El criterio del dominio del hecho como señalizador de la autoría.

En los últimos años se ha ido abriendo paso en la doctrina un criterio distintivo que se conoce como del "dominio del hecho"; o sea el que tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho.

El criterio del dominio del hecho se rige por aspectos tanto objetivos como subjetivos, puesto que el señorío del autor sobre el curso del hecho lo proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque dolo hay también en la participación (el cómplice y el instigador actúan con dolo), sin tener el dominio del hecho.

FORMAS DE AUTORÍA.

Autoría directa y autoría mediata.

Hay dominio del hecho cuando n sujeto realiza personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo.

El caso en que un sujeto llene objetivamente y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa, tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho. Pero puede suceder que también lo haga valiéndose de alguien que no realiza conducta, como cuando el que empuja a otro sobre una vidriera lo hace para cometer el delito de daños contra el comerciante a quien odia. En este caso, puesto que el empujado actúa como una masa mecánica, lo mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa valiéndose de alguien que no realiza conducta también es autor directo, porque realiza directamente la conducta típica.

Autoría mediata es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente. El que se vale del actor mediante el revolver cargado, asegurándole que contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor "no sabe lo que hace", ya que cree que está representando cuando en realidad está causando la muerte.

En otras palabras, tiene el dominio del hecho porque se está valiendo del permiso legal que tiene el otro a raíz de la situación en la que él lo ha colocado.

Autoría y coautoría.

Puede ser que en un delito concurran varios autores. Si los varios autores concurren en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, como si cinco personas descargan puñetazos contra una sexta causándole todas lesiones, habrá una co-autoría que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero también puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una división de la tarea.

La explicación para estos casos se da por el llamado "dominio funcional del hecho", es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, sin ese aporte el hecho no podría haberse realizado.

El chofer del automóvil será co-autor cuando se trate de un robo en que se opera por sorpresa y es menester desaparecer antes de que la gente reaccione.

En cambio, el chofer será un mero partícipe si solo acude por comodidad de los autores o del autor, si se limita a facilitarles la empresa delictiva que bien podía desarrollarse sin su cooperación.

En la co-autoría, cada uno de los co-autores debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor.

AUTORÍA DOLOSA Y AUTORÍA CULPOSA.

Precisión de la diferente base conceptual.

La autoría culposa se basa exclusivamente en la causación: recordemos que autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violación de un deber de cuidado) no pudiéndose hablar allí de dominio del hecho.

La autoría dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa lo hace en la causación del resultado.

Consecuencias de la diferencia.

La diferente fundamentación que tiene la autoría dolosa (en el dominio del hecho) y la culposa (en la causación del resultado) tienen consecuencias muy diferentes con respecto a la participación: la participación sólo es concebible en la autoría dolosa.

Todo el que pone una causa para el resultado, en la tipicidad culposa es autor.

El autor culposo es básicamente el causante y el autor doloso es el que tiene el dominio del hecho.

EL AUTOR DOLOSO EN EL CÓDIGO PENAL.

El ejecutor.

Art. 45 C.P. ..."los que tomasen parte en la ejecución del hecho"..."tendrán la pena establecida para el delito".

Este artículo abarca a quien ejecuta y a quien toma parte de la ejecución (autor y co-autor).

El determinador.

El que determina a otro puede ser el autor mediato, pero también determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, o sea ..."los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo".

EL AUTOR DE DETERMINACIÓN.

Delitos de propia mano y "delicta propia".

Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica. El más claro de estos delitos es la violación: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.

El auto-aborto no puede ser cometido por otro que no sea la mujer embarazada.

En los llamados "delicta propia"solo puede ser autor el que tiene los caracteres que están exigidos al autor en el tipo objetivo (no puede ser autor de cohecho pasivo el que no sea funcionario público).

Por ser delitos de "propia mano" quedaría impune la mujer que se vale de otro que no realiza conducta, así como la que se vale de otro que realiza conducta, pero cree que la mujer con que yace aparenta estar dormida porque es "vergonzosa", cosa de que lo convenció la determinadora. Ni el que no realiza conducta ni el que actúa creyendo en el consentimiento de la mujer, cometen un injusto del que pueda ser accesoria la conducta de la mujer, lo que excluye la participación, pero tampoco la mujer puede ser autora, porque se trata de un delito de propia mano, en que el tipo requiere la comisión directa y personal del autor.

