuesto General de la República, y
(2) aquellas cuyo gasto no es aprobado por el Congreso,
por lo mismo no están en la Ley de Presupuesto
General de la República.Aunque ambos tipos de entidades ejercen
funciones gubernamentales y administran recursos
públicos, tradicionalmente la razón por
la que los montos de algunas entidades no eran
consideradas en la Ley de Presupuesto era que no
recibían recursos directamente de los impuestos
(o de los recursos ordinarios) y se financiaban
mediante otros tipos de mecanismos
(contribución, tasas, derechos, recursos
propios, etc.).Las entidades no incluidas en la Ley de
Presupuesto pero que también administran
recursos públicos son: Los Gobiernos Locales,
las Empresas Públicas (del gobierno central y de
los municipios), los Organismos Constitucionalmente
Autónomos (Superintendencia de Banca y Seguros y Banco Central de Reservas) y las
Entidades de Tratamiento Empresarial (Reguladores,
Sunat, Conasev, Conafran, Zofratacna, Centro
Huampaní, Fondo Mivivienda, Parque de las
Leyendas, Registros Públicos,
CONSUCODE, Sencico, Cenfotur).Para el año 2004, por primera vez, se
está incluyendo en el proyecto de Ley de Presupuesto a las
Entidades de Tratamiento Empresarial, que son entidades
tradicionalmente excluidas del mismo, tales como los
Organismos Reguladores, Sunat, Conasev, Conafran,
Zofratacna, Centro Huampaní, Fondo Mivivienda,
Parque de las Leyendas, Registros Públicos,
CONSUCODE, Sencico, Cenfotur.Los presupuestos de estas entidades eran
aprobados anteriormente por normas de menor
jerarquía. Si bien no reciben recursos de los
impuestos, son autorizadas a captar recursos del
público mediante tasas, derechos o
contribuciones.Sin embargo, si se considera a las entidades
no incluidas en la Ley de Presupuesto, el gasto total
del Estado ascendería alrededor de 32%
más, según estimaciones de Ciudadanos al
Día (CAD).El gasto promedio de las entidades no
incluidas en la Ley de Presupuesto ha sido de un
aproximado del 33% del Presupuesto total del
Estado.No existe un sistema único o integrado
del Estado Peruano que permita efectuar ese cálculo de manera certera. Lo que
existen son estimaciones efectuadas por CONSUCODE en
base a distintas observaciones y metodologías
que dicha entidad supervisora de las compras y
adquisiciones del Estado ha aplicado. Así, por
ejemplo, según cálculos efectuados por
CONSUCODE, la suma de los planes anuales de
contrataciones y adquisiciones para el año 2003
presentados por las diversas entidades del Estado
asciende alrededor de US$ 3,700 millones. Debido a que
ese monto no incluye a las entidades que no han
cumplido con presentar sus planes anuales de
contrataciones, la estimación efectuada desde
años atrás por CONSUCODE de US$ 4 mil
millones por concepto de compras y contrataciones del
Estado se acercaría a la realidad.Para efectos de la Ley de Presupuesto el
concepto de contrataciones y adquisiciones comprende
los rubros de gasto "bienes y servicios" e
"inversión". Considerando la
clasificación presupuestal del MEF, del total
del presupuesto público asignado
durante el 2000 al 2006, aproximadamente el 30% en
promedio fue destinado a efectuar adquisiciones y
contrataciones estatales.Debe indicarse que del presupuesto asignado a
las EPC del Gobierno Nacional (GN) el 23%
aproximadamente se destinó a compras
