La antijuridicidad (página 2)

Causas de justificación en
general

La justificación es la contrapartida, el opuesto
de la antijuridicidad; de ahí que la justificación
exija la puesta en juego de todo
el ordenamiento jurídico. Es por eso que las causas de
justificación provienen de los principios
generales del derecho, de ahí que las enumeradas en el
código
penal son solo algunos y no las agotan.

En principio podemos afirmar, de acuerdo al llamado
método
regla-excepción, que para nuestra ley toda conducta
típica es antijurídica (regla) a menos que concurra
una de las causas de justificación específicamente
previstas en el Código Penal (art. 34).

Causas de Justificación: Las causas de
justificación expresamente previstas en el Código
Penal: Pueden dividirse en dos grupos:

1. Las que responden al imperio de necesidad y legitima
   defensa (art. 34 inc 3,6 y 7 C.P).
2. Las que obedecen a la lógica interna, propia de todo sistema
   jurídico. El cumplimiento de un deber y el
   legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o
   cargo (art. 34 inc.4).

A las primeras corresponden el estado de
necesidad y la legítima defensa, y en las segundas esta el
cumplimiento del deber y el legítimo ejercicio del
derecho.

Concepto: La teoría
de la antijuridicidad tiene por objeto estudiar, bajo qué
condiciones se puede afirmar que la acción,
además de típica es contraria al derecho, lo cual
presupone una presunción de ilicitud. Esta
presunción cede cuando el Derecho contiene una norma que
autoriza la comisión del hecho típico, que son las
mencionadas causas de justificación, es decir, permiso
para realizar un tipo legal.

Fuentes: Se indican los posibles supuestos del
artículo 34° del Código Penal.

Art. 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho,
ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá
ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con
audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un
procesado por las causales del presente inciso, el tribunal
ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las
condiciones que le hicieren peligroso;

2º. El que obrare violentado por fuerza
física
irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño;

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en
el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o
cargo;

5º. El que obrare en virtud de obediencia
debida;

6º. El que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre
que concurrieren las siguientes circunstancias:

        a)
agresión ilegítima;

        b) necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla

Se entenderá que concurren estas circunstancias
respecto de aquél que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera
que sea el daño
ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que
encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que
haya resistencia.

7º. El que obrare en defensa de la persona o
derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y
b) del inciso anterior y caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que
no haya participado en ella el tercero defensor.

Respecto de algunos tipos el legislador ha previsto
aplicaciones especificas, como el "aborto
terapéutico" (Art. 86 C.P.) que es un caso especial de
estado de necesidad.

Las autorizaciones o permisos no surgen solo de las
normas del
Derecho Penal,
sino también de las restantes ramas del Derecho, ejemplo:
derecho de retención, Art.3939 Código
Civil, que supone autorizaciones para realizar el tipo del
Art.173,inc.2º del C.P (estafa).

Los principios de la justificación: Todas
las circunstancias que excluyen alguno de los elementos del
delito
(acción, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad)
tienen en común: la no punibilidad del hecho.

Se debe determinar del conjunto de eximentes, aquellas
que son causas de justificación, para poder
distinguirlas de las restantes, para lo cual es necesario adoptar
un criterio rector.

• DOCTRINA CLÁSICA: lo deducía del
  texto legal,
  restringiendo el numero de autorizaciones a un catálogo
  cerrado, pues todas las causas de justificación
  debían estar expresamente previstas en una norma de
  Derecho
  positivo.
• DOCTRINA MODERNA: para identificarlas no es
  suficiente un análisis meramente dogmático como
  en el caso anterior, pues están reguladas conjuntamente
  con las demás eximentes, por lo cual se requiere un
  criterio que permita la diferenciación.

Teorías monistas y dualistas: Existe
discrepancia en la determinación de estos principios
justificantes. Hay teorías
que han procurado desarrollarlos:

Teorías monitas: sostienen que las causas
de justificación responden a un solo principio.

Así por ejemplo, las que fundamentan la
autorización en que la realización de la
acción causa más utilidad que
daño social.