Estos huecos que se producen entre la autoría y la participación, y que nuestro CP soluciona creando un tipo de determinación a cometer delito y penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia son limitaciones de carácter legal al principio del dominio del hecho como caracterización de la autoría.

El tipo especial de autor de determinación.

ART. 45 de CP: "en la misma pena incurrirán los que hubiese determinado directamente a otro a cometerlo". Tanto determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador. Este último puede ser penado como autor de la determinación misma y no del delito a que ha determinado. La mujer no es penada como autora de violación, sino que se le aplica la pena de la violación por haber cometido el delito de determinar a la violación; el sujeto no es penado como autor de cohecho pasivo, sino como autor de la determinación al cohecho pasivo.

Este artículo habla de autoría mediata (el que se vale de otro que no comete3 injusto); los de autoría directa (del que se vale del que no realiza conducta); los de instigación (que no es autoría sino participación) y los de quienes determinan sin ser autores ni partícipes, a los que pena como autores de la determinación de otro a cometer el delito y no como autores del delito.

EL CÓMPLICE PRIMARIO NO ES AUTOR NI CO-AUTOR.

Coautoría y complicidad primaria.

La coautoría se distingue de la participación en que hay una división del trabajo que implica un aporte necesario para la realización del hecho (dominio funcional del hecho) conforme al plan concreto.

Sin embargo, el art. 45 establece que los que "prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito".

Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores, los determinadores pueden ser autores mediatos, directos, autores del tipo especial de determinación de otro, o instigadores, y los auxiliares o cooperadores son cómplices, sean necesarios o simples (primarios o secundarios).

Ejemplos de concurrencia de personas en el delito.

  • Instigador es el que determina a un injusto a alguien: el que convence a otro de que tiene derecho a violentar la puerta de la casa locada por un tercero y ocuparla (usurpación).
  • Cómplices primarios también son los que hacen un aporte necesario, pero no toman parte en la ejecución, porque el aporte tiene lugar solo en la preparatoria y no en la ejecutiva.
  • Cómplices secundarios son los que prestan cualquier otro tipo de cooperación al autor: el que facilita el arma con que va a cometer el delito.

PARTICIPACIÓN (INSTIGACIÓN Y COMPLICIDAD).

CONCEPTO GENERAL.

Naturaleza.

La participación en sus dos formas (instigación y complicidad), es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro.

La participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno. No puede haber participación criminal (sea instigación o complicidad) en la conducta de otro, se la conducta del otro no es típica y antijurídica.

Otras opiniones acerca de su naturaleza.

La participación es accesoria del hecho principal, es decir, si el hecho principal se intenta, el partícipe es penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa con la que le corresponde con la escala de participación (pena del autor o pena reducida).

Tiene carácter accesorio en nuestra ley penal, pero dentro de las opiniones que sostienen su naturaleza accesoria, hay distintas teorías:

  • La teoría de la accesoriedad mínima: la participación es accesoria de una conducta típica.
  • La teoría de la accesoriedad limitada: lo es de una conducta típica y antijurídica (injusto).
  • Según la accesoriedad extrema: lo es de una conducta típica, antijurídica y culpable.

Participación y encubrimiento.

Es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el delito, no puede considerarse una forma de participación en el delito, sino una cooperación posterior al autor, lo que hizo paulatinamente.

El principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto no se ha ejecutado; cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible la participación y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de algunos de los supuestos típicos de encubrimiento.

Así, quien da treinta golpes para lesionar, consuma e3l delito desde que da el primer golpe que causa lesión, pero sigue ejecutando el delito hasta que da el último golpe que lesiona.

En síntesis, la participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto, aún cuando ya se halle consumado

REQUISITOS DE LA PARTICIPACIÓN.

Aspecto interno de la accesoriedad.

La participación requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso.

Aspecto externo.

Requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la participación sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado.

PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACIÓN.

Formas especiales de participación.

La participación puede darse en forma eslabonada, es decir, la llamada participación en cadena, que tiene lugar cuando se instiga a instigar, se instiga a la complicidad, se es cómplice de la instigación y se es cómplice del cómplice. Así, hay participación en cadena cuando se decide a alguien para que convenza a otro de la conveniencia de que elimine a su enemigo.

Error en la participación.

El artículo 47 del CP dispone: "si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar".