gubernamentales, mientras que en el caso de las EPC de
los Gobiernos Regionales (GR) se destinó cerca
del 16% de su presupuesto asignado. Por su parte, las
EPC de los Gobiernos Locales (GL) utilizaron
aproximadamente el 98% de su presupuesto para efectuar
compras estatales.En términos monetarios, se destaca que
las diez EPC que programaron más procesos de
selección fueron Petróleos del
Perú S.A., Seguro
Social de Salud, MTC-Proyecto Especial de
Infraestructura de Transporte Nacional (Provías
Nacional), Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima- Sedapal,
Instituto Metropolitano Protransporte de Lima,
Ejército Peruano, Marina de Guerra del Perú, Proyecto
Protransporte de Lima, Banco de la Nación y el Programa Nacional de Asistencia
Alimentaria – PRONAA. - Participación en los Gastos del
Estado - Plan Anual de Adquisiciones y
Contrataciones
El Plan es un instrumento de gestión para
la entidad y una fuente de información para los
proveedores acerca de las necesidades de las entidades en
materia de contratación. El artículo 7 de la
Ley de Adquisiciones y Contrataciones, señala que
cada entidad elaborará su Plan Anual de
Adquisiciones y Contrataciones en el que detallará
las licitaciones públicas, los concursos
públicos y adjudicaciones directas (públicas
y selectivas) que se realizarán en el año
fiscal, es decir, las de significación
económica mediana y elevada.En cambio
es opcional la inclusión de las Adjudicaciones de
Menor Cuantía. El Plan sin embargo, no es
rígido y puede ser modificado a lo largo del
ejercicio anual ya sea por razones presupuestarias como por
una reprogramación de las metas inicialmente
previstas. Sin embargo, una regla clara en materia de
contrataciones y adquisiciones es que no se puede realizar
una compra o adquisición que no cuente con la
correspondiente partida presupuestal autorizada y
ésta adquisición se encuentre en el Plan
Anual.La elaboración de los Planes Anuales de
Contrataciones y Adquisiciones así como su
correspondiente publicación, cumplen un doble rol.
Por un lado, son un mecanismo que permite a las entidades
públicas programar de manera anticipada las compras
que son necesarias para cumplir con sus objetivos institucionales y evitar
así la tradicional improvisación en esta
materia en el sector público. Y de otro lado, su
publicación es necesaria para que los potenciales
proveedores puedan conocer también con
anticipación las necesidades que tienen las diversas
dependencias del Estado en cuanto a bienes, servicios,
obras y suministros, de tal manera, que estos puedan ser
satisfechos por el mercado.El PAAC deberá contener como mínimo
la siguiente información:a) Las licitaciones públicas, concursos
públicos y adjudicaciones directas que se
realizarán en el año fiscal. Opcionalmente se
publicarán las adjudicaciones de menor
cuantía.b) El objeto de la contratación o
adquisición.c) Una síntesis de las especificaciones
técnicas de los bienes, servicios u obras a
contratar.d) El valor estimado de los bienes, servicios u
obras a adquirir o contratar.e) La fuente de financiamiento.
f) Los niveles de centralización y
desconcentración de la facultad de adquirir y
contratar.g) Las fechas probables de las convocatorias de
los procesos planificados.Las entidades que no aprueben su plan no
podrán realizar sus procesos de selección.
