Partes: 1, 2

Como síntesis podemos decir que la legislación penal argentina reconoce como fuentes:

Fuentes de conocimiento:	Fuentes de producción:
Las leyes del Congreso	El Congreso Nacional
Las leyes de las legislaturas provinciales	Las Legislaturas provinciales
Las ordenanzas municipales	Las municipalidades
Los bandos militares en tiempo de guerra internacional y zonas de operaciones	Los comandantes militares

Fuentes de conocimiento del saber jurídico-penal

El saber jurídico-penal no solamente se configura con los datos legislativos, siendo imposible agotar la totalidad de los datos de los que debe valerse el investigador y el jurista, porque debe explicitar un área de la realidad que forma parte de un ámbito mayor, inconmensurable, como cualquier saber.

En este sentido, es admisible afirmar que la filosofía es fuente del derecho penal e igualmente tienen importancia los datos históricos, la información jurisprudencial, los datos políticos y económicos. Es que el saber penal no se nutre únicamente del conocimiento de la ley penal, ya que nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su horizonte de proyección sin valerse de datos y someterse a condicionamientos de su saber que provienen de ámbitos que no sólo están fuera de esos límites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo.

Fuentes de información de la ciencia del derecho penal

La fuente de información de la ciencia del derecho penal argentino es la bibliografía penal, que se compone de obras generales (pueden ser tratados pues desarrollan la materia in extenso o manuales), monografías y artículos, como también enciclopedias.

Como indica Zaffaroni, podemos dividir a las obras generales más importantes en tres períodos, que corresponden a los tres respectivos estadios de la evolución de la ciencia jurídico penal argentina:

2. Período Antiguo, el de los primeros autores que culminará con la sanción del Código Penal de 1921. Corresponde a las obras de Carlos Tejedor, Manuel Obarrio, Rodolfo Rivarola y Julio Herrera.
3. Período Intermedio: en el que preocupa principalmente la "lucha de escuelas" y llega a anunciarse la dogmática. Corresponde a las obras, entre otros, de Eusebio Gómez, Alfredo Molinario, José Peco y Rodolfo Moreno (h).
4. Período contemporáneo: en el cual se inaugura la dogmática argentina con la obra de Sebastián Soler (en 1940), como también los tratados de Ricardo Núñez y Carlos Fontán Palestra.

2. LA LEY PENAL: CONCEPTO Y CARACTERES.

PROBLEMÁTICA DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO. LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN EL PODER EJECUTIVO. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA. LOS DECRETOS LEYES. LEY Y NORMA PENAL. TEORÍA DE LAS NORMAS DE BINDING.

Derecho penal subjetivo y objetivo

De acuerdo con Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carácter diferenciador, el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal y ésta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente reparador.

Por su parte Bacigalupo nos recuerda que el derecho penal subjetivo es la expresión con que se designa el derecho subjetivo de penar correspondiente al Estado, en tanto que el derecho penal objetivo está constituido por las manifestaciones concretas de aquel contenidas en las leyes penales. Es decir que el derecho penal subjetivo es el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicación de penas por parte del Estado.

Estas condiciones tienen rango constitucional y, por lo tanto, el mayor rango normativo dentro del orden jurídico estatal.

La problemática del derecho penal subjetivo es una cuestión previa a la sanción del derecho penal concreto de un Estado, ya que las condiciones que legitiman el ejercicio del poder punitivo del Estado no se deducen de las leyes penales sino que determinan en forma previa los límites de la misma. Entonces la cuestión de los principios que legitiman el poder sancionador del Estado es un problema constitucional así como un problema jurídico penal, formando parte del objeto de la ciencia del derecho.

En consecuencia el derecho penal objetivo es la manifestación del derecho penal subjetivo, del derecho de sancionar del Estado, dentro del marco que le fija la Constitución, contenido en las leyes penales, marcando claramente que la ley sólo tiene fuerza en la medida que cumple con los principios legitimantes del derecho penal.

Podemos resumen estas acepciones diciendo que:

• Derecho penal objetivo: Conjunto de normas legales que asocian, vinculan al delito como hecho, y la pena como la lógica consecuencia. El derecho penal objetivo es el régimen jurídico mediante el cual el estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumple de ese modo la función de garantía que junto con la tutela de bienes jurídicos constituyen el bien del derecho penal.
• Derecho penal subjetivo: Es la facultad que el estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado "Ius puniendi". Facultad porque solo el estado por medios de sus órganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales. Es deber porque es garantía indispensable en los estados de derecho la determinación de la figura delictiva y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervención estatal de tipo represivo.

