La justificación es la contrapartida, el opuesto de la antijuridicidad; de ahí que la justificación exija la puesta en juego de todo el ordenamiento jurídico. Es por eso que las causas de justificación provienen de los principios generales del derecho, de ahí que las enumeradas en el código penal son solo algunos y no las agotan.

En principio podemos afirmar, de acuerdo al llamado método regla-excepción, que para nuestra ley toda conducta típica es antijurídica (regla) a menos que concurra una de las causas de justificación específicamente previstas en el Código Penal (art. 34).

Causas de Justificación: Las causas de justificación expresamente previstas en el Código Penal: Pueden dividirse en dos grupos:

1. Las que responden al imperio de necesidad y legitima defensa (art. 34 inc 3,6 y 7 C.P).
2. Las que obedecen a la lógica interna, propia de todo sistema jurídico. El cumplimiento de un deber y el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc.4).

A las primeras corresponden el estado de necesidad y la legítima defensa, y en las segundas esta el cumplimiento del deber y el legítimo ejercicio del derecho.

Concepto: La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto estudiar, bajo qué condiciones se puede afirmar que la acción, además de típica es contraria al derecho, lo cual presupone una presunción de ilicitud. Esta presunción cede cuando el Derecho contiene una norma que autoriza la comisión del hecho típico, que son las mencionadas causas de justificación, es decir, permiso para realizar un tipo legal.

Fuentes: Se indican los posibles supuestos del artículo 34° del Código Penal.

Art. 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;

5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

        a) agresión ilegítima;

        b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Respecto de algunos tipos el legislador ha previsto aplicaciones especificas, como el "aborto terapéutico" (Art. 86 C.P.) que es un caso especial de estado de necesidad.

Las autorizaciones o permisos no surgen solo de las normas del Derecho Penal, sino también de las restantes ramas del Derecho, ejemplo: derecho de retención, Art.3939 Código Civil, que supone autorizaciones para realizar el tipo del Art.173,inc.2º del C.P (estafa).

Los principios de la justificación: Todas las circunstancias que excluyen alguno de los elementos del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad) tienen en común: la no punibilidad del hecho.

Se debe determinar del conjunto de eximentes, aquellas que son causas de justificación, para poder distinguirlas de las restantes, para lo cual es necesario adoptar un criterio rector.

• DOCTRINA CLÁSICA: lo deducía del texto legal, restringiendo el numero de autorizaciones a un catálogo cerrado, pues todas las causas de justificación debían estar expresamente previstas en una norma de Derecho positivo.
• DOCTRINA MODERNA: para identificarlas no es suficiente un análisis meramente dogmático como en el caso anterior, pues están reguladas conjuntamente con las demás eximentes, por lo cual se requiere un criterio que permita la diferenciación.

Teorías monistas y dualistas: Existe discrepancia en la determinación de estos principios justificantes. Hay teorías que han procurado desarrollarlos:

Teorías monitas: sostienen que las causas de justificación responden a un solo principio.

Así por ejemplo, las que fundamentan la autorización en que la realización de la acción causa más utilidad que daño social.

Estas se ven obligadas a recurrir a un alto grado de abstracción, y por lo consiguiente carecen de la precisión necesaria.

Teorías dualistas: sostienen que es imposible explicar todas las causas en base a un principio único. Si bien ciertos principios sirven para explicar algunas, es necesario integrarlos con otros que sirven de base a las restantes. Por ello se aceptan los ppios. Justificantes básicos que dan explicación al conjunto de las causas de justificación:

• El principio de ausencia de interés: permite explicar el efecto justificante del consentimiento del ofendido, en los casos que en que el mismo es legalmente procedente.
• El principio de interés preponderante: sirve para fundamentar las restantes. Sin embargo admite distintas interpretaciones:

Doctrinas supralegales de la justificación: Doctrina en las cuales el concepto de antijuridicidad aparece influenciado de contenidos sociológicos, pre-jurídicos o meta-jurídicos, hasta llegar a justificar las acciones conforme a un derecho supralegal.

Las causas de justificación en particular básicamente son las siguientes:

-Estado de necesidad.

-Legitima defensa

-Legitima defensa privilegiada

-Defensas mecánicas predispuestas

-Cumplimiento de un deber

-Legitimo ejercicio de un derecho, autoridad y cargo

-Consentimiento

-Lesiones médico-quirúrgicas

-Lesiones deportivas

El cumplimiento de un deber: art. 34 inc 4. Ese deber deberá ser legal, este principio radica en el art. 1071 del Cod. Civil "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación no pueden constituir ilícito alguno".

El Legítimo Ejercicio de un Derecho: art. 34 inc 4. Seria contradictorio reconocer la existencia de un derecho cuyo ejercicio constituyera un ilícito. Excluye la antijuridicidad de la conducta de quien obra conforme al derecho.

Legítimo ejercicio de autoridad: art.34 inc 4. Entre estos se encuentran los poderes de corrección que imparte la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores.

El ejercicio de los poderes disciplinarios sobre sus asociados que es propio de ciertas corporaciones civiles (clubes, federaciones deportivas, etc.).