Asimismo, la realización de procesos no incluidos o
programados en el correspondiente Plan Anual
carecerán de validez legal y serán puestos en
conocimiento de la Contraloría General de la
República.Los procesos que más demandó el
Estado Peruano en promedio en el periodo 2000 al 2006 son
los de Bienes que son aproximadamente el 51% del universo
de objetos por procesos que el Estado requiere para su
funcionamiento, siguiéndole los procesos de las
Obras que representa el 23% y el tercer proceso más
demandado ha sido el de Servicios en General alcanzando la
cifra equivalente en porcentaje a 17%. Estos tres tipos de
proceso representan el 91% del monto total de Planes
Anuales informados en el SEACE.El PAAC es una fuente de información para
los proveedores acerca de las necesidades de las entidades
en materia de contratación. En el Plan de
Contrataciones se incluyen obligatoriamente los procesos de
contratación a ser realizados bajo las modalidades
de Licitaciones, Concursos Públicos, Adjudicaciones
Directas Públicas y Adjudicaciones Directas
Selectivas, es decir, las de significación
económica mediana y elevada.El Plan debe ser aprobado por la entidad y
comunicarlo obligatoriamente a un organismo del Estado
denominado PROMPYME, que tiene a su cargo organizar y
promover el desarrollo de las pequeñas y microempresas (las mismas que aportan el
42.5% del Producto
Bruto Interno y emplean al 85% de la Población Económicamente
Activa del país); debiendo ser comunicado,
además, al CONSUCODE y debe publicarse la
aprobación en el Diario Oficial.- Entidades Públicas Contratantes
La administración pública
para su propia existencia y para satisfacer las
necesidades colectivas, necesita la colaboración
indispensable de los particulares utilizando sus
servicios personales o las cosas de que estos son
propietarios. Esa colaboración la obtiene en
forma compulsiva, o en forma voluntaria, según
sea la clase de servicios o cosas de que se
trata, o el carácter más o menos
apremiante de las necesidades que debe
satisfacer.Cuando el Estado exige la prestación de
servicios o la entrega de cosas compulsivamente, lo
hace en forma unilateral; cuando la prestación
de servicios o la entrega de las cosas las logra con el
consentimiento voluntario de los particulares, el
Estado actúa en forma plurilateral o bilateral
mediante acuerdos en cuya formación actúa
su voluntad y el libre consentimiento de quien o
quienes prestan o deben prestar los servicios o las
cosas, recurre entonces al Contrato Administrativo, es
decir el celebrado entre la administración pública y
un particular o entre los órganos
administrativos con personalidad de Derecho
Público.De acuerdo a la Doctrina, para definir al
Contrato Administrativo se tienen en cuenta los
siguientes criterios: a) subjetivo; b) de la
jurisdicción, c) formal; d) del servicio
público; e) de los contratos administrativos por
su naturaleza; f) del fin de utilidad pública;
g) de la cláusula exorbitante; y h) de la
subordinación jurídica.Conforme al criterio subjetivo, son
contratados administrativos los que celebra la
administración pública obrando como poder
público; para el criterio de la
jurisdicción lo son aquellos cuyo juzgamiento
corresponde a la jurisdicción contenciosa
administrativa, por haberse pactado así o por
resolverse jurisdiccionalmente.La Presidencia del Consejo de Ministros, al
definir la política general de
Modernización del Estado, dispone lineamientos
generales sobre los contratos del Estado y CONSUCODE es
la entidad encargada de conducir la ejecución de
dicha política.- Definición
- Clasificación
- El Contrato Administrativo
La Administración Pública tiene la
posibilidad de celebrar todo tipo de contratos, debido a que
los contratos de la Administración Pública son
medios de
que se vale el Estado para lograr sus fines. Sin embargo,
existen tipos de contratos que el Estado celebra con más
frecuencia y son los siguientes:
- Contratos de Adquisición de Bienes, que
incluye compra de todo tipo de bienes.
- Contratos de Servicios, que incluye la
contratación de servicios sin vínculo laboral de
diversas clases, dentro de los cuales destacan las
siguientes: asesoría, consultoría, peritaje,
supervisión, estudios, inspección, auditoría externa, gerencia y
servicios generales. - Contratos de Ejecución de Obras.
- Contratos de Concesión de Obras de
Infraestructura. - Contratos de Arrendamiento de Bienes a favor del
Estado - Contratos de Concesión de
Servicios. - Contratos de Endeudamiento del Estado, sea interno
o externo. - Contratos de Venta, Arrendamiento, Cesión en
Uso y otros actos sobre bienes de propiedad del
Estado. - Contratos de Donación a favor del
Estado. - Contratos de Personal del Estado.
Cada uno de los tipos de contratos mencionados o,
determinadas agrupaciones de los mismos, está regulado
por grupos
específicos de leyes y
reglamentos.
La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
Ley N° 26850 y su Reglamento, establecen las normas para
los tipos de contratos sobre compra de bienes, contratos de
servicios, contratos de ejecución de obras y contratos
de arrendamiento de bienes a favor del Estado y son,
además, las normas que determinan la existencia y el
ámbito de atribuciones de CONSUCODE.
