La acción (página 2)

Esta conducta
consiste:

• En una actividad finalista;
• En la causa – acción de consecuencias dominables por el
  autor;
• En una inactividad frente a una acción
  esperada.

Por su parte Mass indica que en la relación del
comportamiento humano con el mundo circundante,
el sentido del concepto social
de acción es el comportamiento humano socialmente
relevante. Se entiende por comportamiento toda respuesta
del hombre a una
situación de exigencia, reconocida mediante la
realización de una posibilidad de reacción que se
dispone en razón de la libertad de
que se dispone. El comportamiento puede consistir en una
actividad final (finalidad); puede también limitarse a
"la causación de consecuencias con tal de que el
proceso
resultase conducible empleando la finalidad (imprudencia)" y,
finalmente, puede manifestarse en la inactividad frente a
determinada expectativa de acción a condición que
concurra la posibilidad de conducción
(omisión).

Personas Jurídicas: La nota de
comportamiento "humano" indica que sólo constituyen
formas de actuar en sentido jurídico-penal las
manifestaciones de la actividad del hombre individual y no los
actos de las personas jurídicas.

"Socialmente relevante" será el comportamiento
que afecte la relación del individuo
con su mundo circundante, siendo necesario que el
comportamiento llegue a trascender al exterior, para lo que es
suficiente en la omisión la ausencia de los efectos que
hubiese entrañado el hacer esperado y conducible (por
ejemplo, la ausencia de prestación de un auxilio posible
en caso de accidente).

Los críticos a esta postura indican que la
relevancia social es una cualidad que una acción puede o
no tener, pero que si falta no desaparece la acción sino
solamente su importancia social, por lo tanto no es adecuada
como elemento sistemático de
definición.

3. Concepto personal de
   acción (Claus Roxin): Para Roxin la acción
   debe entenderse como la "manifestación de la
   personalidad", esto es, "todo lo que se puede atribuir a un
   ser humano como centro anímico – espiritual de
   acción" para diferenciarlo de los efectos que parten
   únicamente de la esfera corporal, sin estar sometidos al
   control del
   "yo".

Los casos de daños causados por fuerza
física
irresistible o en estado de
falta de voluntad (epilepsia, fiebre y otros)
no constituyen acción en razón de que, al no ser
dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia,
no puede ser calificadas como manifestaciones de la personalidad
ni imputadas a la capa anímico – espiritual de la
persona.

Así tampoco constituyen acción los
pensamientos y los impulsos de la voluntad en tanto permanecen
en el plano interno y no se ponen en relación con los
sucesos del mundo exterior, es decir, no son manifestaciones de
la personalidad.

Las acciones
dolosas e imprudentes son manifestaciones de la personalidad
tanto como las omisiones. E incluso la omisión por
imprudencia inconsciente es una manifestación de la
personalidad que se le puede imputar al sujeto como
infracción de la norma y contraria a la
prohibición, como "obra" suya.

El concepto de acción sostenido por Roxin se
declara "comprensivo" en tanto que abarca el suceso en su
totalidad a los fines de determinar si el mismo es una
"manifestación de personalidad" y, por ende, una
acción.

En consecuencia, el concepto personal de acción
es un concepto normativo, porque el criterio de la
manifestación de la personalidad designa de antemano el
aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta
jurídicamente para el examen de la
acción.

Se trata de un concepto concreto y
general que, al designar todas las "objetivaciones de la
personalidad", proporciona un criterio que debe desarrollarse
concretándolo en la realidad y que sólo en la
multitud de sus caracterizaciones permite reconocer el
fenómeno "acción". Por esa razón el
concepto personal de acción enunciado por Roxin es el
más apto para cumplir las funciones que
le corresponden, dentro de un ordenamiento penal que rige en el
estado de
Derecho, sin olvidar las bases antropológicas que
sustentan la conducta
humana.

Responsabilidad penal de las personas
jurídicas

Tal como se expresara, sólo constituyen formas de
actuar en sentido jurídico-penal las manifestaciones de la
actividad del hombre individual y no los actos de las personas
jurídicas. Es decir que cuando se afirma que la
acción es actuar humano, se limita la materialidad del
delito a las
manifestaciones de la personalidad de un ser humano, es decir, el
sujeto de la acción es solamente una persona
física.