Esta disposición revela la naturaleza dolosa de la participación: se pena al cómplice sólo en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de injusto que quería contribuir a que el autor realizase, y no en la medida del que objetivamente cometió el autor.

La llamada comunicabilidad de las circunstancias.

El artículo 48 del CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

Entendemos que el artículo 48 se está refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión de pena. Entendida la disposición en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa redacción.

El que coopera con otro que se halla en un estado de emoción violenta, no puede se penado si no se encuentra él mismo en estado de emoción violenta. El estado de emoción violenta sólo podrá tomarse en cuenta para el autor, coautor o cómplice que lo presente.

Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

INSTIGACIÓN.

Concepto y medidas.

Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica y antijurídica.

Debe cometerse mediante un medio psíquico.

Hay determinación directa cuando el que determina es autor, pero también la hay cuando el que determina es instigador; pero no hay determinación directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o medias palabras.

Por medio psíquico directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, sino que puede ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.

El resultado de la instigación.

La instigación debe tener como resultado haber decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya está decidido a realizarlo no hay instigación.

LA COMPLICIDAD.

Concepto y clases.

Cómplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro.

La contribución del cómplice puede ser de cualquier naturaleza, incluso intelectual.

Complicidad primaria es la que resulta de limitaciones legales al principio del dominio del hecho.

La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperación a la ejecución del hecho, llevada a cabo en cualquier momento, desde la preparación hasta el agotamiento.

Conforme a lo que hemos dicho, quien facilita la labor del incendiario facilitándole recipientes con combustible es cómplice, porque coopera a la ejecución del hecho, lo mismo que quien le alcanza los recipientes cuando ya ha hecho el fuego grande.

Planteamiento general.

Frecuentemente el delito no es obra de una sola persona. Se dan supuestos en que concurren varias personas en un solo acontecimiento. Cabe distinguir entre los que son autores y otras que participan pero no son autores.

A la concurrencia de personas en el delito se la llama "participación", pero, en un sentido estricto, participación es sólo la concurrencia de quienes participan sin ser autores.

En el sentido estricto, participación es "participación" en la conducta del autor, que pueden tener la forma de instigación (cuando se decide a alguien a la comisión de un injusto o de un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).

LA NECESIDAD DE DISTINGUIR ENTRE AUTORES Y PARTICIPES.

EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR. EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR..

Criterios que se han sostenido.

Para unos, los partícipes son autores y las normas a su respecto son causas de atenuación de pena. Este es el concepto extensivo de autor, que se funda en la causalidad y en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Todo el que aporta algo es autor y no hay manera de distinguir entre autor y partícipe.

Esta teoría extensiva del autor debe ser rechazada, si la participación es una forma de atenuar la pena de la autoría, no puede ser partícipe quien no tiene los requisitos para ser autor.

No podría ser cómplice de aborto el farmacéutico que proporciona un abortivo a una mujer para que ésta lo aplique o ingiera, porque tratándose de un aborto causado por la propia mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacéutico que está encinto.

Nos resta explicar el mal llamado concepto restrictivo.

Según este concepto es autor el que reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la instigación formas de extender la punibilidad. Esta es la teoría que se impone a la luz de nuestra legislación, porque de otro modo no se explica para qué la ley se ocupa de los cómplices en forma especial.

LOS OBJETOS DE ESTUDIO DE LAS TEORIAS DE LA AUTORIA Y LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL..

2.-FORMAS DE DISTINCIÓN ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACIÓN.

TEORIA SUBJETIVA. TEORIA FORMAL OBJETIVA. TEORIA MATERIAL OBJETIVA. TEORIA FINAL OBJETIVA.( DOMINIO DE HECHO ).

Formas de delimitación entre autoría y participación.

Según el criterio subjetivo de distinción, sería autor el que quiere el hecho como propio. Para saber cuándo se quiere el hecho como propio se suele echar mano del interés que el autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que tiene en dominar el hecho.

Se ha afirmado que la hermana de la parturienta que por indicación de ésta –postrada y carente de fuerzas- ahogó al recién nacido en la bañera, no era autora, sino cómplice, porque no quería el hecho como suyo ni tenía interés en el resultado por sí misma.

Los ensayos que se han hecho para establecer la línea divisoria entre autoría y participación a partir de criterios eminentemente objetivos no han tenido tampoco éxito.

