Derecho Penal y Constitución (página 3)

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS
DERECHOS
HUMANOS

2. PRINCIPIOS
PENALES: LEGALIDAD,
RESERVA, SUBSIDIARIEDAD, PROPORCIONALIDAD, FRAGMENTARIEDAD,
LESIVIDAD, EXTERIORIDAD, CULPABILIDAD, JUDICIALIDAD, PERSONALIDAD
DE LA PENA, RESOCIALIZACIÓN.

Principio de legalidad

El principio de legalidad de la represión, como
conquista trascendental de la filosofía de la
Ilustración, se vincula a la función de
garantía individual que tiene la ley penal frente al
poder del
Estado. Este
principio se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo
nullum crimen, nulla poena sine lege (que como se
expresara en la primera parte, es una expresión original
de Paul von Feuerbach), que consagra a la ley penal previa como
única fuente del derecho
penal.

Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833),
jurista y filósofo alemán, autor de la teoría
del impulso psíquico (psischische Zwang), según la
cual el propio temor al castigo ha de ser suficiente para
disuadir a los criminales en potencia.
Feuerbach nació en Hainichen, localidad próxima a
Jena, y se doctoró en Filosofía por la Universidad de
esa ciudad. En 1805 el ministro de Justicia de
Baviera le encargó la elaboración de un nuevo
código
penal. Llegó a ser consejero privado en 1808. De 1814 a
1817 fue vicepresidente del Tribunal de Apelación de
Bamberg. En 1817 fue nombrado presidente del Tribunal de
Apelación de Ansbach, cargo que desempeñó
hasta su muerte. Figura
de gran relieve en el
Derecho penal alemán, Feuerbach pensaba en esencia que el
Derecho es independiente de la moral, y
siempre se opuso a la pena como venganza. Sus teorías
tomaron cuerpo en el Código Penal de Baviera de 1813, que
después tendría un gran influjo en otros estados
alemanes (Sajonia, Württemberg, Hannover y Brunswich),
así como en códigos sudamericanos. Su
aportación fue decisiva para la abolición de la
tortura en Baviera (1806), y dejó sentadas las bases para
la adopción
del sistema de
procedimiento
público. También fue uno de los primeros estudiosos
de la psicología
criminal. Entre sus trabajos figuran la Crítica
de los Derechos naturales (1796) y el famoso Manual de Derecho
común alemán (1801).

Los antecedentes anteriores a la Ilustración más importantes, que son
la Carta Magna
(Magna Charta Libertatum) inglesa de Juan Sin Tierra, de
1215, y la Constitución Criminal Carolina
germánica de 1532, no poseen el sentido moderno del
principio de legalidad.

Tal como expresa Santiago Mir Puig, "sólo a
partir de la ideología liberal impulsada por la
Ilustración y consagrada fundamentalmente por la Revolución
Francesa, se concibe como una limitación al poder
punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la
libertad del ciudadano".

El antedicho estudioso agrega que "en su sentido actual,
el principio de legalidad se derivó en un principio de la
teoría ilustrada del contrato social y
presuponía una división política basada en
la división de poderes, en la que la ley fuese competencia
exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano
sólo admite el paso del estado de naturaleza al
estado civil, en virtud de un pacto o contrato social,
por el que asegura su participación y control de la
vida política de la comunidad. Tal
participación tiene lugar por medio del Poder
Legislativo, que representa al pueblo. Sólo de
él puede emanar la ley, que constituye pues la
expresión de la voluntad popular".

En consecuencia, el principio de legalidad no es
sólo una exigencia de seguridad jurídica, sino
también una garantía política.

La regla mencionada adquirió categoría de
garantía limitadora de la ley penal, en el derecho
constitucional norteamericano (1776) y en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
la Revolución Francesa (1789).

En Argentina se halla consagrado como garantía
penal por la Constitución Nacional, la que en su
artículo 18º reza: "Ningún habitante de la
Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso…".

Se hace explícito también en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos
(artículo 11º inciso 2); en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículos 15º
inciso 1); en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 9º) y en la Convención sobre
los Derechos del
Niño (artículo 40º inciso 2). Dichos
tratados
internacionales poseen jerarquía constitucional
(artículo 75º inciso 22 de la Constitución
Nacional).

Del principio de legalidad surgen diversas
garantías, las que también deben exigirse respecto
de la imposición de medidas de seguridad:

• La garantía criminal exige que el
  delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum
  crimen sine lege).
• La garantía penal requiere que la ley
  señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena
  sine lege).
• La garantía jurisdiccional o judicial
  exige que la existencia del delito y la imposición de la
  pena se determinen por medio de una sentencia judicial y
  según un procedimiento legalmente
  establecido.
• La garantía de ejecución
  requiere que también la ejecución de la pena se
  sujete a una ley que la regule.

Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del
hecho delictivo y su sanción debe cumplimentar
determinados requisitos:

• Exigencia de ley previa que consagra el
  principio de irretroactividad de la ley penal más
  severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el
  momento en el momento en que actúa (momento del hecho)
  si va a incurrir en un delito y, en su caso, cual es su pena.
  Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de
  retroactividad y ultraactividad de la ley penal más
  benigna (artículo 9º de la Convención
  Americana sobre Derechos Humanos; artículo 15º
  inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
  Políticos y el artículo 2º del Código
  Penal).

ARTÍCULO 2º.- Si la ley vigente al
tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más
benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley.

En todos los casos del presente artículo, los
efectos de la nueva ley se operarán de pleno
derecho.

• Exigencia de ley escrita con la cual queda
  excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas.
  Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder
  Legislativo, en su condición de representante del
  pueblo, que no puede delegar sus funciones
  legislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La
  Constitución Nacional prohibe expresamente dicha
  delegación (artículo 76º), así como
  la emisión por parte del Ejecutivo, de disposiciones de
  carácter legislativo (artículo
  99º, inciso 3, segundo párrafo).

Dos cuestiones se plantean con relación a esta
"indelegabilidad" legislativa: en primer lugar, la facultad
reglamentaria del Poder
Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas
por el Congreso, implica la posibilidad que tiene este
último poder para reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de la ley y, dentro de
estos límites,
no constituye una excepción al principio de legalidad.
En segundo lugar, se presenta el problema de las leyes penales
en blanco (leyes que refieren una pena determinada a un
género de infracciones cuyos contenidos
específicos dependen de las disposiciones de otras
normas
jurídicas) y de los tipos penales abiertos (en los que
sólo una parte del tipo está legalmente descrito,
mientras que la otra parte ha de ser construida por el juez,
mediante complementación del tipo penal que se
trate).

• Exigencia de ley estricta que impone un cierto
  grado de precisión de la ley penal y excluye la
  analogía en perjuicio del imputado. Tal como expresa
  Santiago Mir Puig, "el postulado de precisión de la ley
  da lugar al mandato de determinación que exige que la
  ley determine de forma suficientemente diferenciada, las
  distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear.
  Dicho mandato de determinación plantea especiales
  problemas
  con las medidas de seguridad puesto que es difícil
  determinar con una precisión suficiente el presupuesto de
  peligrosidad del sujeto y la duración y
  características concretas de las propias medidas, por
  cuya causa conviene señalar límites
  máximos a la duración de las
  medidas".

Lectura opcional

LA ILUSTRACIÓN

Siglo de las Luces o Ilustración, término
utilizado para describir las tendencias en el pensamiento y
la literatura en
Europa y en toda
América
durante el siglo XVIII previas a la Revolución Francesa.
La frase fue empleada con mucha frecuencia por los propios
escritores de este periodo, convencidos de que emergían de
siglos de oscuridad e ignorancia a una nueva edad iluminada por
la razón, la ciencia y
el respeto a la
humanidad.

Los precursores de la Ilustración pueden
remontarse al siglo XVII e incluso antes. Abarcan las
aportaciones de grandes racionalistas como René Descartes y
Baruch Spinoza, los filósofos políticos Thomas Hobbes y
John Locke y
algunos pensadores escépticos galos de la categoría
de Pierre Bayle o Jean Antoine Condorcet. No obstante, otra base
importante fue la confianza engendrada por los nuevos
descubrimientos en ciencia, y
asimismo el espíritu de relativismo cultural fomentado por
la exploración del mundo no conocido.

Sobre las suposiciones y creencias básicas
comunes a filósofos pensadores de este periodo,
quizá lo más importante fue una fe constante en el
poder de la razón humana. La época sufrió el
impacto intelectual causado por la exposición
de la teoría de la gravitación universal de
Isaac Newton.
Si la humanidad podía resolver las leyes del Universo, las
propias leyes de Dios, el camino estaba abierto para descubrir
también las leyes que subyacen al conjunto de la
naturaleza y la sociedad. Se
llegó a asumir que mediante un uso juicioso de la
razón, un progreso ilimitado sería posible
—progreso en conocimientos, en logros técnicos y sus
consecuencias también en valores
morales—. De acuerdo con la filosofía de Locke,
los autores del siglo XVIII creían que el
conocimiento no es innato, sino que procede sólo de la
experiencia y la observación guiadas por la
razón.

A través de una educación apropiada,
la humanidad podía ser modificada, cambiada su naturaleza
para mejorar. Se otorgó un gran valor al descubrimiento de
la verdad a través de la observación de la
naturaleza, más que mediante el estudio de las fuentes
autorizadas, como Aristóteles y la Biblia. Aunque
veían a la Iglesia
—especialmente la Iglesia católica— como la
principal fuerza que
había esclavizado la inteligencia
humana en el pasado, la mayoría de los pensadores de la
Ilustración no renunció del todo a la
religión. Optaron más por una forma de
deísmo, aceptando la existencia de Dios y de la otra vida,
pero rechazando las complejidades de la teología
cristiana.

Creían que las aspiraciones humanas no
deberían centrarse en la próxima vida, sino
más bien en los medios para
mejorar las condiciones de la existencia terrena. La felicidad
mundana, por lo tanto, fue antepuesta a la salvación
religiosa. Nada se atacó con más intensidad y
energía que la doctrina de la Iglesia, con toda su
historia,
riqueza, poder político y supresión del libre
ejercicio de la razón.

Más que un conjunto de ideas fijas, la
Ilustración implicaba una actitud, un
método de
pensamiento. De acuerdo con el filósofo Immanuel Kant, el lema de
la época debía ser "atreverse a conocer".
Surgió un deseo de reexaminar y cuestionar las ideas y
los valores
recibidos, de explorar nuevas ideas en direcciones muy
diferentes; de ahí las inconsistencias y contradicciones
que a menudo aparecen en los escritos de los pensadores del siglo
XVIII. Muchos defensores de la Ilustración no fueron
filósofos según la acepción convencional y
aceptada de la palabra; fueron vulgarizadores comprometidos en un
esfuerzo por ganar adeptos. Les gustaba referirse a sí
mismos como el "partido de la humanidad", y en un intento de
orientar la opinión
pública a su favor, imprimieron panfletos, folletos
anónimos y crearon gran número de periódicos
y diarios.

En España,
‘las luces’ penetraron a comienzos del siglo XVIII
gracias a la obra, prácticamente aislada y solitaria, pero
de gran enjundia del fraile benedictino Benito Jerónimo
Feijoo, el pensador crítico y divulgador más
conocido durante los reinados de los primeros reyes Borbones.
Escribió Teatro
crítico universal (1739), en nueve tomos y Cartas eruditas
(1750), en cinco volúmenes más, en los que
trató de recoger todo el conocimiento
teórico y práctico de la época.

Francia conoció, más que ningún
otro país, un desarrollo
sobresaliente de estas ideas y el mayor número de
propagandistas de las mismas. Fue allí donde el
filósofo, político y jurista Charles-Louis de
Montesquieu,
uno de los primeros representantes del movimiento,
empezó a publicar varias obras satíricas contra las
instituciones
existentes, así como su monumental estudio de las
instituciones políticas,
El espíritu de las leyes (1748). Fue en París donde
Denis Diderot, autor de numerosos panfletos filosóficos,
emprendió la edición
de la Enciclopedia (1751-1772).

Esta obra, en la que colaboraron numerosos autores, fue
concebida como un compendio de todos los conocimientos y a la vez
como un arma polémica, al presentar las posiciones de la
Ilustración y atacar a sus oponentes. Sin duda, el
más influyente y representativo de los escritores
franceses fue Voltaire.
Inició su carrera como dramaturgo y poeta, pero es
más conocido por sus prolíficos panfletos, ensayos,
sátiras y novelas cortas,
en los que popularizó la ciencia y la filosofía de
su época, y por su voluminosa correspondencia con
escritores y monarcas de toda Europa. Gozaron de prestigio las
obras de Jean Jacques Rousseau, cuyo
Contrato social (1762), el Emilio, o la educación (1762) y
Confesiones (1782) tendrían una profunda influencia en
posteriores teorías políticas y educativas y
sirvieron como impulso literario al romanticismo del
siglo XIX. La Ilustración fue también un movimiento
cosmopolita y antinacionalista con numerosos representantes en
otros países. Kant en Alemania,
David Hume en Escocia, Cesare Beccaria en Italia y
Benjamín Franklin y Thomas Jefferson en las colonias
británicas mantuvieron un estrecho contacto con los
ilustrados franceses, pero fueron importantes exponentes del
movimiento. La Ilustración penetró tanto en
España como en los dominios españoles de
América.

Durante el reinado de Carlos III, el ‘rey
ilustrado’ por excelencia, las obras de los escritores
franceses se leían en español,
generalmente en traducciones más o menos retocadas, pero
también directamente en francés. Fueron muchos los
españoles e hispanoamericanos que viajaban a Francia por
motivos de estudio e instrucción, en las artes y las
ciencias y los
dirigentes políticos de la época, conde de Aranda,
conde de Campomanes, conde de Floridablanca, duque de
Almodóvar, promovieron y frecuentaron el trato con los
pensadores y filósofos de las nuevas ideas. Las
vías de expresión fueron los periódicos, las
universidades y las florecientes Sociedades de
Amigos del País.

Entre los españoles ‘ilustrados’, se
puede citar a Isidoro de Antillón, geógrafo e
historiador; Francisco Cabarrús, crítico y cronista
de su tiempo; Juan Meléndez Valdés, que hizo de la
Universidad de Salamanca un polo de atracción
‘ilustrada’; Gaspar Melchor de Jovellanos,
político y reformador; Valentín de Foronda,
embajador y economista, entre otros.

Durante la primera mitad del siglo XVIII, los
líderes de la Ilustración libraron una ardua lucha
contra fuerzas considerables. Muchos fueron encarcelados por sus
escritos, y la mayoría sufrió persecución y
penas por parte de la censura gubernamental, así como
descalificaciones y condenas de la Iglesia. En muchos aspectos,
sin embargo, las últimas décadas del siglo marcaron
un triunfo del movimiento en Europa y en toda América.
Hacia 1770, la segunda generación de ilustrados
recibió pensiones del gobierno y
asumió la dirección de academias intelectuales
establecidas.

El enorme incremento en la publicación de
periódicos y libros
aseguró una amplia difusión de sus ideas. Los
experimentos
científicos y los escritos filosóficos llegaron a
estar de moda en amplios
círculos de la sociedad, incluidos los miembros de la
nobleza y del clero. Algunos monarcas europeos adoptaron
también ideas o al menos el vocabulario de la
Ilustración. Voltaire y otros ilustrados quienes gustaban
del concepto del
rey-filósofo, difundiendo sus creencias gracias a sus
relaciones con la aristocracia, acogieron complacientes la
aparición del llamado despotismo ilustrado, del que
Federico II de Prusia, Catalina la Grande de Rusia,
José II de Austria y Carlos III de España fueron
los ejemplos más célebres. Desde una visión
retrospectiva, sin embargo, la mayoría de estos monarcas
aparece manipulando el movimiento, en gran parte con
propósitos propagandísticos y fueron, con mucho,
más despóticos que ilustrados.

A finales del siglo XVIII surgieron algunos cambios en
el pensamiento de la Ilustración. Bajo la influencia de
Rousseau, el sentimiento y la emoción llegaron a ser tan
respetables como la razón. En la década de 1770 los
escritores ensancharon su campo de crítica para englobar
materias políticas y económicas. De mayor
importancia en este aspecto fue la experiencia de la guerra de la
Independencia
estadounidense (en las colonias británicas). A los ojos de
los europeos, la Declaración de Independencia y la guerra
revolucionaria anunciaron que, por primera vez, algunas personas
iban más allá de la mera discusión de ideas
ilustradas y las estaban aplicando. Es probable que la guerra
alentara los ataques y críticas contra los
regímenes europeos existentes.

Suele decirse que el Siglo de las Luces concluyó
con la Revolución Francesa de 1789, pero no son pocos los
que contemplan e interpretan la inquietud política y
social de este periodo como causa desencadenante de la
Revolución. Al incorporar muchas de las ideas de los
ilustrados, la Revolución, en sus etapas más
difíciles, entre 1792 y 1794, sirvió para
desacreditar estas ideas a los ojos de muchos europeos
contemporáneos. El enorme impacto que la Revolución
Francesa causó en España, tras la muerte de
Luis XVI, así como en los dominios españoles de
América, provocó una violenta persecución de
las personas más representativas de las nuevas ideas. Se
estableció una censura total y se cerraron las fronteras,
prohibiéndose el paso de todo tipo de libros y folletos, o
su embarque hacia América.

Aunque se produjo un repunte de interés
modernizado y progresista bajo el gobierno de Manuel Godoy con la
ayuda de Jovellanos, el miedo a la
contaminación revolucionaria favoreció la
represión más absoluta, tanto en la
metrópoli como en los dominios de la América
española. La existencia de numerosas Sociedades de Amigos
del País en los virreinatos favoreció la
implantación y extensión de la
‘ilustración’ en América
Latina.

De lo que no cabe duda es que la Ilustración
dejó una herencia
perdurable en los siglos XIX y XX. Marcó un paso clave en
el declinar de la Iglesia y en el crecimiento del secularismo
actual. Sirvió como modelo para el
liberalismo
político y económico y para la reforma humanitaria
a través del mundo occidental del siglo XIX. Fue el
momento decisivo para la creencia en la posibilidad y la
necesidad de progreso que pervivió, de una forma moderada,
en el siglo XX.

Principio de reserva

Conforme a nuestro sistema constitucional,
"ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado
de lo que ella no prohibe" (artículo 19º, segundo
párrafo, Constitución Nacional).

Este principio exige que la punibilidad de un hecho
sólo pueda ser establecida por una ley anterior a su
comisión e implica una idea política de
"reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de
aquellos hechos que, por inmorales o perjudiciales que sean, no
están configurados y castigados por una ley previa a su
acaecer" según indica Ricardo
Núñez.

Tratándose de una garantía individual,
debe estar claramente trazada mediante la enumeración
taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas
pertinentes, de manera que aquellos y éstas representen un
"númerus clausus" en recíproca e inalterable
correspondencia.

A llenar esta finalidad tiende la regla del derecho
penal liberal: "nullum crimen nulla poena sine praevia lege
poenali" y, como consecuencia de este principio, la
irretroactividad de la ley penal más severa y la
prohibición de la aplicación de la ley penal por
analogía.

El derecho penal estructurado sobre el principio de
reserva, se opone al estructurado sobre el principio rector de
una justicia penal sustancial, inspirada en la lucha efectiva
contra los llamados enemigos de la sociedad o del
Estado.

Esta última idea, propia de los estados
totalitarios, modifica la posición de las partes que
están en juego en la
realización de la facultad punitiva. Mientras que el
principio de reserva hace prevalecer la idea de libertad sobre
las necesidades de la autoridad, el
principio de justicia penal sustancial, basado en una legalidad
ampliable por analogía o en virtud de fuentes represivas
independientes de la ley misma, se esfuerza por liberar del
contralor legal a la represión.

Por último cabe aclarar que el artículo
2º de la ley 24.660 consagra el principio de reserva a favor
de los condenados.

Principio de mínima suficiencia (o de
mínima intervención)

Este principio "… supone aceptar un cierto nivel
de conflictividad sin una consecuente reacción de las
instancias de control jurídico-penal, pese a no haber
dudas sobre la lesividad del comportamiento… Ello se asume a cambio de los
beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles errores
en las decisiones penalizadoras que se puedan y la
potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual
modificación de ciertas perspectivas valorativas" (Diez
Ripollés).

En consecuencia todo programa de
derecho penal mínimo debe apuntar a una reducción
de los bienes penales
y de las prohibiciones legales, como condición de su
legitimidad política y jurídica.

Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a
la restricción de numerosos tipos legales consolidados,
tomando como parámetros los siguientes:

• un carácter cuantitativo que afectaría
  a los delitos de bagatela,
• un carácter cualitativo que afectaría a
  los delitos en los que no se concretan lesiones a las personas,
  y
• una restricción estructural que
  afectaría a los delitos de peligro
  abstracto.

Este principio halla su razón de ser en los
principios de lesividad y de proporcionalidad, además de
las normas constitucionales que los fundamentan; y se integra con
los subprincipios de subsidiariedad y de fragmentación del
Derecho penal.

Finalmente debe decirse que el alcance de este principio
no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento
de los elementos esenciales de convivencia.

Principio de subsidiariedad

Se deriva del principio anterior. En virtud de
él, y para proteger los derechos fundamentales, el Estado debe
agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal, antes de
acudir a éste, de forma tal que el citado Derecho debe
constituir una arma subsidiaria, una última
ratio.

Se deberá preferir ante todo la
utilización de medios desprovistos del carácter de
sanción, como política social, siguiendo a
éstos, las sanciones no penales (civiles y
administrativas). Si alguno de estos medios no es suficiente,
recién estará legitimado el recurso de la pena o de
la medida de seguridad.

Este principio se encuentra conectado con el de
"necesidad" del Derecho penal y en consecuencia, si la
protección de los bienes jurídicos se logra a
través de medios no penales, aquél dejará de
existir.

Principio de fragmentariedad

Para proteger los bienes jurídicos, el derecho
penal ha de limitarse a sancionar sólo aquellas
modalidades más peligrosas para aquellos. Es decir, no
todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir
delitos sino únicamente los considerados especialmente
peligrosos.

El primero en hablar de este principio fue Binding y, en
nuestros días, aparece incluso como un postulado positivo
del derecho penal.

Este carácter, al igual que el principio de
subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal
a lo estrictamente necesario (principio de mínima
suficiencia o mínima intervención).