Por exclusión resulta:

1. Las personas de existencia ideal no pueden delinquir,
   sin perjuicio de la eventual responsabilidad individual de sus
   representantes. En la nota de Vélez Sarsfield del
   artículo 43° del Código
   Civil se indica que "el derecho criminal considera al
   hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La
   persona jurídica está privada de ese carácter, no siendo sino un ser
   abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho
   criminal".
2. Los animales y las
   cosas tampoco pueden ser imputados de delitos
   criminales, ya que el obrar humano no puede ser equiparado al
   puro acontecer de las fuerzas de la naturaleza o
   al movimiento
   de los seres irracionales.

2. LA OMISIÓN. CLASES

Se reconoce en la acción y en la omisión
dos realidades diferentes, por cuya causa se acepta la necesidad
de reconocer delitos "comisivos" por una parte y, por otra,
delitos "omisivos" y, dentro de ellos, delitos dolosos y
culposos.

A los fines de la distinción entre acción
y omisión, Bacigalupo pone el acento en el aspecto
práctico mediante tres comprobaciones
diferentes:

• En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado
  impulso a la cadena causal que llevó al
  resultado.
• En segundo lugar habrá que verificar si ese
  impulso es típico, antijurídico y
  culpable.
• Por último, siempre y cuando no se trate de un
  hecho activo típico, antijurídico y culpable,
  cabe preguntarse si haciendo lo que era posible el autor
  hubiera evitado el resultado.

Con estos elementos, para el autor hay delito de
omisión cuando se requiere para su tipicidad sólo
la omisión de una acción (omisión propia),
mientras que en otros la tipicidad requiere que se haya omitido
evitar el resultado (delitos impropios de
omisión).

Estos últimos son la contrapartida de los delitos
de comisión de resultado de lesión: su
problemática consiste en establecer cuando no evitar el
resultado es punible.

Clases: En consecuencia, según Zaffaroni,
se tienen en cuenta dos tipos de omisiones:

2. Omisiones propias: son aquellas donde el autor
   puede ser cualquier que se encuentre en situación
   típica. Ejemplo, el artículo 108° del
   Código Penal.
3. Omisiones impropias: son aquellas donde el
   autor sólo puede ser quien se encuentra dentro de un
   limitado círculo que hace que la situación
   típica de la omisión, equivalga a un tipo activo.
   La posición en que debe hallarse el autor se denomina
   "posición de garante".

Ampliando estos conceptos, Fontán Balestra indica
que el delito es esencialmente acción, aunque obviamente
también antijuridicidad, culpabilidad y
tipicidad. La acción o el acto constituye el aspecto
tangible y sustancial del delito, es un sustantivo (tiene
existencia real) al que se añaden las restantes
características como calificativos o atributos.

En ese marco, para la doctrina naturalista o causal, la
acción es una manifestación de la voluntad, aunque
Radbruch la consideró inapropiada y propuso reemplazar el
concepto de acción por el de la concreción del
tipo. Por otra parte la teoría
finalista iniciada por Welzel sostiene que el hombre
actúa proponiéndose un fin, por lo que la
acción humana es finalista, donde la finalidad es un
actuar dirigido conscientemente desde el objetivo.
Gráficamente hablando, "la causalidad es ciega y la
finalidad es vidente".

En consecuencia, la acción es el elemento
que sustenta al delito y que fundamenta las distintas
concepciones, pudiendo definirse como un movimiento corporal
regido por la voluntad hacia un determinado fin previamente
anticipado. Por ejemplo, Pedro desea matar a Juan y se decide
a hacerlo. El fin que rige su conducta es la muerte del
segundo. Sabe que las armas de fuego
son aptas para matar. Compra entonces un revólver y espera
a la víctima y cuando ella aparece dispara (pone en marcha
los medios) y
así llega al resultado muerte de Juan (fin que
había anticipado y que guió su actuación
que, por eso, fue vidente).

En los delitos culposos ese fin también dirige la
actividad del sujeto, aunque por un desvío de la
causalidad imputable a la violación de un deber de
cuidado, sobreviene un resultado no querido. Por ejemplo, El
conductor de un automóvil está apurado por llegar y
aumenta la velocidad
causando la muerte de un
peatón. Había anticipado el fin de llegar pronto y
al efecto eligió el medio de conducir a exceso de
velocidad, El resultado a que llegó por un desvío
causal no querido es la muerte del peatón.