La primera tentativa es la llamada teoría "formal objetiva", según la cual solo puede ser autor el que realiza personalmente toda la acción descripta en el tipo. Esta teoría resulta también insostenible. Porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de ser robo con arma sería un delito de coacción cometido por el que encañona y un hurto por el que se apodera.

Con motivo del fracaso del criterio objetivo llamado formal, se trató de buscar un criterio objetivo llamado "material", que se funda en las teorías que pretendían limitar la causalidad distinguiendo causas (determinantes y coadyuvantes).

El criterio del dominio del hecho como señalizador de la autoría.

En los últimos años se ha ido abriendo paso en la doctrina un criterio distintivo que se conoce como del "dominio del hecho"; o sea el que tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho.

El criterio del dominio del hecho se rige por aspectos tanto objetivos como subjetivos, puesto que el señorío del autor sobre el curso del hecho lo proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque dolo hay también en la participación (el cómplice y el instigador actúan con dolo), sin tener el dominio del hecho.

3.- AUTORIA. AUTORIA DIRECTA. COAUTORIA. COUAUTORIA PARALELA. COAUTORIA FUNCIONAL.

Autoría y PARTICIPACIÓN

Art. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

Autoría:

Dominio del hecho: lo tiene quien retiene en sus manos el curso, el "si" y el "como" del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto; el que tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho.

Autor Directo: El que ejecuta personalmente el hecho.

Ejecución personal

Ejecución por medio de un involuntable

Autor indirecto o mediato:

Se vale de una persona que realiza una conducta atípica

(Tipicidad conglobante: Cumplimiento de un deber, causal de atipicidad: Policia que detiene al señor acusado de robar una billetera)

Se vale de una persona que realiza conducta sin dolo

(Actor que dispara creyendo que las balas no son reales. Autor = quien cargo el arma)

Se vale de una persona que realiza conducta típica justificada

(Quien obliga a otro a realizar una conducta típica bajo amenaza)

Autor de la determinación:

En los casos de "delictia propia" y delitos de propia mano", son aquellos que sin ser autores ni participes, determinan a otro a cometer el delito.

(ej. Mujer que da un somnífero a otra e hipnotiza a un amigo para que durante el trance la viole).

Art. 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

Distintas teorías

Teoría subjetiva: Autor es aquel que quiera el derecho como propio.

No sirve. Deja fuera de la autoría a personas que si lo son.

Teoría objetiva: Autor es el que ejecuta la acción. No sirve

Teoría material objetiva: Se basaba en la causalidad. Distinguía entre causa relevantes y coadyuvantes.

Teoría del dominio del hecho: Autor va a ser el que tenga el dominio del hecho, el que maneje el curso causal.

Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si los varios autores concurren en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, habrá una co-autoría que no admite dudas. Pero también puede acontecer que haya una división de tarea, lo que puede provocar confusiones entre la co-autoría y la participación.

La explicación para estos casos se da por el llamado "dominio funcional del hecho",

Cada uno debe dominar su rol, y ese rol debe ser indispensable para la comisión del hecho, con relación al plan trazado, al hecho concreto. Estamos entonces frente a un supuesto de co-autoría

Naturalmente que en la co-autoría cada uno de los co-autores debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, NO hay co-autoría. Se trata de una limitación legal al principio del dominio del hecho.

AUTORIA MEDIATA. CONCEPTO. DIFERENCIAS CON LA INSTIGACIÓN. HIPÓTESIS. PROBLEMAS PARTICULARES. DELITOS ESPECIALES. DELITOS QUE EXIGEN ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA AUTORIA. DELITOS DE PROPIA MANO.

FORMAS DE AUTORÍA.

Autoría directa y autoría mediata.

Hay dominio del hecho cuando n sujeto realiza personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo.

El caso en que un sujeto llene objetivamente y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa, tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho. Pero puede suceder que también lo haga valiéndose de alguien que no realiza conducta, como cuando el que empuja a otro sobre una vidriera lo hace para cometer el delito de daños contra el comerciante a quien odia. En este caso, puesto que el empujado actúa como una masa mecánica, lo mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa valiéndose de alguien que no realiza conducta también es autor directo, porque realiza directamente la conducta típica.

Autoría mediata es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente. El que se vale del actor mediante el revolver cargado, asegurándole que contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor "no sabe lo que hace", ya que cree que está representando cuando en realidad está causando la muerte.

En otras palabras, tiene el dominio del hecho porque se está valiendo del permiso legal que tiene el otro a raíz de la situación en la que él lo ha colocado.