El CONSUCODE está proponiendo la
unificación de las normas de contratación sobre
compra de bienes, contratos de servicios, contratos de
ejecución de obras y contratos de arrendamiento a favor
del Estado pero incorporando normas para atender situaciones
especiales que se presentan en la realidad; de
modo que las únicas normas de excepción al
régimen normativo unificado correspondan a los contratos
celebrados dentro del marco de convenios de cooperación
técnica internacional o por préstamos
internacionales. Y, respecto de estos últimos, CONSUCODE
propone realizar reuniones de trabajo con
las entidades financieras y de cooperación internacional
para intercambiar experiencias con el propósito de
enriquecer sus normas de contratación.
El interés público, puede ser un
querer valorativo general y total en una comunidad,
pero no necesariamente tiene que serlo, bastando con que
aparezca como la expresión de una
mayoría.Los diversos intereses públicos que pueden
constatarse no son sino una pretensión mayoritaria,
que admite la posibilidad de que una parte de la comunidad
no reconozca en ellos su propio interés individual,
o incluso pueda hallarse en colisión con esos
intereses públicos. Los individuos que no reconocen
en un interés público su propio
interés individual, quedan obligados a aceptarlo y a
contribuir incluso a su obtención, en virtud de que
formando parte de la comunidad, aquel querer valorativo
mayoritario les es impuesto obligatoriamente, sobre la base
de una igualdad de posibilidades y obligaciones, ya que
otros intereses públicos en los que tales individuos
reconocen su propio intereses individual, les son impuesto
a otros individuos que no participan de ellos, y así
sucesivamente.Es ese principio de igual distribución y participación
en los efectos, exigencias y resultados del querer social
como querer mayoritario de los componentes de la comunidad,
el que da lugar a su imposición respecto de aquellos
individuos que no participan del mismo,
exteriorizándose a través de un claro
sentimiento de solidaridad e integración social.El interés público no es más
que un querer mayoritario orientado a la obtención
de valores pretendidos; una mayoría de intereses
individuales coincidentes, que es
interés porque se orienta al logro de un valor,
provecho o utilidad resultante de aquello sobre lo que
recae tal coincidencia mayoritaria y que es público
porque se asigna a toda la comunidad como resultado de esa
mayoría coincidente. Los contratos generados por el
Estado son de interés
Público.- El interés Público
- Contratos Generados por el
Estado
El Estado peruano celebra alrededor de 850 mil
contratos al año para adquirir bienes, contratar obras u
obtener servicios de personas naturales y empresas proveedoras,
por una suma de alrededor de US$ 4 mil millones, que
representan aproximadamente el 30% del presupuesto total
nacional y el 7% del PBI. CONSUCODE estima que el sector
público en su conjunto (alrededor de 2,850 entidades
públicas) tiene más de 120 mil proveedores y que
mensualmente suscriben alrededor de 70 mil contratos, lo que
representaría más de 2,300 operaciones de compra
de bienes y servicios por día calendario. El valor
promedio de cada una de estas operaciones asciende a US$.
4,760.
Del total de 850,000 contratos que celebra el Estado
anualmente, el 99% se realiza con poca transparencia, es decir,
mediante los procesos de adjudicación de menor
cuantía, adjudicación directa selectiva, y los no
programables según informe de
CONSUCODE.
Los procesos de Adjudicación de Menor
Cuantía y Adjudicación Directa Selectiva
significan el 60% del monto económico total de
contrataciones del Estado, es decir, unos US$ 2,400 millones,
que son los procesos más simples y que no se publican; y
representan el 99% del total de los 850,000 contratos que
celebra el Estado anualmente.
El restante 1% del número de contratos se
realiza por Adjudicación Directa Pública,
Licitación y Concurso Público que son procesos
más amplios y que sí se publican. Estos contratos
significan el 40% del monto económico total
de contrataciones del Estado, es decir, US$ 1,600
millones.
- Definición
- Proveedores del Estado
Es una persona natural o jurídica que contrata
con alguna entidad del Estado ya sea vendiéndole o
suministrándole un bien, realizando una obra o prestando
un servicio a cambio de una contraprestación.
