- Fuentes del Derecho Penal: de
producción y de conocimiento - La ley
penal: concepto y caracteres. Problemática de las leyes
penales en blanco. Teoría de las normas de
Binding - Consideraciones
de la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina - Interpretación
de la ley penal: concepto, necesidad, planteamiento
histórico del problema
1. FUENTES DEL
DERECHO PENAL: DE PRODUCCIÓN Y DE
CONOCIMIENTO
Fuentes del Derecho Penal
Fontán Balestra expresa que en la ciencia
jurídica se habla de fuentes del
derecho atribuyéndose a la palabra una doble
significación:
- En primer lugar se entiende como fuente al
sujeto que dicta o del cual emanan las normas
jurídicas, dando lugar a las fuentes de producción. - En segundo lugar, el modo o medio por el que
manifiesta la voluntad jurídica, es decir, como se
concreta en la vida social, originando las fuentes de
conocimiento o de cognición.
Por su parte Zaffaroni indica que las fuentes del
derecho tienen diferentes sentidos:
- Fuentes de la producción de la
legislación penal, es decir, de los órganos
capaces de producir legislación penal. (de donde emerge
la legislación: Congreso, Legislatura) - Fuentes del conocimiento
de la legislación penal indicando los elementos
legislativos que el saber jurídico-penal debe
interpretar y explicar (leyes
nacionales, provinciales). - Fuentes de conocimiento de la ciencia (o
saber) jurídico-penal que es la legislación
como cualquier otro dato o información que el saber penal debe tomar
en consideración para elaborar sus conceptos (las que
emplea este saber para elaborar sus conceptos:
legislación, datos
históricos, jurisprudencia). - Fuentes de información de la ciencia (o
saber) jurídico-penal, que es de donde obtenemos la
información acerca del estado
pasado o presente de nuestra disciplina
(tratados,
monografías, entre otros).
Fuentes de producción
Al respecto afirma Fontán Balestra que, siendo
monopolio del
Estado la facultad de acuñar delitos y
fijar sus penas, él se constituye en la única
fuente de producción del derecho penal. En la
Argentina es el Estado, de
modo excluyente, quien está facultado para producir el
Derecho Penal,
aunque esta afirmación no está referida
exclusivamente al Congreso, ya que no es privativo de ese
poder el
derecho de castigar sino solamente de dictar el Código
Penal (artículo 75° inciso 12 de la Constitución Nacional). Esto es así
ya que la ley penal no es
sólo el Código, sino también toda
disposición de orden penal que se encuentre en las leyes
de la Nación
o de las provincias. Además, si bien los delitos
sólo pueden ser determinados por el Poder
Legislativo Federal, las provincias mantienen la facultad de
incriminar faltas o
contravenciones, relacionadas con las facultades expresamente
reservadas (artículos 32° y 121° de la
Constitución Nacional).
Existe asimismo la limitación de los delitos
de imprenta, indicando Fontán Balestra que el
artículo 32° de la Constitución Nacional indica
que "el congreso no dictará leyes que restrinjan la
libertad de
imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal" por cuya
razón deben ser distinguidos los delitos de imprenta
verdaderos y propios, de los delitos comunes para cuya
ejecución la prensa ha sido
sólo el medio, ya que la disposición constitucional
alcanza sólo a los primeros en tanto que los segundos se
rigen por el Código Penal y las leyes penales de la
Nación.
Al respecto indica Estrada que "por medio de la prensa
pueden cometerse actos contrarios al derecho positivo
y al derecho
natural en los cuales la prensa es utilizada como instrumento
accidental", siendo en este caso delitos comunes cometidos por
medio de la imprenta. También "pueden cometerse actos
contrarios al derecho positivo y al derecho natural que no
podrían ser ejecutados sin la prensa", siendo los delitos
de imprenta propiamente dichos.
Con el propósito de no dejar impunes los delitos
cometidos por la prensa, las provincias sancionaron normas
adoptando las figuras del Código Penal por las que se
definen los delitos que más frecuentemente se cometen por
ese medio, tales como la injuria o la calumnia.
Fuente de conocimiento
En materia penal,
indica Fontán Balestra, no hay más fuente de
derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina podrán tener influencia más o menos
directa en la sanción y modificación de las leyes,
pero no son fuentes de derecho penal. La ley debe ser la
única fuente del derecho penal, la ley es advertencia y
garantía: advertencia de que será penado quien
cumpla la conducta que la
ley describe y garantía de que sólo en tales casos
el Estado pondrá en funcionamiento el resorte
penal.
En el mismo sentido se pronuncia Zaffaroni, quien
remarca que el principio de legalidad
penal constituye la expresión de que la única
fuente de la legislación penal argentina es la ley. La
doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de
conocimiento de la legislación penal argentina. La
ética
social debe ser tenida en cuenta en la interpretación de la ley cuando ella,
tácita o expresamente, se remite a esas pautas de
conducta, como sucede cuando, por ejemplo, se refiere a la
"mujer honesta"
(artículo 120° del Código Penal) o cuando es
menester marcar los límites
del cuidado debido para determinar si hubo culpa (artículo
84° del Código Penal) o los límites del
fraude
comercial o industrial y las maniobras competitivas y
publicitarias lícitas en esas actividades.
Puesto que la única fuente de conocimiento de la
legislación penal argentina es la ley, entonces la
única fuente de producción del derecho penal
argentino son los órganos legislativos del Estado no
teniendo ese carácter los autores de obras doctrinarias,
los jueces y tribunales y el grupo social
fuera de las instituciones
estatales.
Principio de legalidad penal
También indica Zaffaroni que las fuentes de
producción y de conocimiento de la legislación
penal argentina se hallan limitadas por el artículo
18° de la Constitución Nacional, en la parte que dice
que "ningún habitante de la Nación puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso",
consagrando de esta manera el principio de legalidad
penal, que implica la prohibición de la ley "ex post
facto", es decir, que una ley posterior pene una conducta
anterior. Remarca Zaffaroni que sin este principio es imposible
la existencia de un derecho racional y, en consecuencia, el
ejercicio no arbitrario del poder, tal como requiere un
régimen republicano.
Los límites de este principio fueron precisados
por Anselm von Feuerbach quien expresó su
formulación latina: nulla poena sine lege, nulla
poena sine crimine, nullum crimen sine poena
legali.
Indica asimismo Zaffaroni que esta norma constitucional
consagra tanto el principio de legalidad penal como el de
legalidad procesal (nadie puede ser condenado sin juicio previo),
enunciado que es también ley suprema en virtud del
artículo 9° de la Convención Americana sobre
Derechos
Humanos.
El principio de legalidad se complementa con el
principio de reserva que establece el artículo
19° de la Constitución Nacional, en su parte final:
"Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe", aunque en realidad son dos manifestaciones de la
misma garantía de legalidad que responde al requerimiento
de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del
principio republicano de gobierno.
Sentidos de la ley penal y fuentes del
conocimiento
Por ley penal puede entenderse un concepto desde
dos sentidos, tal como indica Zaffaroni:
- Estricto o formal: la ley en este sentido es
la que emana de un parlamento, sea del congreso nacional o de
las legislaturas provinciales. - Amplio o material: la ley desde esta
posición es toda disposición normativa de
carácter general, sea que emana de un parlamento (ley en
sentido estricto) o del poder
ejecutivo (decretos) o de las municipalidades (ordenanzas
municipales).
El alcance del principio de legalidad o el principio de
reserva establecidos por la Constitución Nacional deben
interpretarse en el sentido amplio o material. Conforme a esto,
en el sistema
jurídico positivo argentino nos encontramos con las
siguientes fuentes del conocimiento del derecho
penal:
- Las leyes en sentido formal, que emanan del
Congreso de la Nación: el Código Penal, las
leyes penales especiales o el código de justicia
militar. Hay materias penales cuya legislación le
está vedada al Congreso y reservada a las provincias,
como los delitos de imprenta (artículo 32° de la
Constitución Nacional). - Las leyes en sentido formal que emanan de las
legislaturas provinciales: las leyes que tipifican los
delitos de imprenta y las leyes que se ocupan de materias
penales reservadas a las provincias (artículo 104°
de la Constitución Nacional). También compete a
las legislaturas la sanción de leyes que legislen
materia penal delegada al Congreso de la Nación pero que
no haya sido legislada por éste (pertenecen a esta
categoría los códigos contravencionales o de
faltas). - Las ordenanzas municipales: las que dentro de
sus facultades legales y constitucionales establecen sanciones
para "extraneus", es decir, para los que no pertenecen al
personal
municipal, como es el caso de los infractores de
tránsito. - Los bandos militares en caso de guerra: estos
bandos de tiempo de
guerra
pueden aplicar cualquier pena tratándose de guerra
internacional, pero es más dudoso que puedan imponer la
"pena de
muerte" en guerra interna, especialmente si ésta
asume el carácter de rebelión, por imperio del
artículo 18° de la Constitución.
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