4.-PARTICIPACION CRIMINAL. CONCEPTO Y NATURALEZA.

PARTICIPACIÓN (INSTIGACIÓN Y COMPLICIDAD).

CONCEPTO GENERAL.

Naturaleza.

La participación en sus dos formas (instigación y complicidad), es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro.

La participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno. No puede haber participación criminal (sea instigación o complicidad) en la conducta de otro, se la conducta del otro no es típica y antijurídica.

Otras opiniones acerca de su naturaleza.

La participación es accesoria del hecho principal, es decir, si el hecho principal se intenta, el partícipe es penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa con la que le corresponde con la escala de participación (pena del autor o pena reducida).

Tiene carácter accesorio en nuestra ley penal, pero dentro de las opiniones que sostienen su naturaleza accesoria, hay distintas teorías:

  • La teoría de la accesoriedad mínima: la participación es accesoria de una conducta típica.
  • La teoría de la accesoriedad limitada: lo es de una conducta típica y antijurídica (injusto).
  • Según la accesoriedad extrema: lo es de una conducta típica, antijurídica y culpable.

Participación y encubrimiento.

Es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el delito, no puede considerarse una forma de participación en el delito, sino una cooperación posterior al autor, lo que hizo paulatinamente.

El principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto no se ha ejecutado; cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible la participación y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de algunos de los supuestos típicos de encubrimiento.

Así, quien da treinta golpes para lesionar, consuma e3l delito desde que da el primer golpe que causa lesión, pero sigue ejecutando el delito hasta que da el último golpe que lesiona.

En síntesis, la participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto, aún cuando ya se halle consumado

REQUISITOS DE LA PARTICIPACIÓN.

Aspecto interno de la accesoriedad.

La participación requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso.

Aspecto externo.

Requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la participación sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado.

PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACIÓN.

Formas especiales de participación.

La participación puede darse en forma eslabonada, es decir, la llamada participación en cadena, que tiene lugar cuando se instiga a instigar, se instiga a la complicidad, se es cómplice de la instigación y se es cómplice del cómplice. Así, hay participación en cadena cuando se decide a alguien para que convenza a otro de la conveniencia de que elimine a su enemigo.

Error en la participación.

El artículo 47 del CP dispone: "si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar".

Esta disposición revela la naturaleza dolosa de la participación: se pena al cómplice sólo en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de injusto que quería contribuir a que el autor realizase, y no en la medida del que objetivamente cometió el autor.

La llamada comunicabilidad de las circunstancias.

El artículo 48 del CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

Entendemos que el artículo 48 se está refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión de pena. Entendida la disposición en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa redacción.

El que coopera con otro que se halla en un estado de emoción violenta, no puede se penado si no se encuentra él mismo en estado de emoción violenta. El estado de emoción violenta sólo podrá tomarse en cuenta para el autor, coautor o cómplice que lo presente.

Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

INSTIGACIÓN.

Concepto y medidas.

Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica y antijurídica.

Debe cometerse mediante un medio psíquico.

Hay determinación directa cuando el que determina es autor, pero también la hay cuando el que determina es instigador; pero no hay determinación directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o medias palabras.

Por medio psíquico directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, sino que puede ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.

El resultado de la instigación.

La instigación debe tener como resultado haber decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya está decidido a realizarlo no hay instigación.

INSTIGACIÓN

Es que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso. La instigación debe cometerse mediante un "medio psíquico".

La instigación debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a realizarlo no puede haber instigación.

La instigación no es aun punible cuando ha decidido al autor a cometer el injusto, sino que requiere que el autor lo haya intentado, como consecuencia de la accesoriedad de la participación. Si la instigación no ha dado por resultado decidir al autor a la ejecución y que la misma tenga un comienzo efectivo, la instigación quedara atípica.

La instigación es dolosa, pero como se trata de una tipicidad accesoria, el dolo del instigador esta necesariamente referido al dolo del autor. El dolo de instigación es querer que otro realice dolosamente el tipo.

COMPLICIDAD. COMPLICIDAD PRIMARIA. COMPLICIDAD SECUNDARIA.

LA COMPLICIDAD.

Concepto y clases.

Cómplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro.

La contribución del cómplice puede ser de cualquier naturaleza, incluso intelectual.

Complicidad primaria es la que resulta de limitaciones legales al principio del dominio del hecho.