Ley penal: concepto y caracteres

Como indica Núñez, se entiende por ley "el total organismo jurídico que regula la imputación y sus consecuencias a un caso concreto", aspecto que significa que en el artículo 2° del Código Penal la expresión ley no se puede concebir en el sentido de ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas disposiciones que vienen a integrarse, completándolo u otorgándole contenido jurídico, al tipo penal como figura, incluyendo la de la determinación de la sanción, sea por aplicación del principio de plenitud organizada del sistema jurídico general, sea por remisiones expresas o implícitas de la misma ley penal, así como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendo que permite la aplicación efectiva de la sanción.

Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contiene dos partes: el precepto y la sanción. El precepto prohibe o manda algún comportamiento y la sanción se prevé para el incumplimiento del mismo, agregando Zaffaroni que la ley penal señala un ámbito dentro del cual el sistema penal del que forma parte puede seleccionar y criminalizar personas.

Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la sanción. Si se dan los requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la aplicación de la sanción. Por ejemplo, en el artículo 79° del Código Penal se reprime con reclusión de ocho a veinticinco años al que matare a otro. En este caso, el precepto está constituido por la acción de matar a otro y la sanción, por la reclusión o presión de ocho a veinticinco años.

Los caracteres de la ley penal, como fuente de conocimiento, contienen las siguientes notas esenciales, de acuerdo con Fontán Balestra:

2. Exclusiva, puesto que sólo ella crea delitos y establece sanciones.
3. Obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto particulares, funcionarios u órganos del Estado.
4. Ineludible, pues las leyes sólo se derogan con otras leyes.
5. Igualitarias, ya que la Constitución Nacional proclama la igualdad de todos los habitantes ante la ley.
6. Constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto.
7. Autonomía de cada precepto dentro del mismo sistema jurídico-penal, es decir, no hay comunicabilidad entre los mismos, ya que toda acción que no se identifica con un tipo penal es, para el derecho penal, indiferente.

Problemática de las leyes penales en blanco

La negación de toda otra pretensión punitiva que la que nace de la ley penal, nos lleva a la consideración de las leyes penales en blanco (así llamadas por Binding en su obra Die Normen). Como indica Fontán Balestra, en ellas está determinada la sanción pero el precepto que se asocia esa consecuencia (la pena) sólo está formulado como prohibición genérica, que deberá ser definido por una ley, por un reglamento o incluso por una orden de la autoridad. Es decir, son las que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material).

Estas leyes no son problema cuando remiten a otra ley formal, pero se complica cuando no surge de materia formal, sino en sentido material, pero sólo si emana de una legislatura provincial o del poder administrativo (poder ejecutivo, municipalidades), ya que en esos casos se puede correr el riesgo de una delegación de la atribución legislativa en materia Penal, que compete al Congreso Nacional. La ley penal en blanco, no es en sí inconstitucional siempre que su estructura respete la división de poderes.

La ley formal o material que completa la ley penal en blanco, integra el tipo Penal, de modo que si la mencionada ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no tendrá vigencia hasta que se sancione la que la completa.

Se distinguen tres tipos de complementos:

1. El complemento se halla contenido en la misma ley. Se trata de un problema de técnica legislativa. Se formula en primer término la prohibición legal y después, en un parágrafo de conjunto, se sancionan con determinadas penas las infracciones de determinados parágrafos de la ley.
2. El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanado de la misma instancia legislativa. Ejemplo, el artículo 206° del Código Penal, que reprime al que "violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal".
3. El complemento se halla contenido en otra ley (en sentido material) atribuido a otra instancia o autoridad. Estas son las leyes penales en blanco en sentido estricto. Por ejemplo, el artículo 206° del Código Penal Argentino: "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia".

La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo: los decretos de necesidad y urgencia

Hasta antes de la reforma constitucional de 1994, la doctrina se encontraba dividida en cuanto a la validez constitucional de los denominados reglamentos de necesidad y urgencia. Un sector le otorgaba validez constitucional, aunque dentro de ciertos límites. Otro sector los consideraba violatorios del sistema constitucional de 1853 porque entendían que afectaban el principio de la división de poderes.