Estas se ven obligadas a recurrir a un alto grado de
abstracción, y por lo consiguiente carecen de la
precisión necesaria.

Teorías dualistas: sostienen que es
imposible explicar todas las causas en base a un principio
único. Si bien ciertos principios sirven para explicar
algunas, es necesario integrarlos con otros que sirven de base a
las restantes. Por ello se aceptan los ppios. Justificantes
básicos que dan explicación al conjunto de las
causas de justificación:

• El principio de ausencia de interés:
  permite explicar el efecto justificante del consentimiento del
  ofendido, en los casos que en que el mismo es legalmente
  procedente.
• El principio de interés
  preponderante: sirve para fundamentar las restantes. Sin
  embargo admite distintas interpretaciones:

Doctrinas supralegales de la
justificación: Doctrina en las cuales el concepto de
antijuridicidad aparece influenciado de contenidos
sociológicos, pre-jurídicos o
meta-jurídicos, hasta llegar a justificar las acciones
conforme a un derecho supralegal.

Causas de justificación en
particular

Las causas de justificación en particular
básicamente son las siguientes:

-Estado de necesidad.

-Legitima defensa

-Legitima defensa privilegiada

-Defensas mecánicas predispuestas

-Cumplimiento de un deber

-Legitimo ejercicio de un derecho, autoridad y
cargo

-Consentimiento

-Lesiones médico-quirúrgicas

-Lesiones deportivas

Enumeración de las causas de
Justificación:

El cumplimiento de un deber: art. 34 inc 4. Ese
deber deberá ser legal, este principio radica en el art.
1071 del Cod. Civil "el ejercicio regular de un derecho propio o
el cumplimiento de una obligación no pueden constituir
ilícito alguno".

El Legítimo Ejercicio de un Derecho: art.
34 inc 4. Seria contradictorio reconocer la existencia de un
derecho cuyo ejercicio constituyera un ilícito. Excluye la
antijuridicidad de la conducta de quien obra conforme al
derecho.

Legítimo ejercicio de autoridad: art.34
inc 4. Entre estos se encuentran los poderes de corrección
que imparte la patria potestad de los padres sobre sus hijos
menores.

El ejercicio de los poderes disciplinarios sobre sus
asociados que es propio de ciertas corporaciones civiles (clubes,
federaciones deportivas, etc.).

El estado de necesidad: "no es punible, el que
causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extraño"(art. 34 inc 3). En este caso la ausencia de
antijuridicidad proviene de la necesidad de evitar un riesgo cuya
concreción no puede ser evitada sino mediante el
sacrificio de un bien jurídico. Ej.: arrojar la
mercancía que transporta un avión para no caerse
por sobrepeso.

Supone la preexistencia de una situación de
peligro para un bien jurídico que solo puede ser salvado
con el sacrificio de otro bien jurídico inferior al
primero.

-Requisitos del estado de
necesidad:

1. existencia de un bien jurídico en peligro
   inminente.
2. Que esta situación no pueda conjurarse sino a
   través de sacrificio de otro bien
   jurídico.
3. Que el bien jurídico sacrificado sea de
   jerarquía inferior al salvado.
4. Que el que obra en estado de necesidad haya sido
   totalmente ajeno a la producción de la situación de
   peligro que trata de conjurar. Ya que no podría
   justificarse si hubiera obrado culposa o
   dolosamente.
5. Que el agente no haya tenido a su cargo la
   obligación jurídica de confrontar el riesgo, o
   sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.

–Conflicto
entre bienes:

En caso de que los bienes sean iguales (matar a otro
para salvar la propia) hay diferencias doctrinarias. Soler que lo
mira desde el punto de vista subjetivo dice que la propia vida es
siempre mas importante que la ajena, en cambio Cabral
que lo analiza desde el punto de vista objetivo, dice
que nunca hay justificación por matar a otro en estado de
necesidad (art. 34 inc 2).

Legitima Defensa:

Es una especie de estado de necesidad, ya que el agente
obra acuciado por la necesidad de impedir o repeler la
agresión de que es objeto.