Principio de proporcionalidad

Así como el principio de culpabilidad fija cuando
una persona es considerada responsable por un hecho delictivo,
este principio limita la especie y medida de la pena a aplicar en
cada caso en concreto.

La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la
gravedad del delito. Esta exigencia, que nació para ser
aplicada a las medidas de seguridad, fue luego trasladada al
campo de las penas.

Al decir de Roberto Vázquez la especie y
envergadura de la pena conminada debe tener correspondencia con
el hecho dañino previsto por el tipo básico,
agravado o atenuado con las características
criminológicas del autor, con su estado anímico al
momento de cometer el hecho, con los perjuicios individuales y
sociales causados, etcétera.

También las valoraciones sociales han de servir
como parámetro para la imposición de medidas de
seguridad, que deberán guardar proporcionalidad con el
grado de peligrosidad del sujeto y con la gravedad del
hecho.

Algunos ejemplos de desproporción son los
siguientes: El artículo 872 de la ley 22.415
(Código Aduanero) establece la misma pena para la
tentativa de contrabando
que para el contrabando efectuado; el artículo 38 del
decreto – ley 6.582/58, hoy derogado, establecía una
pena mínima para el delito de robo de automotor dejando en
la vía pública mayor que el mínimo previsto
para el homicidio.

Principio de lesividad

Este principio de lesividad, que tiene su origen en
Aristóteles, (primer párrafo del artículo
19º de la Constitución Nacional) es la base del
derecho penal liberal y tiene como regla esencial aquella que
impide prohibir y castigar una acción
humana si no perjudica u ofende los derechos individuales o
sociales de un tercero, la moral o el
orden públicos.

Para entender este principio se debe partir del
principio de utilidad penal
que, al decir de Luigi Ferrajoli "es idóneo para
justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones
penales – en coherencia con la función preventiva de
la pena – sólo a las acciones
reprobables por sus efectos lesivos para terceros" y de la
separación axiológica entre derecho y moral, la que
veta el castigo de comportamientos meramente inmorales o de
estados de ánimo pervertidos, hostiles o incluso
peligrosos, e impone la tolerancia
jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para
terceros.

La necesaria lesividad del resultado condiciona toda
justificación utilitarista del derecho penal como
instrumento de tutela y
constituye su principal límite axiológico
externo.

Principio de acción –
exterioridad

El derecho penal se caracteriza como un conjunto de
ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición
de acciones determinadas, en tanto sólo a través de
éstas se pueden lesionar los bienes jurídicos
objeto de protección penal. En consecuencia, donde no hay
acción, exteriorización, no hay delito. La
sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo
realmente hecho por él, y no por algo pensado, deseado o
propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de hechos y
no un derecho de
autor.

Este principio se desprende implícitamente del
principio de legalidad y surge de lo dispuesto en la primera
parte del artículo 19º del la Constitución
Nacional.

Principio de privacidad

La garantía constitucional de la privacidad
está preceptuada en la primera parte del artículo
19º del la Constitución Nacional como así
también en los artículos 14º, 17º in fine
y 18º de la misma. En igual sentido, se pronuncian diversos
documentos
como la Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículo 12º) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 17º).

De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o
área privada del individuo que no puede ser amenazada ni
lesionada por el Estado, implicando de esta forma un respeto a la
dignidad humana. De esta garantía se desprenden distintos
aspectos:

1. Según el artículo 19º de la CN
   esta zona de privacidad comprende el fuero interno del hombre y
   las acciones personales que no afectan el orden social, la
   moral pública ni perjudican a terceros.
2. Esta garantía se extiende a una serie de
   ámbitos vinculados con la vida privada del individuo
   (domicilio, correspondencia, papeles privados), que sólo
   pueden ser invadidos legítimamente por orden judicial
   fundada de autoridad competente.
3. Esta privacidad ha conceptualizado el principio de
   privacidad como "el derecho a que se respeten por el Estado,
   aquellos ámbitos privados donde sus titulares han
   exhibido un interés en que así se
   mantenga".

Así formulado este principio protege la
privacidad de aquellos ámbitos no resguardados como
garantía constitucional pero sobre los cuales la persona
tiene interés de resguardo. Según Alejandro
Carrió para que exista esta tutela jurídica deben
exigirse dos condiciones: a) que el individuo se haya
comportado de manera tal de exhibir un interés por
mantenerla y, b) simultáneamente la expectativa de
privacidad deberá ser tal que el Estado esté
dispuesto a reconocer como razonable.

Principio de culpabilidad

Este principio es una conquista moderna ignorada por la
mayor parte de los ordenamientos primitivos. Exige como
presupuesto de la pena que pueda culparse, a quien lo sufra, del
hecho que la motiva. Para ello es necesario, en primer lugar, que
no se haga responsable a una persona por delitos ajenos
(principio de la
personalidad de las penas); en segundo lugar, no pueden
castigarse formas de ser sino sólo conductas (principio de
responsabilidad). Además no alcanza con que
el hecho sea causado por el sujeto para que se lo pueda hacer
responsable penalmente, puesto que es preciso que el hecho haya
sido querido o se haya debido a la imprudencia (principio de dolo
o culpa). Por último, para que pueda considerarse culpable
del hecho a su autor ha de poder atribuírsele el mismo
como producto de
una motivación
racional normal (principio de imputación personal).

En última instancia, la culpabilidad del
individuo se funda en su libre albedrío; es decir, que
él es el que elige delinquir.

Este principio se fundamenta en los artículos
1º y 33º de la Constitución Nacional y en el
principio de legalidad.

Principio de judicialidad

Es la garantía que tienen los acusados respecto
de la imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Su
fundamento son los principios de juez natural, de la
división de poderes y del juicio previo.