Elementos de la acción

1. Contenido de voluntad: Llena los requisitos de
la acción la actividad corporal humana manejada por la
voluntad del autor, que la guía con sentido. La voluntad
es aquí dominio de la
actividad o inactividad corporal que el ser humano está
normalmente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio
exterior.

2. La acción y el resultado: La
acción comprende también el resultado, ya que un
movimiento corporal sin resultado no tiene significación
para la ley penal. En
esta cuestión debe considerarse que: 1) Por
resultado se entiende: a) toda mutación en el mundo
exterior, producida por el movimiento corporal voluntario; b) la
no mutación del mundo exterior por inactividad del sujeto
de quien se espera la realización de un movimiento
corporal. 2) Todo delito tiene un resultado. 3) Cuando a una
mutación acaecida en el mundo exterior puede
considerársela el resultado de un hacer humano, decimos
que entre una y otro hay una relación de causalidad, es
decir, relación de causa a efecto.

3. Definición de Acción: Luego de
las consideraciones anteriores y siguiendo a Baumann, se define a
la acción, en sentido jurídico-penal, como la
conducta humana guiada con sentido por la voluntad del
autor.

Modalidades de la acción: comisión y
omisión

La acción en sí misma se manifiesta bajo
dos formas: comisión y omisión. La naturaleza de la
acción relacionada con la figura legal permite distinguir
tres modalidades:

1. Delitos de acción o comisión son
   aquellos que la ley describe refiriéndose a actos
   positivos del individuo necesarios para violar la
   prohibición que contiene la norma. Por ejemplo, frente
   a la norma que prohibe apoderarse ilegítimamente de
   los bienes
   ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsión,
   etcétera.

   En el finalismo los tipos omisivos
   constituyen otra forma de descripción típica
   que motiva un análisis particular: a) el primer
   elemento es la situación típica de la que nace
   el deber de actuar; b) la no realización de la
   acción mandada es el segundo elemento del tipo; c)
   algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es
   la existencia de un poder de
   hecho para cumplir con la acción impuesta por la
   norma.

   El tipo, en los delitos de omisión,
   está conformado por:

   Tipo objetivo: se caracteriza por la
   descripción de una situación típica y
   por el incumplimiento del mandato de
   acción.

   Tipo subjetivo: comprende el
   conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la
   voluntad de omitir o no cumplir la acción
   mandada.

2. La ley contempla los casos de pura
   omisión también denominada omisión
   propia. En tales casos, fija pena para quienes dejen de
   hacer algo que la norma condena, es decir que lo típico
   es el no hacer. Por ejemplo, frente a la norma que ordena
   prestar auxilio a un menor de diez años perdido o
   desamparado, surge la descripción del artículo 108°
   del Código Penal que castiga al que tal no
   hiciera.
3. Los delitos de comisión por omisión
   o impropios de omisión son en general delitos de
   resultado típico, cometidos mediante omisiones. En los
   delitos de pura omisión, lo punible es la omisión
   misma, en cambio en
   los que se analizan la omisión por sí sola no es
   punible si no se produce la consecuencia prevista en un delito
   de resultado típico. Por ejemplo, la madre que no
   amamante a su hijo y éste muere por esta causa. El hecho
   de no amamantar al niño (omisión) no es punible,
   pero si esa privación de la obligación de
   alimentarlo conduce a la muerte de la criatura (resultado de un
   delito de acción indiferente) entonces el delito se
   confitura.

Para la atribución que decide el
carácter de autor en estos delitos impropios de
omisión, se requiere que la persona que causa el
resultado esté en una situación que le imponga el
deber de hacer. En el finalismo estos delitos se estructuran,
en principio, de la misma manera que los delitos de
omisión propia, con las siguientes
modalidades:

Tipo objetivo: Dentro de este tipo se
sitúa: a) una determinada situación de hecho que
genera el deber de actuar no necesariamente contenida en el
tipo; b) incumplimiento del mandato de acción; c)
relación causal entre la no actuación del autor
de la omisión y el resultado.

Tipo subjetivo: Dentro de este tipo la
comisión por omisión puede ser dolosa o culposa.
En el primer caso (dolosa) el sujeto debe conocer la
situación típica y no realiza la acción
mandada para evitar el resultado, o sea, debe conocer la
relación causal y conocer el resultado. En el segundo
(culposa) no conoce la situación típica y la no
realización de la acción mandada la concreta sin
intención de evitar el resultado.