Para ser proveedor del Estado se requiere no estar
impedido de contratar con el Estado, entre otros
requerimientos, se necesita no estar la lista de inhabilitados
que lleva el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (CONSUCODE) y, para la ejecución de
consultorías de obras, es necesario estar inscrito en el
Registro
Nacional de Contratistas que administra CONSUCODE. Cualquiera
puede ser Proveedor del Estado, salvo que estén
impedidos de ser postores por razones legales o estar
inhabilitados o suspendido de contratar con el Estado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta las bases para cada proceso de
selección.
La capacidad para contratar, esta rígida
básicamente por el derecho privado, en cuanto a la plena
capacidad de ejercicio de los derechos civiles, salvo algunas
excepciones señaladas como la incapacidad absoluta y
relativa.
En el caso de la Contratación Administrativa se
establecen limitaciones adicionales, dependiendo de cada
país. Por ejemplo en el Perú, el texto
único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado por D.S.N° 012-2001-PCM,
establece en su Artículo 9° impedimentos para
contratar con el Estado, En el Registro de inhabilitados del
CONSUCODE figuran los proveedores de bienes,
suministros, servicios, arrendadores, postores o
contratistas de obras Públicas y consultores, que no
pueden ser postores al tener una sanción vigente del
CONSUCODE.
Para los procesos de adjudicación de menor
cuantía, el postor únicamente deberá
presentar una Declaración Jurada de no tener
sanción vigente en el Registro de Inhabilitados para
contratar con el Estado, la misma que se verifica directa y
gratuitamente por la entidad ante el CONSUCODE. Para los otros
procesos, también se presenta la declaración
jurada, pero en caso que gane la Buena Pro, deberá
presentar un certificado emitido por el Registro
respectivo.
2.5.2 Las causas que inhabilita temporalmente a un
Proveedor son:
a) Contratar con el Estado estando impedidos de
hacerlo.
b) Participar en prácticas restrictivas de
la libre competencia, declarado por el organismo
competente.
c) Realizar sub contrataciones sin
autorización o por un porcentaje superior al permitido
en las normas respectivas.
d) Presentar información falsa o
declaraciones juradas con información inexacta a las
entidades o al CONSUCODE.
En estos casos, CONSUCODE impondrá una
sanción de impedimento de contratar que puede variar
entre no menos de tres como mínimo y 1 año como
máximo. La sanción para los proveedores, postores
o contratistas se eleva como mínimo a un año y
como máximo a dos años en los siguientes
casos:
a) No mantener su oferta
hasta el otorgamiento de la Buena Pro; y de resultar
ganadores, hasta la suscripción del contrato; no
suscribir injustificadamente el contrato o no cumplir la
orden de compra o servicios emitidas a su favor.
b) Incumplir injustificadamente con las
obligaciones derivadas del contrato, dando lugar a su
resolución.
c) Suscribir un contrato de ejecución de
obra o de consultoría de obra, sin estar inscrito en
el Registro Nacional de Contratistas.