El estado de necesidad: "no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño"(art. 34 inc 3). En este caso la ausencia de antijuridicidad proviene de la necesidad de evitar un riesgo cuya concreción no puede ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurídico. Ej.: arrojar la mercancía que transporta un avión para no caerse por sobrepeso.

Supone la preexistencia de una situación de peligro para un bien jurídico que solo puede ser salvado con el sacrificio de otro bien jurídico inferior al primero.

1. existencia de un bien jurídico en peligro inminente.
2. Que esta situación no pueda conjurarse sino a través de sacrificio de otro bien jurídico.
3. Que el bien jurídico sacrificado sea de jerarquía inferior al salvado.
4. Que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la producción de la situación de peligro que trata de conjurar. Ya que no podría justificarse si hubiera obrado culposa o dolosamente.
5. Que el agente no haya tenido a su cargo la obligación jurídica de confrontar el riesgo, o sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.

En caso de que los bienes sean iguales (matar a otro para salvar la propia) hay diferencias doctrinarias. Soler que lo mira desde el punto de vista subjetivo dice que la propia vida es siempre mas importante que la ajena, en cambio Cabral que lo analiza desde el punto de vista objetivo, dice que nunca hay justificación por matar a otro en estado de necesidad (art. 34 inc 2).

Legitima Defensa:

Es una especie de estado de necesidad, ya que el agente obra acuciado por la necesidad de impedir o repeler la agresión de que es objeto.

Aquí también, en el caso de conflicto entre dos bienes debe prevalecer el de mayor jerarquía. Pero en este caso la valoración cambia porque la acción del agresor es injusta, mientras que la del que se defiende esta dentro del derecho, es por eso que en el caso de que se trate de matar a otra para que no lo maten esta conducta es aceptable y encuadra dentro de la legitima defensa.

1. Agresión ilegitima: la legitima defensa debe ser una reacción contra el peligro que supone para un bien jurídico el obrar injusto de otra persona. Ej. matar a otro para que no lo maten. Tiene que ser una agresión actual.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se le agrega que deberá ser oportuna, ni prematura ni tardía. Ej. si me pegan un cachetazo y yo lo mato.
3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: el que se defiende no deberá haber irritado, excitado o inducido al agresor. La provocación entonces, será la voluntad deliberada de inducir a alguien a hacer alguna cosa en estado de irritación o enojo. Pero esta provocación debe ser suficiente, lo cual será cuando fuese de semejante magnitud como para atenuar, no justificar la agresión ilegitima.

El código dice Art. 34 inc 7: que aun mediando provocación suficiente por el agredido subsiste la justificación si el tercero defensor no ha participado en dicha provocación.

Hay dos hipótesis; aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa cualquiera sea el daño causado por el agresor (art. 34 inc 6).

El consentimiento valido y oportuno del titular de un bien jurídico disponible excluye la antijuridicidad del obrar de quien lo lesiona. Esto será valido solo si se tratare de bienes disponibles, la vida por supuesto no lo es. En el caso de las lesiones (donar sangre, tatuaje, corte de uñas y pelo) el consentimiento es valido, pero si fueran graves o gravisimas no (art. 91).

Si el mal ocasionado es mayor que al que pudiera haber ocurrido (se corta una pierna para evitar una infección), habrá justificación.

No habrá problema, si en el caso de una operación hubo consentimiento, pero si no lo hubo y la operación salió mal, entonces se deberá determinar si el cirujano actúa contrariando o no la voluntad presupuesta del paciente.

Solo podrán considerar se licitas las lesiones leves en el caso de los deportes de riesgo (Boxeo); si la practica del deporte no es bajo ningún aspecto riesgosa entonces no habrá justificación por ningún tipo de lesiones (fútbol).

Se justifican las lesiones leves (art. 89), no las gravisimas (art. 91).

La obediencia jerárquica presupone una estructura jerarquizada establecida por el derecho.

La obediencia debida puede tener varios supuestos:

1. Que la orden sea impartida legítimamente.
2. Que la orden no sea legal salvo en la forma.
3. Que la orden manifiestamente antijurídica del superior jerárquico, se cumpla.
4. Que la orden manifiestamente ilegal se cumpla en forma que configure en injusto.
5. Puede ser que el subordinado tenga conciencia efectiva de la Antijuridicidad de la orden, pero que se encuentre en estado de necesidad inculpante.

De las cinco hipótesis que acabamos de mencionar, vemos que la primera y la segunda son casos de atipicidad por cumplimiento de un deber jurídico; la tercera es un estado de necesidad justificante; la cuarta es un error de prohibición y la quinta es un estado de necesidad exculpante.

En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no son prohibidas. (Principio constitucional de reserva).

Causal de justificación genérica. Es un enunciado genérico. Hay que remitirse a otra parte del ordenamiento jurídico para ver cual era la autoridad o derecho del que era titular. Ejemplo: derecho de retención. CC art.3939. No se puede prever en el Código Penal todas las autorizaciones

En al actualidad se reconoce únicamente la naturaleza de justificación de la legítima defensa, a partir de Hegel, quien la explica igual que la pena (la negación del delito, que es la negación del derecho, luego la negación de la negación es la afirmación, la legítima defensa es la afirmación del derecho).