A partir de la reforma de 1994 puede afirmarse que el decreto de necesidad y urgencia, con todas sus ventajas y riesgos, ha adquirido carta de ciudadanía constitucional, encontrando apoyo en el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.

El mismo, luego de prohibir al Poder Ejecutivo en ningún caso emitir disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, a continuación lo faculta a emitirlas cuando se produzcan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes y siempre y cuando no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos.

Esta atribución del Poder Ejecutivo se configura como una potestad excepcional y de interpretación restrictiva, sujeta a un procedimiento especial de sanción que debe observarse inexcusablemente para que dichos reglamentos adquieran validez constitucional.

Requisitos

Los siguientes son los requisitos que se deben cumplir simultáneamente en una situación para que se justifique el dictado de un reglamento de necesidad y urgencia:

2. Necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una crisis o situación que afecta la subsistencia y continuidad del Estado, o de grave riesgo social.
3. Proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento.
4. Premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios.

Recaudos

Los siguientes son los recaudos inherentes al procedimiento de formación y perfeccionamiento de esta clase de reglamentos:

Para el dictado se deben cumplir dos pasos previos:

2. que la decisión de dictarlo se adopte en acuerdo general de ministros, y
3. que tal decreto sea refrendado por todos los ministros que intervienen en el acuerdo, juntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros.

A posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sanción del reglamento de necesidad y urgencia requiere la observancia de los siguientes recaudos:

2. Sometimiento de la medida a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso. Deberá ser realizado por el Jefe de Gabinete y dentro del plazo de 10 días.
3. Elevación del despacho de ésta Comisión Bicameral al plenario de cada Cámara para su inmediato tratamiento, en el plazo de 10 días.
4. Dado que la Constitución de 1994 no previó el trámite ni los alcances de la intervención del Congreso, lo cual quedó subordinado al dictado de una ley especial que lo reglamente, la doctrina admite la ratificación tácita si el Congreso no se pronuncia. Si bien esta posición es criticable, la seguridad jurídica exige que se mantenga la vigencia del reglamento de necesidad y urgencia hasta tanto sea derogado formalmente por el Congreso o declarado inconstitucional por el Poder Judicial.

Las opciones desde el punto de vista de Comadira:

• Que el Congreso apruebe el decreto de necesidad y urgencia.
• Que esté en silencio: se considera aprobado para la mayoría de la doctrina (Quiroga Lavié considera que debe tenerse por rechazado).
• Que se declare la inconstitucionalidad por el Poder Judicial.
• Que el Congreso derogue el decreto de necesidad y urgencia, por ley, y en tal caso se encontraría con el veto presidencial, aunque esta última alternativa no sería finalmente aplicable por aplicación de los resortes de ratificación de la ley por el Congreso.

Los decretos leyes

El artículo 75° inciso 12 de la Constitución Nacional, al circunscribir al Congreso nacional la facultad de dictar el Código Penal, aseguró la garantía de libre discusión del Código y de las leyes penales complementarias y el sometimiento a ese sistema de sanción de las leyes, según indica Fontán Balestra.

El mismo indica que a partir de que los decretos-leyes de nuestros gobiernos de facto han sido reconocidos, en términos generales, por el Poder Judicial y convalidados posteriormente por el Congreso, han sido investidos de validez.

La Suprema de Justicia validó los decretos leyes en materia penal dictados por gobiernos de facto, habiendo entendido que "las garantías constitucionales se cumplen si la norma es previa y razonable, aunque no emane del Poder Legislativo".

En la corriente jurisprudencial existen dos etapas: 1) Hasta el año 1947, la Corte Suprema de la Nación negó al Poder Ejecutivo de facto facultades legislativas penales, manifestando que tal ejercicio repugnaba y contrariaba al artículo 18° de la Constitución Nacional (tesis de la inconstitucionalidad y de la caducidad). 2) a partir de 1947, la Corte Suprema declara la validez de los decretos-leyes dictados por el Poder Ejecutivo de facto y su vigencia con posterioridad a dicho período, sin necesidad de la ratificación del Congreso, si la norma es previa y razonable (tesis de validez y continuidad).