Objeciones provenientes del principio de
legalidad

"Ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso", es aquello que consagra el principio de
legalidad. Al respecto, Zaffaroni indica que el problema
más grave que plantea la omisión impropia es que no
todos los tipos de omisión impropia se hallan escritos. Se
argumenta que es imposible la tipificación legal de todos
los supuestos en que un sujeto se halla en posición de
garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga
a la causación del resultado típico.

Es una cuestión seria la que se plantea con esto:
por un lado es prácticamente imposible prever todos los
supuestos en que el autor se encuentra en una posición
jurídica tal que la realización de una conducta
distinta de la debida sea equivalente a la realización de
una conducta que causa el resultado típico; pero por otro
lado es verdad que la seguridad
jurídica sufre un serio menoscabo con la admisión
de los tipos omisivos impropios que no están
escritos.

Zaffaroni indica que "da la impresión que el
principio de legalidad sale
sufriendo una muy seria excepción, aunque por otro lado
también se tiene la impresión que la
admisión de los tipos omisivos impropios no escritos no
hacen más que agotar el contenido prohibitivo del tipo
activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas
fuera de la prohibición".

Equivalencia de las condiciones

La teoría de la equivalencia de las condiciones o
de las equivalencias, sostiene que debe considerarse como causa
cualquier condición que, sumada a las existentes, produce
un resultado. Es decir, es causa toda circunstancia sin la cual
el resultado no se habría producido.

Esta tesis propone
como fórmula práctica para resolver la
cuestión, la supresión mental de la
condición que se considera; si con tal supresión el
hecho no se hubiere producido, existe relación de
causalidad.

Para los delitos de omisión, se indica que una
omisión es causa cuando agregada mentalmente la
acción omitida, se elimina el resultado.

El significado que debe darse a esta doctrina, entendida
como fórmula de Spendel, es la de fijar por
exclusión el límite mínimo de la
relación de causa a efecto. En otras palabras, toda
acción que no reúna los requisitos exigidos por la
teoría de la equivalencia de condiciones no puede
ser considerada causal, pero la premisa no es válida a la
inversa, pues no toda acción que reúne esos
requisitos puede, por sólo esa circunstancia, ser tenida
por causa.

Las fuentes del
deber de actuar

Admitiendo la existencia de los tipos omisivos no
escritos, el único recurso que queda – según
Zaffaroni – para limitar la amplitud que cobra la norma
cuando se la enuncia en forma preceptiva es delimitar el
círculo de los posibles autores mediante la
limitación de la prohibición típica a
aquellos autores que están especialmente obligados a la
conservación, restauración o reparación del
bien jurídico penalmente tutelado.

Por ejemplo, no está en posición de
garante el deudor en cuanto a la vida de su acreedor, que se
suicida a causa de la falta de pago de la deuda.
¿Cómo se coloca un sujeto en posición de
garante?, ¿cuáles son las fuentes de las que puede
surgir esta posición?

Las fuentes posibles son tres:

2. La ley. Por ejemplo, la de los padres respecto
   de los hijos.
3. El contrato. Ejemplo, un contrato que
   crea para una de las partes la obligación de
   garantía en forma particular, como es el caso de la
   enfermera que se obliga a cuidar un enfermo.
4. La conducta anterior del sujeto. Es la
   más complicada y a ella se suelen agregar las llamadas
   "relaciones de la vida". Es a veces incuestionable como ocurre
   en el caso de quien determina a otro para que emprenda una empresa
   arriesgada, dándole seguridad de que habrá de
   asistirle para que nada le suceda y, en otras ocasiones, no se
   presenta con tanta claridad.

Las mencionadas no significan que cualquier deber
generado por alguna de estas fuentes implique que el obligado sea
halle en posición de garante, sino que no pasa a ser un
indicador general de las vías por las que puede alcanzarse
esa particular posición jurídica.

La ausencia de acción

Las situaciones en las cuales el movimiento corporal no
constituyen acción en el sentido jurídico penal
son: a) los movimientos producidos por fuerza física
irresistible; b) el estado de
hipnotismo o narcosis; c) los movimientos reflejos; d) los
estados fisiológicos que impiden o anulan la capacidad de
movimiento; e) los procesos
regulados por la parte del sistema nervioso
que rige la vida vegetativa; f) el cumplimiento de una orden
jerárquica que legalmente le está prohibido al
ejecutor analizar.