Para ser postor se requiere estar inscrito en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar
sancionado e impedido para contratar con el Estado. El
trámite de inscripción en el Registro
Nacional de Proveedores se hace ante el
CONSUCODE.Los proveedores cuyas actividades comerciales en
el momento de su inscripción sean las de bienes y de
servicios podrán inscribirse en ambos
capítulos con el pago de una sola tasa, se
podrá acreditar ante las Entidades Públicas
que se encuentra inscrito en el Registro Nacional de
Proveedores como proveedor de bienes y/o de servicios con
la presentación de su Constancia de
Inscripción Electrónica.Las Entidades Públicas tienen la
obligación de verificar la vigencia y validez de las
constancias de inscripción electrónicas que
presenten los proveedores participantes en un determinado
proceso de selección, en la web de
CONSUCODE.La vigencia de la inscripción en el
Registro Nacional de Proveedores en los capítulos
que lo conforman es de un año.Los derechos de tramitación se
cancelarán conforme a la escala y
criterios que señalará el Reglamento. El
Registro deberá observar los principios sobre
simplificación administrativa contenidos en la Ley
del Procedimiento Administrativo
General.En ningún caso las Bases de los procesos de
selección podrán requerir a los postores la
documentación que éstos hubiesen tenido que
presentar para su inscripción ante el
Registro.El CONSUCODE administrará el Registro
Nacional de Proveedores y deberá mantenerlo
actualizado en su página web, a efectos de que las
Entidades y los proveedores puedan acceder a él con
facilidad.Para el caso de los proveedores de bienes y
servicios, ejecutores y consultores de obras se requiere
que en la propuesta presenten copia simple del Certificado
de Inscripción ante el RNP; adicionalmente y en
todos los casos, los postores presentarán una
declaración jurada de no tener sanción
vigente según el RNP, la misma que, en caso de ser
favorecido con la Buena Pro, deberán reemplazar por
una constancia emitida por aquel, salvo en los procesos de
adjudicación de menor cuantía en los cuales
la verificación será efectuada directamente
por la Entidad.Las Entidades están prohibidas de llevar
Registros de Proveedores. Sólo estarán
facultadas para llevar y mantener un listado interno de
proveedores, consistente en una base de
datos que contenga la relación de aquellos. Bajo
ninguna circunstancia la incorporación en este
listado será requisito para la participación
en los procesos de selección que la Entidad
convoque. La incorporación de proveedores en este
listado es discrecional y gratuita.El Registro tendrá carácter
desconcetrado a fin de no perjudicar ni generar mayores
costos de transacción a las pequeñas y
microempresas localizadas en las diversas regiones del
país.Ventajas del Registro Nacional de
Proveedores:1. El Registro Nacional de Proveedores
brindará confianza al Estado, respecto de la
existencia, trayectoria y características de los
proveedores.2. El Registro Nacional de Proveedores
administrará una base de información
sólida e incentivará el acceso de los
proveedores en general al ámbito de las
contrataciones estatales.3. La operación de este Registro va a
significar un mayor acceso para las Mypes al mercado de las
compras públicas, pues para ellas resulta mucho
más costoso la documentación repetitiva que
se exige en todos los procesos de selección que
realiza el Estado.4. Una de las metas planteadas es que a
través del Registro Nacional de Proveedores los
Organismos Públicos puedan conocer los antecedentes
de los proveedores en una fuente confiable y
rápida.5. Este Registro se define como un sistema de
información cuya operación esta
estrechamente vinculada con la plataforma del Sistema
Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (SEACE) en el tema de transacciones
electrónicas.7. Se debe tomar en cuenta que se trata de un
registro único de carácter administrativo a
nivel nacional, el cual va a permitir que el proveedor
participe en los procesos de selección en cualquier
parte del país.8. La existencia de un Registro Nacional de
Proveedores contribuirá a la apertura del mercado,
pues se tiene información proporcionada por la SUNAT
que existen 1´800,000 proveedores de bienes y
servicios y sólo 50,000 de ellos contratan con el
Estado lo cual crea un desequilibrio económico, ya
que es un pequeño porcentaje el que se adjudica la
totalidad de procesos de contratación de bienes y
servicios que demanda el Estado9. El proveedor será beneficiado con
determinados servicios gratuitos que el CONSUCODE brinda,
como es el módulo de oportunidad de negocios con el
Estado, además de la cuenta de correo que el
CONSUCODE asignará a cada uno de los proveedores
inscritos, a través de la cual se le hará
llegar información relacionada con el tema de
contrataciones (reglamentos, directivas, comunicados, notas
de prensa,
entre otros).El Registro Nacional de Proveedores constituye un
único registro público de carácter
administrativo encargado de registrar a todas las personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que
deseen contratar con las Entidades del Estado, así
como incluir en el capítulo de Inhabilitados para
contratar con el Estado a aquéllas que han sido
sancionadas con inhabilitación temporal o definitiva
por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.- Registro Nacional de Proveedores
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