El problema no es la naturaleza, sino su fundamento. Se lo define por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos.

El fundamento de la legítima defensa es único porque se basa en el principio que nadie puede ser obligado a soportar el injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o, mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos.

La defensa propia o de sus derechos abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico. El requisito de la racionalidad de la defensa exige una cierta proporcionalidad entre la acción defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos. Así puede defenderse cualquier bien jurídico, a condición que la defensa no exceda los límites de la necesidad.

La legítima defensa es una causa de justificación primaria que está en el Art. 34 inc.6.

Tiene requisitos legales, que a falta o ausencia de ellos impide la legítima defensa.

• Agresión legítima: es el ataque hacia un bien jurídico tutelado por un hombre. La agresión debe ser una conducta típica y antijurídica, o sea, un injusto, para que de pie a quien lo padece para defenderse. Debe ser cualquier bien jurídico.

• Proporcionalidad en la defensa: frente al ataque el sujeto el sujeto que lo padece está en condiciones de ejercerla pero debe hacerla en forma proporcional al ataque. La defensa no puede afectar con mayor intensidad de la que recibe. El medio no es detonante en la proporción pero hay que utilizar el menor agresivo. La proporcionalidad está dada por el acto de defensa y el medio menor agresivo que se tenga a mano. La reacción de la defensa debe ser antes o concomitante con la agresión, nunca después; porque parecería una venganza y cesa el Estado de necesidad.

• Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: este debe ser ajeno a la agresión, no provocarla porque si la provoca no puede ejercer la legítima defensa. La provocación debe ser suficiente y esto está dado por las características de los sujetos y la intensidad de la misma; no hay un parámetro, se lo analiza en cada caso en particular.

Está en el inc.6 punto c) del art. 34 C.P.

La ley trae una presunción iuris tantum porque están dadas todas las condiciones de la legítima defensa en estos dos supuestos.

Los dos supuestos son:

El inc.7 del Art. 34 extiende al tipo permisivo de la legítima defensa a la defensa de terceros en los siguientes términos.

Se observa que la única diferencia entre defensa propia y la de terceros es respecto de la provocación: puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la provocación.

Está presente en el Art.34 inc.3 del C.P.: "el que causare un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño".

En este supuesto, el que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la que el conflicto fáctico le impone una elección.

El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una acción humana.

Ejemplos: El que viola un domicilio para refugiarse de un ciclón; el que viola un domicilio para escapar de un secuestro.

"El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor en una situación no provocada de conflicto externo".

• Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere del conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor.

• Mal: por "mal" debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser del que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre un mal menor. El mal puede provenir de cualquier fuente, humana o natural, entre las que cuentan las necesidades fisiológicas. Ejemplo: el hambre da lugar al hurto famélico.

• El mal debe ser inminente: es el mal que puede producirse en cualquier momento.

• El mal amenazado debe ser inevitable: de otro modo menos lesivo, de ser evitable el mal causado no sería necesario.

• El mal causado debe ser menor del que se quiere evitar: el mal menor se individualiza mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos.

• La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no se haya introducido por una conducta del autor en forma que, al menos se hiciere previsible la producción del peligro.

• El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: quien se halla obligado a sufrir un daño no es un extraño al mal amenazado. Ej.: el bombero no debe renunciar a su vida para salvar los muebles.

Necesidad y defensa: La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo que la vincula a otra causa de justificación: estado de necesidad. No obstante ambas se mantienen separadas.

El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran en colisión males; no evitándose uno de mayor entidad que el que se causa. La coacción será un estado de necesidad justificante. Así si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habrá un estado de necesidad exculpante, pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B será justificante.

Casos de coacción:- en el que el mal que se amenaza es superior al que se obliga a realizar (coacción justificada). Se resuelven por el inciso 3 del art. 34 C.P. (necesidad justificante).

• Cuando el mal que se amenaza es equivalente al que se obliga a realizar (coacción exculpante). Se resuelven por el estado de necesidad exculpante del inciso 2 del art. 34 C.P. que además de la coacción contempla las necesidades exculpantes provenientes de hechos de la naturaleza.

Tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son características graduables, es decir, que un injusto será mayor o menor según el grado de antijuridicidad del mismo.

El artículo 35° del Código Penal establece que "el que hubiere excedido los limites impuesto por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia".

Estas disposiciones han dado lugar a diferentes interpretaciones, aunque Zaffaroni indica que "son conductas dolosas, sólo que con un menor contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor", indicando que "sólo caben en el artículo 35° los casos de conductas que comienzan siendo conformes a derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus caracteres", entendiendo que "para nada se requiere error en esta disposición".

En otros términos, indica Zaffaroni que el artículo 35° no se refiere a conductas culposas sino dolosas, aplicando simplemente la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia y, además, dicho artículo no contempla supuestos de error, porque en ningún momento exige este requisito, o sea, "no podemos añadirle a un atenuante, requisitos que la ley no contiene".

En cuanto al alcance del artículo 35°, se refiere exclusivamente a conductas que comienzan conforme a derecho, es decir, aquellas que están justificadas.

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina