- Lineamientos emergentes de la
Constitución Nacional y tratados
internacionales - Principios
penales: legalidad, reserva, mínima suficiencia o
intervención mínima - El proceso
legislativo penal argentino: antecedentes históricos, el
Código Penal, proyectos de reforma
1. LINEAMIENTOS
EMERGENTES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y TRATADOS
INTERNACIONALES.
Bases constitucionales del Derecho
Penal
La restricción de las fuentes de
conocimiento a
la ley penal
está expresamente manifestada en el Derecho
Constitucional.
En efecto, el artículo 18° de la Constitución Nacional dispone que
ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso,
consagrando de esta manera el principio de legalidad que
Feuerbach concibió como indispensable para su teoría
de la coacción psicológica, siendo este principio
el fundamento sobre el cual se asienta el derecho penal que hoy
nos rige. Doctrinariamente el principio de legalidad
señala que sólo puede recibir pena el sujeto que
haya realizado una conducta
ilícita específicamente descripta como merecedora
de esa sanción, por medio de una ley que esté
vigente en el momento de su realización.
Funcionalmente el principio de legalidad así
formulado quita la potestad penal represiva del Poder
Ejecutivo y Judicial, para dejarla en manos del Poder
Legislativo, siendo ésta indelegable e intransferible,
lo cual importa una garantía para el individuo ya
que le asegura que la actividad represiva de aplicación
(Poder Judicial) y
ejecución (Poder
Ejecutivo) no va a recaer sobre las conductas que no estén
catalogadas como delitos por la
ley.
Por otra parte, cuando el artículo 19°
establece que ningún habitante de la nación
está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de
lo que ella no prohíbe, consagra el principio de
reserva que se refiere a la facultad de actuar del hombre dentro
de lo permitido (lo no prohibido por el ordenamiento
jurídico) sin que su conducta puede acarrearle
sanción de cualquier índole que sea. Además
es una garantía del individuo ante el mismo órgano
de legislación, puesto que éste no puede asignar
una pena a una conducta que esté permitida por el
ordenamiento jurídico.
Es claro que para concretar dicha limitación, de
manera previa y actuando como órgano de legislación
general, tiene que prohibir esa conducta, pero al hacerlo tampoco
puede traspasar ciertos límites,
ya que en caso contrario significaría una interferencia
indebida en la esfera de libertad
irreducible de la persona.
De las pautas anteriores se desprenden el principio
de intimidad y el principio de suficiencia. El
primero, por que según el artículo 19°
Constitución Nacional las acciones
privadas de los hombres están reservadas a Dios y exenta
de la autoridad de
los magistrados, y el segundo se desprende también del
mismo articulo, ya que para que el legislador determine un
delito por lo
menos debe ofender al orden, a la moral
pública o perjudicar a un tercero, no pudiéndose
castigar hechos insignificantes.
Estos principios se
resumen en el siguiente cuadro:
Consecuencias de los principios de legalidad y de
reserva
La ley tiene que ser escrita (ya que es la única
manera de conocer con certidumbre lo prohibido y lo permitido)
previa al hecho que se juzga, estricta, ya que requiere la
descripción de la conducta como la pena
asignada a ella, y expuesta sin ambigüedades que entorpezcan
su conocimiento por parte de los destinatarios de
ella.
La exigencia de que la ley penal sea estricta en cuanto
a la descripción del hecho, excluye de nuestro derecho
penal los tipos penales que no estén debidamente
circunscriptos en la descripción que traen de la conducta
merecedora de pena, teniendo asimismo vigencia el principio de la
irretroactividad que además fija que las leyes rigen para
el futuro, con las excepcionales de la retroactividad y la
ultraactividad de la ley más benigna, de acuerdo a las
pautas del artículo 2° del Código
Penal.
También es importante remarcar que de los
artículos 18° y 19° de la Constitución,
surge en forma implícita la prohibición de la
aplicación de una norma penal por analogía. Al
respecto, debe recordarse que analogía es el procedimiento que
consiste en asignar regulación jurídica a un caso
no regulado, ni explícita ni implícitamente por la
ley, confrontándolo con otro de similar objeto. Es el caso
en que el juez crea la norma para el caso no regulado,
extrayéndola de los principios generales que se deducen
del Derecho Positivo
que se aplica. La analogía es fuente del derecho con
nuestro derecho civil,
pero en el derecho penal su prohibición es consecuencia
ineludible del principio de legalidad.
Sin embargo, en la doctrina moderna se ha abierto camino
la aceptación de la analogía in bonam partem que es
la que toma como referencia de comparación y aplica
disposiciones que excluyen o restringen la punibilidad (causas de
justificación, inculpabilidad, atenuación de la
pena, etc.) ya que siendo el principio de legalidad una
garantía individual de libertad no puede
invocársela para prohibir la analogía que tenga por
finalidad extender esa libertad, es decir, la analogía
prohibida es la que tiene por resultado restringir la libertad no
la que tiene el de ampliarla.
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