Fuerza física irresistible (vis absoluta):
Está prevista como causa de exclusión de pena en el
artículo 34, inciso 2, del Código Penal, juntamente
con la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (vis
compulsiva), excluyente ésta de culpabilidad. La
diferencia es que en la vis compulsiva el movimiento responde a
una manifestación de voluntad del individuo que lo dirige
con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en cambio en la vis
absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la
fuerza, es decir, el sujeto violentado no domina la
acción, es utilizado como "cosa". Por ejemplo, en el
delito de omisión al sujeto se lo sujeta por la fuerza
para que no realice la acción.

Uso de medios hipnóticos o
narcóticos: Este queda comprendido en el concepto de
violencia
(artículo 78° del Código Penal), por cuya causa
los actos realizados en esos estados se encuentran dentro de las
causales de falta de acción indicados en la primera parte
del artículo 34°, inciso 2, del Código Penal.
En esos casos, al igual que en la violencia física,
subsiste la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se
vale del narcótico.

Movimientos reflejos: Los mismos no son
expresión del psiquismo del sujeto y resultan en
consecuencia una falta de acción. Estos actos pueden ser
espontáneos (por ejemplo, estornudos, movimientos
epilépticos) o provocados (cosquillas o golpes de un
tercero).

Estados fisiológicos: La parálisis,
fiebres muy elevadas, catalepsia, sonambulismo y otros casos de
absoluta inconciencia, son estados fisiológicos que
impiden o anula la capacidad de movimiento del individuo que en
esas instancias carece de voluntad y serán fuente de
omisiones. Estos estados de inconciencia absoluta dan
lugar a la falta de acción, siendo aquellas perturbaciones
de la conciencia en que la misma es totalmente suprimida o
aniquilada resultando indiferente si la voluntad del agente
participó en la génesis de la
inconciencia.

Sin embargo, si el estado que priva la voluntad puede
ser evitado o si pueden ser evitados los resultados ocurridos
durante el tiempo en que
ese estado se mantiene, existirá
responsabilidad.

Procesos de la vida vegetativa: Los procesos
regulados por la parte del sistema nervioso
que rige la vida vegetativa, tales como los movimientos
respiratorios o el proceso digestivo en su totalidad, lo mismo
que los movimientos reflejos, no implican ninguna
manifestación de voluntad.

Orden jerárquico: El cumplimiento de una
orden jerárquica también está equiparado a
los casos en que el sujeto obra como instrumento de otro, ya que
el subordinado está imposibilitado de analizar la orden o
carece de elementos para apreciar la delictuosidad de la
misma. Significa que su obrar está dirigido
ciegamente, puesto que su ignorancia recae sobre la
causación y por lo tanto, falta totalmente el dominio de
su acción, que ni siquiera le es atribuible.

Problemática de los comportamientos
automatizados

De acuerdo a Creus, se discute si los estados
emocionales que producen un alto grado de excitación y los
comportamientos automatizados (ejemplo, caminar) pueden llegar a
integrar posibles hipótesis de ausencia de acción (por
carencia de voluntad). La doctrina mayoritaria lo rechaza
considerando que en ellos, de alguna manera, el autor ha podido
"dirigir su conducta", sin perjuicio de que algunos de esos casos
ingresen en la teoría negativa por otra
vía.

Se advierte que, si bien no hay un problema de
"voluntariedad" en los autores por emoción, impulso o en
los actos automatizados, pues en ellos no se puede negar la
dirección de la voluntad, lo dudoso es que
muchas de estas conductas pueden adquirir significación
social como acción típica dolosa.

Se pone como ejemplo, la excesiva automatización de ciertos actos humanos en
fábricas y aun en el tráfico, en los cuales el
modelo de acto
presupuesto de
una acción concreta se ha convertido en un inconciente
indominable y, por eso, no puede estimarse que es
querido.

Importancia de la distinción: La
importancia de distinguir estos estados de otros que eximen de
pena, particularmente de las causas de inimputabilidad, se pone de manifiesto al
señalar que en los supuestos que estamos considerando la
acción no es atribuible y, por tanto, no habrá
responsabilidad
civil específica. Es también de importancia
para la participación, ya que el individuo que ha
realizado el movimiento corporal sin intervención de la
voluntad, no puede ser tomado en cuenta como autor, ni como
partícipe del delito (artículos 45° y 46°
del Código Penal).

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad
Católica de Santa Fe

Argentina