La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperación a la ejecución del hecho, llevada a cabo en cualquier momento, desde la preparación hasta el agotamiento.

Conforme a lo que hemos dicho, quien facilita la labor del incendiario facilitándole recipientes con combustible es cómplice, porque coopera a la ejecución del hecho, lo mismo que quien le alcanza los recipientes cuando ya ha hecho el fuego grande.

COMPLICIDAD

Quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro. La contribución del cómplice puede ser de cualquier naturaleza, incluso intelectual.

Cómplice primario: Prestar al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse. A raíz de su participación necesaria la ley equipara en cuanto a la pena a los autores.

La participación necesaria no puede configurar en estos casos co-autoría, porque no puede ser autor, por no reunir los caracteres típicos del autor (delictia propia), o no cumple el verbo típico en forma directa y personal (delitos de mano propia).

Cómplice secundario: Es cualquier clase de cooperación a la ejecución del hecho, desde la preparación hasta el agotamiento. No es esencial.

Promesa de ayuda posterior al agotamiento que se realiza con anterioridad al hecho, antes que el autor haya realizado actos ejecutivos.

La Participacion: es un instituto que cumple una funcion similar a la de la tentativa, ya que amplia el radio de accion de los tipos penales. Extiende la punicion de personas que no revisten la calidad de autores del delito debido a que intervienen en calidad de instigadores o complices.

Autores y Coautores:

Autor: es el que ejecuta el hecho descripto en el tipo penal y coautores son todos los que toman parte en la ejecucion de ese hecho (art. 45 CP).

En general los delitos son llevados a cabo en una sola persona, pero tambien es frecuente que en los hechos de ejecucion tomen parte diferentes personas, en calidad de autores, ya sea realizando en forma conjunta y simultanea el tipo penal o distribuyendose entre ellos las tareas que imponen la realizacion total del tipo.

Teoria del autor mediato: esta teoria fue construida por los autores alemanes. Soler define el autor mediato como "el que ejecuta la accion por medio de otro sujeto que no es culpable o no es imputable, por ese autor".

Nuestra ley equipara al instigado con el autor y adopta una accesoriedad limitada ya que basta con que el accionar del autor haya sido antijuridico, sin necesidad tambien de que sea culpable. Esto se refleja en el art 48 CP porque se puede ser instigador de un inimputable o de un ininculpable y sin embargo ser responsable.

Por consiguiente Cabral considera que la figura de autor mediato, es una institucion propia de otras legislaciones y que no tiene cabida en la nuestra. Y siguiendo al mismo Soler que dice "frente a nuestra ley, la cuestion tiene mas bien un interes teorico dada la equiparacion entre el autor y el instigador".

Nuestra ley preve y define con claridad y amplitud la situacion de las diversas personas que pueden participar en un delito, por eso parece innecesario hablar de autor mediato, sino que solo se habla de "autor" a secas.

La Participacion en sentido estricto:

La participacion es de naturaleza accesoria, de un modo general se dice que hay participacion cuando varias personas intervienen en la realizacion de un mismo delito.

Pero en un sentido mas estricto la participacion solo comprende dos formas: 1) La Instigacion y 2) La Complicidad, y ambas son accesoria por naturaleza. Esto quiere decir que la responsabilidad del instigador o del complice dependen de la del autor porque solo exisitira la responsabilidad si alguien ha ejecutado o ha comenzado a ejecutar la accion descripta en el tipo penal. Como la accesoriedad es limitada puede existir participacion sin culpabilidad del autor.

En la participacion lo principal es la autoria y lo accesorio la complicidad y la instigacion que como lo principal sigue a lo accesorio, el que instiga sin éxito queda impune, tampoco es punible el que intenta colaborar o ayudar a la comision de un delito que nisiquiera comenzo a ejecutarse.

Por consiguiente puede existir participacion en la tentativa pero no tentativa de participacion . La participacion es por naturaleza accesoria de la autoria.

Principios:

  1. Unidad de Hecho: esto quiere decir que todos los participes deben tender a la realizacion del mismo hecho. La accion de cada uno de los participes debe ser distinta pero todas deben formar parte de un mismo hecho, tanto objetivamente como subjetivamente. Se rige por el principio de identidad del hecho.
  2. Convergencia Intencional: para que haya participacion es preciso que las voluntades de las diversas personas concuerden en la realizacion de un hecho dado los participes tienen que tener conciencia de que estan cooperando en la consecucion de un mismo objetivo. No es necesario acuerdo alguno basta con que el participe sepa que esta colaborando en la realizacion de un delito. La convergencia intencional implica el proposito de lograr una meta en comun. Supone la concordancia subjetiva hacia una meta comun.
  3. La Culpabilidad Personal: Art 47 la culpabilidad y la responsabilidad son personales.