Aquí también, en el caso de conflicto
entre dos bienes debe prevalecer el de mayor jerarquía.
Pero en este caso la valoración cambia porque la
acción del agresor es injusta, mientras que la del que se
defiende esta dentro del derecho, es por eso que en el caso de
que se trate de matar a otra para que no lo maten esta conducta
es aceptable y encuadra dentro de la legitima defensa.

Elementos:

1. Agresión ilegitima: la legitima defensa debe
   ser una reacción contra el peligro que supone para un
   bien jurídico el obrar injusto de otra persona. Ej.
   matar a otro para que no lo maten. Tiene que ser una
   agresión actual.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla
   o repelerla: a estos se le agrega que deberá ser
   oportuna, ni prematura ni tardía. Ej. si me pegan un
   cachetazo y yo lo mato.
3. Falta de provocación suficiente por parte del
   que se defiende: el que se defiende no deberá haber
   irritado, excitado o inducido al agresor. La provocación
   entonces, será la voluntad deliberada de inducir a
   alguien a hacer alguna cosa en estado de irritación o
   enojo. Pero esta provocación debe ser suficiente, lo
   cual será cuando fuese de semejante magnitud como para
   atenuar, no justificar la agresión
   ilegitima.

Legitima defensa de terceros:

El código dice Art. 34 inc 7: que aun mediando
provocación suficiente por el agredido subsiste la
justificación si el tercero defensor no ha participado en
dicha provocación.

Legitima defensa privilegiada:

Hay dos hipótesis; aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa cualquiera sea el daño causado por el
agresor (art. 34 inc 6).

El Consentimiento:

El consentimiento valido y oportuno del titular de un
bien jurídico disponible excluye la antijuridicidad del
obrar de quien lo lesiona. Esto será valido solo si se
tratare de bienes disponibles, la vida por supuesto no lo es. En
el caso de las lesiones (donar sangre, tatuaje,
corte de uñas y pelo) el consentimiento es valido, pero si
fueran graves o gravisimas no (art. 91).

Lesiones Médico
Quirúrgicas:

Si el mal ocasionado es mayor que al que pudiera haber
ocurrido (se corta una pierna para evitar una infección),
habrá justificación.

No habrá problema, si en el caso de una
operación hubo consentimiento, pero si no lo hubo y la
operación salió mal, entonces se deberá
determinar si el cirujano actúa contrariando o no la
voluntad presupuesta del paciente.

Lesiones Deportivas:

Solo podrán considerar se licitas las lesiones
leves en el caso de los deportes de riesgo (Boxeo); si la
practica del deporte no es
bajo ningún aspecto riesgosa entonces no habrá
justificación por ningún tipo de lesiones
(fútbol).

Se justifican las lesiones leves (art. 89), no las
gravisimas (art. 91).

Cumplimiento de un deber: La obediencia
jerárquica.

Distintos supuestos.

La obediencia jerárquica presupone una estructura
jerarquizada establecida por el derecho.

La obediencia debida puede tener varios
supuestos:

1. Que la orden sea impartida
   legítimamente.
2. Que la orden no sea legal salvo en la
   forma.
3. Que la orden manifiestamente antijurídica del
   superior jerárquico, se cumpla.
4. Que la orden manifiestamente ilegal se cumpla en
   forma que configure en injusto.
5. Puede ser que el subordinado tenga conciencia
   efectiva de la Antijuridicidad de la orden, pero que se
   encuentre en estado de necesidad inculpante.

De las cinco hipótesis que
acabamos de mencionar, vemos que la primera y la segunda son
casos de atipicidad por cumplimiento de un deber jurídico;
la tercera es un estado de necesidad justificante; la cuarta es
un error de prohibición y la quinta es un estado de
necesidad exculpante.

Ejercicio de un derecho

En principio, ejercen sus derechos todos los que
realizan conductas que no son prohibidas. (Principio
constitucional de reserva).