A partir de 1973 la Corte señaló que las normas dictadas por un gobierno de facto a título de leyes carecen de legalidad en su origen, pero pueden legitimarse en razón de su efectividad que consiste en la aplicación que hacen de ellas los gobernantes en sus actos, los jueces en sus sentencias y los particulares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria o forzadamente a ellas como normas obligatorias.

En 1973, al constituirse el Congreso, abrogó todas las normas penales dictadas durante el período gubernamental inmediatamente anterior en razón de no haber sido dictadas por el órgano legislativo natural. No lo hizo, en cambio, el Congreso que se instaló en 1983, que recién derogó las disposiciones de la ley de facto 21.338, salvo las que convalidó expresamente, ocho meses después de instalado, con la sanción de la ley 23.077 llamada de "defensa de la democracia". Un fallo de la Corte de 1996 se pronunció por la validez de las normas dictadas por gobiernos de facto "en tanto no sean expresamente derogadas".

Ley y norma penal

Tal como se expresara, la ley penal contiene el precepto (prohibe o manda) y la sanción (cuando existe incumplimiento). En ese marco, la ley penal y la norma, en principio, no se identifican – según afirma Bacigalupo – pues el comportamiento delictivo no contraviene la ley penal sino la norma, es decir, la orden que el legislador dirige a quien está sujeto al derecho. La pena puede dictarse sólo porque la acción descripta en la ley y la cometida por el delincuente se superponen conceptualmente, es decir, para que se pueda sancionar el delincuente tendrá que haber obrado en consonancia, de acuerdo con la primera parte de la ley, tal como explica Karl Binding.

De acuerdo con esto, mientras la norma que prohibe el hurto dice "no debes apoderarte de cosas muebles ajenas", la ley penal indica, por ejemplo, "el que se apodere de una cosa mueble ajena será sancionado de tal forma".

Esta teoría concibe la norma como un imperativo, como una orden, que resulta conceptualmente independiente de la amenaza de la sanción (que no es elemento de la norma). Las normas prohiben o mandan acciones, con independencia de la amenaza, con el objeto de motivar a los destinatarios. En consecuencia, el objeto de la norma sólo puede ser una acción humana.

Teoría de las normas de Binding

Como se expresara, las normas son imperativas. Sin embargo, el penalista Karl Binding realiza un planteo que hace entrar en crisis esta concepción al señalar que "los criminales no violan las normas, sino que son los que las cumplen". Expresó su posición de la siguiente manera: "abran el Código Penal, busquen cualquier norma y fíjense que no van a encontrar ninguna que diga ‘no matar’ o ‘no robar’. Lo que hay en el Código Penal son normas que dicen que el que matare a otro será penado con ocho a veinticinco años de presión, o que el que robare recibirá tal o cual sanción. Y, como son los delincuentes los que matan y los que roban y, generalmente, reciben la pena establecida, resulta que son ellos los que en realidad cumplen con lo previsto en la norma".

Lo que señaló Binding no es más que una paradoja, pero apunta a un hecho llamativo sobre el que debemos reflexionar, como expresa Aftalión. La doctrina sobre la norma se desvió en algunos penalistas a raíz de lo que Binding mostró, llegándose a afirmar que las normas propiamente dichas no eran jurídicas, sino que eran suprajurídicas o extrajurídicas. Mayer decía que eran culturales y las ponía por encima del derecho. Con ellas se pretendía superar la paradoja de que los delincuentes son los que cumplen la norma, puesto que si bien es cierto que ellos "cumplen" estas normas positivas que encontramos en el Código Penal, transgredirían las normas culturales que estarían por encima de la legislación positiva. En esta concepción, el derecho vendría a sancionar el cumplimiento de esas normas que en sí mismas no serían jurídicas.

Hans Kelsen es quien aclara este problema al señalar que las normas tienen un carácter hipotético, es decir que la aplicación de una sanción está siempre condicionada a que ocurra una "trasgresión", es decir, hechos a cuyo acaecer se encuentra condicionada la aplicación de una sanción. Partiendo del carácter hipotético de la norma, Kelsen indica que la estructura de la norma jurídica tiene la siguiente forma: Si A es, entonces B debe ser, donde "A" resulta en ella el antecedente al cual está condicionada la aplicación de la sanción "B".