El participe solo respnde en razon del hecho que prometio ejecutar. Asi la ley plantea el supuesto de que el autor cometa un hecho mas grave que aquel en el que el complice entendio colaborar y lo responsabiliza exclusivamente por el hecho que prometio realizar.

El participe solo responde si el hecho en el cual entendio colaborar tiene principio de ejecucion.

Pueden ocurrir dos cosas:

  • Que el autor realice una accion culitativamente diferente a aquellla en la que el participe creyo colaborar. Para este caso el delito en el que creyo colaborar nisiquiera tuvo principio de ejecucion y por lo tanto objetivamente no cabria responsabilizarlo; sin embargo si en la actividad desarrollada por el participe se da una identidad de accion y una convergencia intencional, puede considerarse que ayudo a la comision del delito y asi responsabilizarlo.
  • Puede ocurrir tambien que el autor sin cambiar, sin desviar el delito originalmente pensado, lo intensifica de tal forma que los resultados son cualitativamente mas graves. En este caso el participe responde por lo quye haya hecho el autor (este es el principio). Es importante determinar si el autor actuo o no con dolo eventual.

  1. Principio de Exterioridad: la punicion del participe requiere que su obra acceda al de un autor de tentativa. Si el agente principal solo ha realizado actos preparatorios, la ayuda del participe no pasara de ser una tentativa de complicidad impune. O sea que para aplicar la pena se rige por la tentativa (art. 47) y es necesario que haya comienzo de ejecucion.

Complicidad: la participacion implica instigacion o complicidad. Por esto ultimo debe entenderse como la actividad por la cual se presta cooperacion, auxilio o ayuda para que otro ejecute el hecho. Esto puede realizar por actos de comision o por actos de omision, y puede darse en dos formas que se denominan complicidad primaria y complicidad secundaria.

Complicidad Primaria: art. 45 son complices primarios los que prestan al autor o autores un auxilio o cooperacion sin los cuales el hecho no habria podido cometerse. El autor "ejecuta el hecho·, el complice primario se limita a auxiliar o cooperar, pero su ayuda es indispensable, a tal punto que sin ella el hecho no hubiera podido cometerse. El complice primario es castigado de acuerdo a la escala penal correspondiente al autor.

No es facil determinar cuando el aporte ha sido indispensable, para esto hay que colocarse en el lugar del autor y en la constelacion de circunstancias que acompañan a su autor.

"El complice primario no es autor ni coautor, no realiza total ni parcialmente actos ejecutivos del delito. Pero merece la misma pena que el autor porque su cooperacion ha sido indispensable para cometer el hecho en la forma en que fue cometido".

Complicidad Secundaria: se diferencia de la primaria porque no reviste el carácter de imprescindible o necesaria para la perpetuacion del hecho en las formas en que tuvo lugar.

El Codigo prevee dos variedades:

  • Cualquier modo de cooperacion en el hecho que no sea indispensable para su comision.
  • La ayuda posterior a la ejecucion del hecho prestado en cumplimiento de promesas anteriores a la comision del mismo.

Diferencia con el Encubrimiento:

En la primera variante no hay mayores problemas el que coopera de esa forma es complice secundario. El problema se plantea con la segunda hipotesis; debido a que la ayuda posterior a la comision de un hecho delictuoso no importa una participacion, sino un "encubrimiento" hecho que esta legislado en forma autonoma.

La diferencia entre el encubrimiento y esta forma de complicidad radica en la promesa anterior. El art 277 hace referencia al encubrimiento y dice el que prestare ayuda sin promesa anterior .

Por el contrario si existio promesa entonces hay complicidad secundaria (art. 46), la diferencia es importante ya que es diferente la pena aplicada.

La promesa anterior constituye un factor determinante para la comision del delito.

La Instigacion: Art. 45 CP "es punible a titulo de instigador con la misma pena que corresponde al autor, el que hubiese determinado directamente a otro a cometer un delito".(es un especie de autor psiquico del delito).