Causal de justificación genérica. Es un
enunciado genérico. Hay que remitirse a otra parte del
ordenamiento jurídico para ver cual era la autoridad o
derecho del que era titular. Ejemplo: derecho de
retención. CC art.3939. No se puede prever en el
Código Penal todas las autorizaciones

Legítima defensa. Concepto. Fundamento.
Características.

Naturaleza y fundamento.

En al actualidad se reconoce únicamente la
naturaleza de
justificación de la legítima defensa, a partir de
Hegel, quien
la explica igual que la pena (la negación del delito, que
es la negación del derecho, luego la negación de la
negación es la afirmación, la legítima
defensa es la afirmación del derecho).

El problema no es la naturaleza, sino su fundamento. Se
lo define por la necesidad de conservar el orden jurídico
y de garantizar el ejercicio de los derechos.

El fundamento de la legítima defensa es
único porque se basa en el principio que nadie puede ser
obligado a soportar el injusto. Se trata de una situación
conflictiva en la cual el sujeto puede actuar
legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de
garantizarle el ejercicio de sus derechos, o, mejor dicho, la
protección de sus bienes jurídicos.

Caracteres de la defensa propia.

La defensa propia o de sus derechos abarca la
posibilidad de defender legítimamente cualquier bien
jurídico. El requisito de la racionalidad de la
defensa exige una cierta proporcionalidad entre la
acción defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible,
es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que
tiene en sus manos. Así puede defenderse cualquier bien
jurídico, a condición que la defensa no exceda los
límites
de la necesidad.

Requisitos: la agresión. Necesidad racional
del medio empleado. Falta de provocación
suficiente.

La legítima defensa es una causa de
justificación primaria que está en el Art. 34
inc.6.

Tiene requisitos legales, que a falta o ausencia de
ellos impide la legítima defensa.

• Agresión legítima: es el ataque hacia
  un bien jurídico tutelado por un hombre. La
  agresión debe ser una conducta típica y
  antijurídica, o sea, un injusto, para que de pie a quien
  lo padece para defenderse. Debe ser cualquier bien
  jurídico.

• Proporcionalidad en la defensa: frente al ataque el
  sujeto el sujeto que lo padece está en condiciones de
  ejercerla pero debe hacerla en forma proporcional al ataque. La
  defensa no puede afectar con mayor intensidad de la que recibe.
  El medio no es detonante en la proporción pero hay que
  utilizar el menor agresivo. La proporcionalidad está
  dada por el acto de defensa y el medio menor agresivo que se
  tenga a mano. La reacción de la defensa debe ser antes o
  concomitante con la agresión, nunca después;
  porque parecería una venganza y cesa el Estado de
  necesidad.

• Falta de provocación suficiente por parte del
  que se defiende: este debe ser ajeno a la agresión, no
  provocarla porque si la provoca no puede ejercer la
  legítima defensa. La provocación debe ser
  suficiente y esto está dado por las
  características de los sujetos y la intensidad de la
  misma; no hay un parámetro, se lo analiza en cada caso
  en particular.

Presunción de legítima
defensa

Está en el inc.6 punto c) del art. 34
C.P.

La ley trae una presunción iuris tantum porque
están dadas todas las condiciones de la legítima
defensa en estos dos supuestos.

Los dos supuestos son:

Legítima defensa de terceros.

El inc.7 del Art. 34 extiende al tipo permisivo de la
legítima defensa a la defensa de terceros en los
siguientes términos.

Se observa que la única diferencia entre defensa
propia y la de terceros es respecto de la provocación:
puede hacerlo un tercero a condición de que no haya
participado en la provocación.

Estado de necesidad justificante.

Está presente en el Art.34 inc.3 del C.P.: "el
que causare un mal para evitar otro mayor inminente al que ha
sido extraño".

En este supuesto, el que sufre el mal menor no ha hecho
nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el mal,
porque el que lo infiere se encuentra en una situación de
necesidad en la que el conflicto fáctico le impone una
elección.

El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una
fuerza de la naturaleza como de una acción
humana.