Según Ricardo Núñez "la
realización judicial de la ley penal no es libre, sino que
exige un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del
proceso (artículo 18º de la CN), que debe observar
las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y
sentencia dictada por los jueces naturales del imputado y en el
cual es inviolable la defensa de la persona y de sus derechos;
defensa que supone para el imputada la posibilidad de concurrir
ante algún órgano judicial en procura de justicia,
para ser oído, en
un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de
procedimiento.

Principio del "non bis in idem"

Este principio tiene garantía de rango
constitucional a partir de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos incorporados a la Constitución Nacional
por el artículo 75º inciso 22.

El primero de los mencionados prohibe que el inculpado
absuelto sea procesado de nuevo por el mismo hecho, mientras que
el segundo abarca la doble hipótesis del condenado y del absuelto,
prohibiendo en ambos casos que se proceda a un nuevo juzgamiento
y sanción.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha entendido que esta garantía no es
sólo para el caso de "cosa juzgada" sino también
para el supuesto de pretenderse un juzgamiento por separado de
presuntos delitos resultantes de un único
hecho.

Procesalmente a los fines de la aplicación de
esta garantía, se requiere la concurrencia de tres
"identidades": persona, causa y objeto.

Principio de humanidad de las penas

Este principio resulta de la evolución y humanización del rigor
de las penas previstas en el derecho penal anterior a la
Ilustración.

La evolución ha llevado de los primeros sistemas penales
que giraban en torno de la
pena de muerte
y de las penas corporales a otros basados en penas privativas de
la libertad y, más modernamente, a penas como la multa o
trabajos en beneficio de la comunidad.

En esta línea, también se inscribe la
tendencia a la despenalización de ciertas conductas, la
atenuación de la pena prevista para ciertos delitos y al
disminución de los límites máximos de las
penas privativas de la libertad.

En su favor hay dos grandes argumentos: 1) que la pena
ha de ser la estrictamente necesaria para prevenir nuevos delitos
y, 2) el principio moral del respeto a la persona
humana.

Principio de la personalidad

La base del principio de la personalidad se halla en el
artículo 119º de la Constitución Nacional,
cuando tipifica el delito de traición a la Nación,
siendo una consecuencia del principio de culpabilidad que impide
castigar a alguien por un hecho ajeno.

El principio de la personalidad, fruto de una larga
evolución que lo llevó a superar el principio de
responsabilidad colectiva, excluye toda posibilidad de extender
formas de responsabilidad penal a grupos
sociales en conjunto, o a afirmar la posibilidad de imponer
penas sobre personas no individuales.

En la actualidad se plantea la cuestión de si
deben responder penalmente las personas jurídicas y las
empresas o,
alternativamente, sus directores por los hechos cometidos por
aquellas.

Principio de resocialización

La participación de todos los ciudadanos en la
vida social exige, democráticamente, que el derecho penal
evite la marginación de los condenados. Esto hace
preferible, en lo posible, penas que no impliquen
separación del individuo de la sociedad. No obstante, si
esto es inevitable, su ejecución será de forma tal
que fomente la
comunicación con el exterior y facilite la adecuada
reincorporación del recluso a la vida en
libertad.

El principio de resocialización debe constituir
la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la
libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y Convención Americana sobre Derechos
Humanos) y no debe entenderse como la sustitución de los
valores del
sujeto ni como la manipulación de su personalidad, sino
más bien como un intento de ampliar las posibilidades de
participación en la vida social (programa de
readaptación social mínimo).

Principio de prohibición de prisión por
deudas

Se encuentra incorporado en nuestro derecho
constitucional a partir de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. El principio afirma que nadie será
detenido por deudas, pero no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.

3. EL PROCESO
LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO: ANTECEDENTES HISTÓRICOS, EL
CÓDIGO PENAL, PROYECTOS DE
REFORMA.

Época precoloniales.

Un estudio de las costumbres jurídicas penales
del aborigen que habitó el suelo argentino,
debe referirse a aquellos modos y costumbres originales de las
naciones indias, aun después de quedar sometidas al poder
del conquistador. La vastedad de la dominación
española en suelo americano permitía que muchas
poblaciones indias mantuvieran en uso de lo que podríamos
llamar su derecho, más o menos ajeno a la influencia
española.

El material para el conocimiento de esas costumbres fue
aportado, fundamentalmente, por las antiguas Crónicas
españolas, muchas de ellas a cargo de sacerdotes
evangelizadores.

La investigación en alguna medida, encuentra
dificultades por la escasez de los
datos que nos
interesan en las mencionadas Crónicas; como asimismo,
ciertas desconfianzas que sienten los especialistas modernos en
su veracidad.

Dentro del territorio que hoy ocupa la República
Argentina, los grupos
étnicos primitivos podían distribuirse
geográficamente en seis regiones: Nordeste, Sierras
centrales, Pampa, Patagonia,
Chaco y Litoral Mesopotámico. Cada una de esas regiones
albergaba multitud de agrupaciones o tribus, más o menos
independientes entre sí.

Rasgo común y fundamental a las costumbres
jurídico penales indígenas lo constituyó su
simpleza y primitivismo. Comparadas con otras civilizaciones
indígenas, por ejemplo las existentes entre los Incas del
Perú, se aprecia una enorme diferencia, que no disminuye
ni siquiera en la comparación a la cultura de los
chimués, anteriores a los incas. En ambas comunidades, la
justicia penal se encontraba bastante desarrollada.

Entre los incas, las normas jurídico penales
habían adquirido gran desarrollo.

Existían numerosos hechos (homicidios,
robos, violación etc.), castigados por lo general con
penas muy severas. La más grave era la muerte.
Además, poseían una estructura
administrativa cargada de la justicia que recorría todo el
imperio y la aplicaba en nombre del Inca Sagrado. Por ello,
tenían el doble carácter de públicas y
religiosas.