El autor es el que realiza la accion descripta mientras que la actividad propia del instigador es la de incitar o inducir a otro a cometer un delito sin realizar el ningun acto ejecutivo. La sola instigacion no es punible salvo que la ley lo establezca (ej art. 209).

La diferencia entre la autoria y la instigacion es que la primera es principal y la segunda es accesoria. Por lo tanto puede haber autoria sin instigacion (generalmente es lo que se da) pero es impensable la instigacion sin autoria, debe existir por lo menos comienzo de ejecucion.

Instigación y Autoria Mediata: los partidarios de la teoria del autor mediato, consideran la instigacion como una autoria mediata. Pero como nuestra ley adopta el sistema de la accesoriedad limitada, entonces basta que el autor haya actuado antijuridicamente y que sea tipico su obrar; sin importar que sea culpable, para determinar la responsabilidad del instigador.

Por consiguiente no solo se puede ser instigador de una persona plenamente responsable, sino que tambien de una persona que no lo es.

Premisas:

  1. Es instigador el que determina directamente a otro a cometer un hecho tipico y antijuridico.
  2. El instigador no deja de ser responsable, por el hecho de que el autor no sea culpable.
  3. El instigador nunca es autor sino participe.
  4. No se aplica la teoria del autor mediato.

Determinacion directa:

Es instigador el que determina directamente a otro a cometer un delito.

Determinar es poner motivos a una persona para que se decida a obrar de una forma dada. Es inducirlo, impulsarlo, incitarlo a que realice algo.

Como la instigacion es accesoria es preciso, que el hecho se haya consumado o que tenga comienzo de ejecucion.

El Codigo al poner la palabra "directamente" establece que la determinacion del instigador debe estar inequivocamente orientada a lograr que el instigado lleva a cabo el hecho tipico y antijuridico. O sea que no bastan los meros contactos entre el autor y el participe, sino que el instigador debe estar animado por el proposito inequivoco de dicidir al autor a que cometa el hecho delictuoso.

Formas de Instigacions: la instigacion puede asumir diferentes formas pero en principio es un despliegue psicologico. Dice Carrara que se hace atravez de mandatos, consejos, sociedades, pero puede asumir otras formas, induccion en error, coaccion, orden jerarquico, entre otras. Mas facil sera instigar cuanto menor sea la capacidad intelectiva o la libertad de eleccion del autor.

Exceso: la culpabilidad es personal, y si hubiera un exceso del autor en la comision del delito ya sea porque lo cambia o porque lo intensifica. Rige lo expuesto en el punto de culpabilidad personal.

Comunicabilidad: el codigo ha adoptado el sistema de la accesoriedad limitada; por lo tanto se puede ser participe de un inimputable o de un inculpable; si es que este ha acutado en forma tipica y antijuridica.

Al legislar el codigo la posibilidad de la comunicabilidad o no de las relaciones, circunstancias y calidades personales que excluyen, agravan o disminuyen la pena, al afirmar el principio de la responsabilidad penal individual niego la posibilidad de la comunicabilidad.

"Los participes solo se benefician o perjudican por las relaciones, circunstancias o calidades que les atañen personalmente".

O sea que no se trasmiten nunca entre las personas que participan de un delito. Tampoco se comunican las que agravan la pena salvo que sean conocidas.

Por EJ. La relacion de Padre e hijo en el parricidio, si no es conocido por el complice no responde por este delito sino por el de homicidio; en cambio se conociera tal situacion su pena se agravara y se le aplicara el art. 81.

Delitos cometidos por medio de la prensa: art. 49 no se los considera complices de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor la cooperacion material necesaria para su publicacion, difusion o venta.

Esto tiende a salvaguardar la libertad de prensa.

Ya que sino el temor a la represion puede convertir en censores a los canillitas, distribuidores, etc.

Según Cabral el ambito de impunidad es estricto, se limita a los que prestan auxilio material, lo que no comprende ni al autor, editores o instigadores. Esta contrario a lo que sostenia Soler, para el la impunidad alcanzaba al editor. Pero esto no es admisible porque la actividad del editor no consiste solo en una cooperacion material, ya que su funcion es mas intelectual que de otra naturaleza.

Penalidad: la ley equipara la situacion de los coautores, de los instigadores, y de los complices primarios con la del autor del hecho. A todos ellos se le aplica la escala penal con la que se reprime el hecho principal.

Para el caso de complicidad secundaria, rige el mismo principio de reduccion que para la tentativa.

 

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina



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