Ejemplos: El que viola un domicilio para refugiarse de
un ciclón; el que viola un domicilio para escapar de un
secuestro.

"El fundamento general del estado de necesidad
justificante es la necesidad de salvar el interés mayor,
sacrificando el menor en una situación no provocada de
conflicto externo".

Requisitos

• Elemento subjetivo: el tipo permisivo de
  estado de necesidad justificante requiere del conocimiento
  de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el
  mal mayor.

• Mal: por "mal" debe entenderse la
  afectación de un bien jurídico, que puede ser del
  que realiza la conducta típica como de un tercero o
  incluso del mismo que sufre un mal menor. El mal puede provenir
  de cualquier fuente, humana o natural, entre las que cuentan
  las necesidades fisiológicas. Ejemplo: el hambre da
  lugar al hurto famélico.

• El mal debe ser inminente: es el mal que puede
  producirse en cualquier momento.

• El mal amenazado debe ser inevitable: de otro
  modo menos lesivo, de ser evitable el mal causado no
  sería necesario.

• El mal causado debe ser menor del que se quiere
  evitar: el mal menor se individualiza mediante una
  cuantificación que responde fundamentalmente a la
  jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la
  cuantía de la lesión amenazada a cada uno de
  ellos.

• La ajenidad del autor a la amenaza del mal
  mayor: implica que el mismo no se haya introducido por una
  conducta del autor en forma que, al menos se hiciere previsible
  la producción del peligro.

• El agente no debe estar obligado a soportar el
  riesgo: quien se halla obligado a sufrir un daño no
  es un extraño al mal amenazado. Ej.: el bombero no debe
  renunciar a su vida para salvar los muebles.

Necesidad y defensa: La legítima defensa
tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo
que la vincula a otra causa de justificación: estado de
necesidad. No obstante ambas se mantienen separadas.

Con la coacción

El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que
se da cuando entran en colisión males; no
evitándose uno de mayor entidad que el que se causa. La
coacción será un estado de necesidad justificante.
Así si A amenaza de muerte a B
para que mate a C, habrá un estado de necesidad
exculpante, pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere
del reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B
será justificante.

Casos de coacción:- en el que el mal que
se amenaza es superior al que se obliga a realizar
(coacción justificada). Se resuelven por el inciso 3 del
art. 34 C.P. (necesidad justificante).

• Cuando el mal que se amenaza es equivalente al que se
  obliga a realizar (coacción exculpante). Se resuelven
  por el estado de necesidad exculpante del inciso 2 del art. 34
  C.P. que además de la coacción contempla las
  necesidades exculpantes provenientes de hechos de la
  naturaleza.

Exceso de Justificación: (art.
35).

Tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son
características graduables, es decir, que un injusto
será mayor o menor según el grado de
antijuridicidad del mismo.

El artículo 35° del Código Penal
establece que "el que hubiere excedido los limites impuesto por la
ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado
con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia".

Estas disposiciones han dado lugar a diferentes
interpretaciones, aunque Zaffaroni indica que "son conductas
dolosas, sólo que con un menor contenido de
antijuridicidad, es decir, un injusto menor", indicando que
"sólo caben en el artículo 35° los casos de
conductas que comienzan siendo conformes a derecho y se prolongan
en el tiempo ya
fuera del amparo del tipo
permisivo, por haber cesado sus caracteres", entendiendo que
"para nada se requiere error en esta
disposición".

En otros términos, indica Zaffaroni que el
artículo 35° no se refiere a conductas culposas sino
dolosas, aplicando simplemente la pena fijada para el delito por
culpa o imprudencia y, además, dicho artículo no
contempla supuestos de error, porque en ningún momento
exige este requisito, o sea, "no podemos añadirle a un
atenuante, requisitos que la ley no contiene".

En cuanto al alcance del artículo 35°, se
refiere exclusivamente a conductas que comienzan conforme a
derecho, es decir, aquellas que están
justificadas.

Dr. Guillermo Hassel

guillehassel[arroba]arnet.com.ar

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad
Católica de Santa Fe

Argentina