La legislación de los Incas tiene importancia
para nosotros a los fines que examinaremos, por que fue aplicada,
en alguna medida, en las comunidades indias del noroeste
argentino que, como se sabe, pertenecían a uno de los
confines del imperio.

Por supuesto, entre las primitivas comunidades
indígenas, las prohibiciones de naturaleza sagrada o
tabúes eran lo predominante. Interesa comprobar que
ciertos tabúes son comunes a pueblos distantes entre
sí como los del sur, norte y centro del país. Por
ejemplo el nombre del difunto (padre, hermanos etc.) no
debían pronunciarse jamás entre patagones, nahanes,
onas, tehuelches, puelches, guaycurúes etc.

Entre los patagones y puelches, la muerte del cacique o
los estragos de una peste, se atribuía a descuido de los
brujos por no haberlo conjurado. En esos casos, si no lograban
echar la culpa en otro de los suyos, ellos serían los
culpables.

Sin embargo, el infanticidio
era frecuente e impune, especialmente, si nacían
defectuosos.

Esta costumbre también se encontraba arraigada
entre los paisanes y atalales, en donde los propios padres
cooperaban para matar la criatura después de nacida no en
el vientre con bebidas aptas para hacer abortar o
haciéndose pisar el vientre, cuando en algún desliz
quedaran preñadas.

También estaba permitido que el hijo castigara al
padre porque se consideraba que el hijo es quien cuidaría
al padre en la vejez.

Entre los puelches el adulterio se
castigaba con la muerte o con indemnización.

Pero, por otra parte, era impune el homicidio de los
agonizantes.

Respecto de su organización, cada pueblo o tribu
tenía su cacique, quien parece que poseía poder de
vida y muerte sobre sus súbditos. Para ello no era
concebible la situación de un indio si no estaba bajo la
protección de algún cacique, de lo contrario, se lo
consideraba fuera de la ley comunitaria. Una situación
semejante equivalía al abandono noxal, sanción
primitiva existente en antiguas civilizaciones.

Época de la colonia.

Las relaciones jurídicas fueran regidas por la
legislación española. Las colonias de
América se rigieran por las leyes vigentes en la
metrópoli.

Se aplicaron en las colonias españolas de
ultramar:

2. Las Partidas,
3. El Ordenamiento de Alcalá
   –1348-
4. El Ordenamiento de Montalvo –1483-
5. Las Leyes de Toro –1505-
6. La nueva recopilación de 1567 a fin de evitar
   desorden legislativo, pero este subsistió
7. La novísima recopilación de 1605, igual
   que la anterior, fracasó,
8. Las Leyes de India,
   dictadas por España para sus colonias,

En nuestro territorio se aplicaron las Leyes de India,
la Legislación Española y Disposiciones locales de
carácter policial o municipal

Época de la Independencia

La independencia del Virreinato del Río de la
Plata importó la ruptura de la subordinación
política respecto del gobierno español, ya que la
sociedad quedó organizada como estaba, con sus leyes
civiles y penales, su administración de justicia, su
educación, sus bienes religiosos, su tradición
eminentemente española.

Se dictaron diversas disposiciones en materia
penal:

1810- Decreto prohibiendo lo duelos, disposiciones sobre
tenencia de armas y
sanción.

1811- Decreto y reglamento sobre libertad de
imprenta

1812- Decreto sobre piratería y suprimiendo la
confiscación de bienes.

1813- Ley de Abolición de tormentos, reglamento
de administración de justicia

1815- Decreto estableciendo que serán pasados por
las armas los que ataquen contra el gobierno, o sean autores de
deserción, conspiración o seducción de
tropas.

1816- Bando contra el juego.

1817-Reglamento Provisional sobre libertad de imprenta,
disposiciones de carácter procesal.

1822- Decretos sobre ebrios y vagabundos, ley sobre
prisión por deudas.

1823 y 1824- Ley de abolición de fueros
personales, ley que equipara en comercio de
esclavos a la piratería.

1852- Decreto de abolición de la pena de muerte
por causas políticas.

Por decreto del 24 de agosto de 1852 se instituye una
Comisión codificadora que debía proyectar el
Código
Civil, el Código Penal, el Código de
Comercio y el Código de Procedimientos.

Los sucesos políticos que ocurrieron con
posterioridad, fueron la causa de que esa comisión no
llegara a cumplir su cometido.

Ese mismo año se declara vigente un decreto de
1835 que proscribía la confiscación de bienes,
abolía la pena de muerte por causas políticas y
estableció formalidades para los juicios.

Instituidos los poderes constitucionales, se dictaron
las leyes vinculadas:

1. Ley 48 sobre Jurisdicción de los Tribunales
Nacionales.

2. Ley 49 a la que se puede considerar un incompleto
Código Penal; ya que define y sanciona los delitos
más importantes que caen bajo el juzgamiento de la
Justicia Federal y legisla sobre:

• delito de traición,
• delitos que comprometan la paz y dignidad de la
  Nación,
• prevé y reprime la piratería, la
  rebelión, la sedición, el desacato, la resistencia a
  la autoridad, la intercepción, la sustracción de
  correspondencia, la destrucción o sustracción de
  documentos depositados en oficinas públicas, la
  falsedad, el cohecho y
  los delitos contra el Tesoro Nacional.

3. Ley 95 que fija que la aplicación de las penas
de azotes es un delito acusable ante los Tribunales de la
Nación.

4. Ley 514 que suprime la prisión por deudas en
causas civiles y comerciales

Síntesis evolutiva

Hasta fines de 1876 se sostuvo en nuestro país el
criterio clásico, siendo sus representantes Tejedor, Roque
Pérez, Ugarte, entre otros. En 1876 con la obra de
Lombroso "El hombre
delincuente", comienza a difundirse el positivismo.
Finalmente en el curso del siglo XX se diluye el enfrentamiento
entre clásicos y positivistas, dando lugar a nuevas ideas
que toman lo mejor de cada una de aquellas escuelas. Sin embargo
existen autores que suele contemplarse dentro de los
clásicos como Soler y otros dentro de los positivistas
como Núñez o Eusebio Gómez.

Un resumen de las corrientes, de acuerdo con la
opinión del doctor Parma, es la siguiente:

Período Antiguo: Carlos Tejedor (1860); Manuel
Obarrio (1884); Rodolfo Rivarola (1910) y Julio Herrera
(1911).

Período Intermedio o de la codificación: Eusebio Gómez (1939);
Juan P. Ramos (1927); Alfredo Molinario (1937) y José Peco
(1941).

Período Moderno: Sebastián Soler (1940);
Ricardo Núñez (1964); Carlos Fontán Balestra
(1966) y Luis Jiménez de Asúa (1950).

Período Contemporáneo: Eugenio Raúl
Zaffaroni (1978) y Enrique Bacigalupo (1973).

Período Posmoderno:

• Aceptación de la teoría de la
  imputación objetiva
• Necesidad de cambiar el paradigma.

La Codificación

Proyecto Tejedor: En 1864 Bartolomé Mitre
encargó a Carlos Tejedor elaborar un proyecto del
Código Penal, cuyas características fundamentales
son las siguientes:

Sus fuentes son el Código Español y el
Código de Baviera. Divide las infracciones en
crímenes, delitos y contravenciones. Penas corporales,
privativas del honor y pecuniarias, admitía pena de muerte
por crímenes graves. Las penas eran fijas y
establecía distintos grados de culpa, causales de
agravación y atenuación. Legisla sobre
reincidencia, responsabilidad
civil emergente del delito y sobre menores y también
sobre delitos comunes.

Este proyecto solo fue adoptado en el orden provincial,
no así el nacional.

Proyecto de 1881: Aunque siguió el de
Tejedor tuvo algunas innovaciones:

-Elimina la división tripartita de las
infracciones, pues excluye a las contravenciones manteniendo
solamente a los delitos y los crímenes.

-Elimina las penas fijas, establece penas
eclesiásticas y graduables.

-Disposiciones relativas a la validez espacial de la ley
penal.

Código penal de 1886: Tomando como base el
Proyecto de Tejedor y las innovaciones de 1881, se sanciona en
1886 y pasa a ser el Primer Código Penal Argentino, que
comenzó a regir el 1 de mayo de 1887.

Proyecto de 1891: Proyecto para un nuevo
Código cuyas fuentes son el Código Holandés
y el Código Italiano de 1889. Legisló sobre delitos
comunes y Federales, dividiendo las infracciones en delitos y
faltas.
Fijó medidas de seguridad para menores y alienados. Las
penas corporales fijadas fueron la pena de muerte, la
penitenciaria y el presidio, las que se graduaban de acuerdo con
elementos subjetivos. Incorporó además normas del
derecho
internacional.

Proyecto de 1906: La importancia es que este
proyecto seria la base del código de 1921, aunque esta
iniciativa no fue sancionada.

Proyecto de 1917: La base fue el de Tejedor con
algunas modificaciones como, por ejemplo, eliminar la pena de
muerte, disminuir el mínimo de la pena del delito de
homicidio, aumentarla en los delitos contra la honestidad,
incorporar disposiciones sobre trata de blancas.

Código de 1921: El proyecto de 1917 fue
aprobado por la Cámara de Diputados en forma definitiva en
1921 como ley 11.179, que es el actual Código Penal, con
sus modificaciones posteriores. Comenzó a regir el 29 de
Abril de1922. Tiene orientación científica,
inclinándose hacia el positivismo, aunque no en forma
estricta y se acerca a la tendencia de la política
criminal.

Sus fuentes son el Proyecto de 1906 y los Códigos
Alemán, Italiano y Holandés, debiendo destacarse
que su técnica hace que sea más breve, claro y
sencillo que en los demás países.

El Código Penal Argentino se divide en dos
libros:

Libro 1º: parte general

Libro 2º: parte especial.

Después de este hubo varios proyectos basados en
el positivismo sobre estado peligroso de los años 1924,
1926, 1928, 1930, 1932, ninguno logro una sanción
definitiva del Congreso.

En 1936 el proyecto estaba imbuido de ideas
positivistas.

En 1941 el proyecto era neo-positivista.

En 1953 nuevamente era el positivismo.

En 1960 el proyecto fue aprobado con
modificaciones.

Código vigente

Rige en la actualidad el Código sancionado por la
ley 11.179 con distintas reformas. La ley 23.057 de 1984
sustituyó varios artículos alterando el
régimen de la condenación condicional y de la
reincidencia así como también el de la medida
eliminatoria para los poli reincidentes. Sin embargo mantuvo
vigente al código en la versión que le dio la Ley
21.338 de 1976 que, no obstante de provenir de un gobierno de
facto rigió sin solución de continuidad hasta su
abrogación parcial por la ley 23.077 publicada en el
Boletín Oficial de 27 de agosto de 1984 y otros cambios
menores sancionados en los últimos meses.

La mencionada ley 23.077 volvió a la estructura
del Código Penal sancionado por la ley 11.179. En la parte
general mantuvo las reformas de la ley 23.057 y en la parte
especial realizó distintas incorporaciones, especialmente
en el título X, dedicado a los delitos contra los poderes
públicos y el orden constitucional. El texto actual
fue ordenado por decreto 3992/84.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad Católica de Santa Fe

Argentina