En este marco, la lógica que requiere el derecho no es causal sino normativa y utiliza el deber ser. En términos jurídicos, cabe afirmar que la consecuencia jurídica está imputada a la condición. Por ejemplo, la referencia de la prisión al homicidio no tiene sentido causal sino normativo, imputativo.

Las normas jurídicas no enuncian lo que ha sucedido o sucederá, sino algo que debe ser sin perjuicio de que ese algo no sucederá. Mientras la noción ser propia de los juicios de las ciencias de la naturaleza, significa que lo que se enuncia coincide con el sujeto del juicio, la noción debe ser significa que lo que se enuncia no es idéntico al sujeto, pues se trata de algo que debe ser. Las normas son, de esta manera, los juicios de la lógica del deber ser, correspondiendo denominarlos juicios imputativos. Entonces lo específico de la norma jurídica es ser una norma coactiva, esto es, una norma jurídica enlaza un hecho condicionante con una consecuencia coactiva que recibe el nombre de sanción.

3. CONSIDERACIÓN DE LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA.

La costumbre

Al hacer el estudio de las fuentes del derecho común, se incluye la costumbre. Tal papel no desempeña en el ámbito pena: la costumbre no es fuente del derecho penal.

A la aplicabilidad del derecho consuetudinario se opone la función de garantía de la ley penal, representada por el principio nullun crimen nulla poena sine praevia lege poenale.

Debe distinguirse, sin embargo, la costumbre integrativa la que – según indica Fontán Balestra – puede erigirse en fuente mediata cuando la ley es de las llamadas en blanco y se remite a otras, civiles o comerciales, regidas por la costumbre, aunque tal como expresara Von Liszt "no puede darse mayor significación a la costumbre sin incurrir en contradicción" con las expresiones anteriores.

La jurisprudencia

La jurisprudencia no es fuente del derecho penal en el sistema codificado, siendo dable recordar que se trata de la doctrina establecida, por vía de la interpretación, por los tribunales superiores de justicia a través de sentencias reiteradas y coincidentes.

Dice Fontán Balestra que puede asumir influencia en la interpretación y en la reforma y sanción de leyes penales, pero en ningún caso puede considerarse como fuente de derecho. La individualización de la norma que se hace en los fallos, debe entenderse como elección de la que resulte aplicable al caso, en tanto que su interpretación es explicar o declarar el sentido de la ley pero nunca realizar una labor análoga a la del que legisla.

La doctrina

La doctrina, al igual que la jurisprudencia, puede resultar útil, tanto en la interpretación como en la sanción de la ley, pero no es fuente del derecho penal en ningún caso.

Parte general del Código

El artículo 4° del Código Penal establece que las disposiciones generales se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuento éstas no dispusieran lo contrario. De esta manera se mantiene la coherencia en el ordenamiento jurídico penal y las reglas sobre imputabilidad, justificación, inculpabilidad, tentativa, participación, ejercicio de las acciones, entre otras, contenidas en el Código, son de aplicación a cualquier hecho delictivo contemplado en una ley especial en cuanto ésta no dispusiera otra cosa con relación a dichos aspectos.

Si bien en términos generales las leyes no se aparta de esta disposición, el Código Aduanero lo hace, ya que en su artículo 872° impone la pena del delito consumado para la tentativa, con lo que deja de aplicar los artículos 42° y 44° del Código Penal.

TÍTULO VI

TENTATIVA (artículos 42 al 44)

ARTÍCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

ARTÍCULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

ARTÍCULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente

1. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL: CONCEPTO, NECESIDAD, PLANTEAMIENTO HISTÓRICO DEL PROBLEMA.

CLASES DE INTERPRETACIÓN. LA ANALOGÍA. LA NORMA SUPLETORIA DEL ARTÍCULO 4° DEL CÓDIGO PENAL. EL PRINCIPIO DE "IN DUBIO PRO REO".

Interpretación de la ley penal: concepto, necesidad, planteamiento histórico del problema

Como paso previo a la interpretación, es dable recordar los principios de la Ley Penal que sintéticamente son los siguientes:

Principio de la intrascendencia o de personalidad de la pena: (artículo 103° de la Constitución Nacional y el párrafo tercero del Convenio sobre Derechos Humanos) La infamia del reo no puede pasar a la familia, la pena recae sobre la persona que cometido el hecho. Impide que las consecuencias abarquen a personas distintas del autor.

Principio "in dubio pro reo" o de interpretación restrictiva: Es una regla interpretativa a tener en cuenta cuando se aplica la ley penal y en caso de duda siempre se estará a favor de la persona que esta procesada. En un mismo hecho analizando una conducta de dos o más caminos se elegirá el más favorable. (Artículo 1° del Código Procesal Penal - Valorización de la pena)

Principio de proscripción de la analogía: En materia penal no se pueden aplicar leyes análogas; esto es a diferencia del Código Civil que la analogía es una obligación de los jueces cuando la cuestión no puede ser resuelta por las palabras, ni por el espíritu de la ley, entonces se resolvió por analogía. Tipo penal: dado A entonces B, requiere elementos subjetivos (intensión) y objetivos (realidad), los que tienen que estar presente en la conducta, entonces sí configura el tipo es delito, en caso contrario esto no ocurre.

Principio de legalidad y reserva: El derecho penal es una rama del derecho público privado. En el derecho público el Estado tiene importancia; en el privado se regulan las relaciones entre los particulares y el Estado es un mediador, en cambio, en el derecho penal, derecho público, el Estado forma parte activa a través del juez imponiendo sanciones. Como tal debe compararse con el derecho madre (el derecho constitucional), que es el que organiza los poderes del estado y la relación del estado con los particulares.

Los principios de legalidad y de reserva se deben a que el derecho penal es una rama del derecho público y sus normas deben encuadrarse a los principios de la Constitución.

• Principio de reserva: El artículo 19° de la Constitución Nacional, en su segunda parte establece que "nadie puede estar obligado a hacer lo que la ley no mande..." es un principio que va a gobernar todo el derecho, y tiene relación con el tema de que en el derecho penal no hay lagunas, ya que lo que no está prohibido está permitido y esto se vincula con la proscripción de la analogía, que está proscripta porque el artículo 19° la prohíbe.
• Principio de legalidad: Establece que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. La irretroactividad tiene una excepción en el artículo 2° del Código Penal: "si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".

"Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo (2° del Código Penal), los efectos de la nueva ley se operarán de nuevo derecho".Esto tiene relación con el ámbito de validez de la ley penal.

Principio de interpretación analógica: (no es lo mismo que analogía) Se presenta cuando en algún articulo se presenta una palabra y tenemos que buscar su interpretación analógica en el mismo código o en otros. Por ejemplo, el artículo 162 del Código Penal apoderare de una cosa (cosa la define el código civil) o artículo 167° robo en banda (Banda la define el Código Penal en el artículo 210°). O sea, debemos conocer el espíritu del legislador, aunque debe remarcarse que si no tiene todos los elementos pertenecientes al tipo, no es delito.

Principio de humanidad: Tiene que ver primero con la proporcionalidad de la pena con relación a la conducta (el hurto tiene una pena distinta al homicidio). Además considera que las penas establecidas en el artículo 5° del Código Penal, es decir, reclusión, prisión, multa e inhabilitación, son taxativas, en consecuencia otras no se podrán aplicar, estando asimismo terminantemente prohibido toda clase de tormentos, tratamiento humillante y otros similares.

Interpretación de la ley penal

La interpretación de la ley penal se define como fijar el sentido y alcance del espíritu de la ley; es decir, se debe entender como "una operación completa que exige establecer el significado abstracto de la regla legal; es decir la intelección de la ley y su significado concreto frente al caso a resolver o aplicación de la ley". Esto es, comprender lo que la ley dice en abstracto para ser aplicado al caso en concreto.

En este sentido, se reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada.

Entonces el trabajo de interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del individuo así va a evaluar o considerar la norma jurídica.

Ahora bien, en un principio existió un precepto prohibitivo de interpretar las leyes penales, como se presentaron las opiniones de Carrara y Beccaria por mencionar algunos. Sin embargo, la historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; esto es, se rompió el régimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban, ejercían y hasta dictaban sentencia, llegándose a un Estado de Derecho en el cual, debido a las necesidades o exigencias, la ley fue interpretada.

Reglas que rigen la interpretación

Cualquiera sea el intérprete y la naturaleza de la interpretación, son válidos principios generales que deben considerarse:

1. Debe indagarse la voluntad de la ley, considerada objetivamente. Cuando hay disidencia entre lo que el legislador ha propuesto y lo que dice la ley, debe primar esto último.
2. Debe tomarse en cuanta el momento de aplicación de la ley, no en tiempo de su elaboración.
3. Debe considerarse la finalidad actual de la ley, considerando el fin perseguido por el ordenamiento jurídico en su totalidad.
4. El valor de la norma debe apreciarse recordando que recibe limitaciones y es afectada por todas las demás.
5. La labor interpretativa no busca beneficiar ni perjudicar al delincuente, sino desentrañar el verdadero sentido de la ley.

Criterios de la Interpretación de la Ley Penal.

Las diferentes clases de interpretación de la ley Penal se agrupan de la siguiente manera:

1. 2. Interpretación auténtica: Esta es la interpretación que hace el propio autor de la ley quien por medio de otra norma jurídica con carácter obligatorio y general se encarga de aclarar su sentido y alcance. De tal manera que esta interpretación se encuentra plasmada en el texto de otra ley.
   3. Judicial: Es la que realiza el Juez para aplicar correctamente la ley al caso concreto, teniendo siempre presente la voluntad contenida en la norma, también es válida denominarla jurisprudencial porque es llevado a cabo por el órgano jurisdiccional.
   4. Doctrinal: Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinantes en su tarea de desentrañar el contenido de las leyes penales y esta se inclina más que todo en la dogmática jurídica y el resultado de esta interpretación carece de toda obligatoriedad.
2. Según el sujeto que la realiza, que a su vez puede ser:

   1. Las palabras pueden ser de uso común o de lenguaje técnico; las palabras comunes se entienden por aquellas utilizadas en un determinado país y técnico cuando tienen cierto significado especial o término científico.

   2. Gramatical: También se le puede denominar "literal", pretende establecer el sentido de las normas atendiendo a su significado de las palabras contenidas en las mismas.

      Dentro de esta interpretación una serie de elementos:

      1° El sistemático. Se dice que los preceptos de todo ordenamiento Jurídico – Penal no son independientes, ni aislados entre si, sino al contrario, conforman un sistema de normas que se coordinan en su estructura orgánica.

      2° El histórico. Este, el Derecho Penal vigente tiene sus bases en otras leyes que le procedieron, por lo que se vuelve necesario conocer su nacimiento, desarrollo y modificaciones a través del tiempo, como producto de la evolución social que influyó en la creación de las normas penales que en la actualidad constituyen en efecto la Legislación Penal vigente.

      3° El comparativo extranjero. Este puede usarse digamos por razón de sistema para esclarecer aquellos preceptos que poseen valor universal; pero únicamente tienen significado relevante cuando las leyes extranjeras han influido en la formación de la ley propia.

      4° El Extra Penal y el extra-jurídico. El elemento político-social tiene gran relevancia puesto que el Derecho es forma de la vida social. Algunos autores opinan que las normas de la interpretación están determinadas por la estructura del cuerpo político al que la ley pertenece; esto en cuanto al extra penal, con los preceptos extra jurídicos por ejemplo, en un Código Penal, con términos que aluden a contenidos de Psiquiatría, hemos acudido para saber que es enfermedad mental y que se ha querido decir con la frase usual de loco o demente que algunos códigos hispanoamericanos emplean todavía.

   3. Teleológica: Esta se refiere al fin de la norma, que no es más por el cual fue creada; es decir la interpretación de los Bienes Jurídicos o sea que su principal objetivo son los valores o derechos protegidos por la ley penal, de tal manera que su fundamento es la finalidad de dichos intereses tutelados.
   4. Sistemática. El método sistemático es también auxiliar de la confrontación (según indica Fontán Balestra). Partiendo de la base que el orden jurídico es uno solo, no existen normas que tengan total independencia. Es necesario, pues, interpretar relacionando las normas penales con las otras que componen el sistema y, particularmente, con las que tratan la misma institución.
   5. Progresiva. Las leyes disponen para el futuro y no es posible exigirles que prevean las transformaciones científicas, sociales y jurídicas que puedan producirse, por cuya razón "es necesario adaptar las leyes a las necesidades de la época, estableciendo de este modo la conexión del ayer con el hoy", criterio éste de interpretación progresiva según indica Mezger.
3. Según los métodos utilizados, que puede ser:
   2. Declarativa: Es aquella cuando las palabras de la ley dicen con precisión lo que el texto quería y debía decir, de modo que el interprete no puede ni ampliar, ni restringir el alcance de su significado literal y cualquier duda se resuelve con la exacta correspondencia entre el texto de la ley y la voluntad del Legislador; debe entenderse entonces que la ley se comprende como surge de sus palabras.
   3. Restrictiva: Esta forma de interpretación tiene lugar cuando el alcance de las palabras contenidas en la ley se reduce por considerar el intérprete que su pensamiento y voluntad no permiten atribuir a su letra todo el significado que esta podría contener. La norma deberá interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una acción punible (in dubio pro reo).
   4. Extensiva: Es cuando se amplia el natural y obvio alcance de la ley, de manera que por encima de su tenor literal aparezca su verdadero espíritu; pero esta interpretación no puede sobrepasar el límite de la voluntad de la ley. Y si fuera así se violaría el principio de legalidad, lo que se pretende, en sí es descubrir los verdaderos alcances de la ley penal; será aplicable siempre y cuando favorezca al presunto culpable.
4. Según los resultados de la interpretación, esta puede ser:

La Analogía.

La Analogía Penal sería la decisión de un caso, no contenido por la ley, argumentado con el espíritu latente de ésta, a base de la semejanza de los casos planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y en los casos más extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurídico, tomado sen conjunto.

Entonces mediante el procedimiento analógico, se trata de determinar una voluntad no existente en las leyes que el propio legislador hubiese manifestado sí hubiera podido tener en cuenta la situación que el Juez debe juzgar.

Estaría la llamada analogía "in bonam partem", la cual sería precisamente la que autoriza la interpretación de la ley penal, en el sentido que puede ser usada en ciertos casos que la norma no establece su desarrollo, y aplicar dicho caso a otro similar.

La prohibición de la analogía afecta, sin ningún género de dudas, a todas aquellas disposiciones penales perjudiciales para el reo, es decir a la denominada analogía "in malam partem". Esto en consecuencia directo del sentido garantiza el principio de legalidad que actúa como límite a la intervención punitiva del Estado y significa que no pueden aplicarse analógicamente las normas penales que fundamentan la responsabilidad penal porque definen las conductas punibles ni tampoco que la agravian en función de determinadas circunstancias.

Respecto a este tema expresa Fontán Balestra que la analogía está vedada en material penal, remarcando que si bien la ley penal "esta llena de silencios, en material penal, el silencio es libertad", por cuya razón el juez frente a un hecho que no coincide con ninguna de las figuras delictivas, está obligado a absolver, cumpliendo la función de la ley penal: advertir cuales son las acciones amenazadas con pena y asegurar que las demás no serán penadas.

Garantías Penales Mínimas

Base Constitucional: Para hablar de las garantías penales mínimas, es necesario hacer énfasis a la base constitucional, ya que la Constitución de un Estado; es el instrumento de los preceptos legales y jurídicos, los cuales son de superior jerarquía en relación con las demás normas jurídicas, de tal manera que la Constitución es la ley primaria en la cual se perfilan los Derechos fundamentales y garantías tanto individuales como sociales.

Entonces este fundamento constitucional es una especie de guía para las leyes secundarias, en nuestro caso el Derecho Penal, el cual se encarga de regular y desarrollar sus disposiciones si un bien jurídico es lesionado. El Estado se encarga de cumplir y velar por su conservación y defensa de estos bienes jurídicos.

Cuando es violentado uno de estos bienes jurídicos, el Estado entra en vigor ya que tiene u ostenta la potestad de castigar únicamente en aquellos casos que la ley establece como hechos punibles. Esto en el Derecho Penal vigente en relación con la ley primaria.

Cabe mencionar, que las garantías penales mínimas se materializan a través de fundamentos denominados "principios", los cuales garantizan una seguridad jurídica equitativa para quienes en determinado momento se vean en agravio contra sus derechos fundamentales. Estos principios se recuerdan a continuación:

Principio de Legalidad: Nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no hay descrito en forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta, ni podrá ser sometido a penas o medidas de seguridad, que la ley no hay establecido con anterioridad. Tampoco podrá configurarse delito o falta, ni imponerse pena o medida de seguridad, por aplicación analógica de la ley penal.

El principio de legalidad en materia penal sería la Suprema garantía individual, consiste en la necesidad de la ley previa al castigo.

En un Estado de Derecho, el principio de legalidad resulta fundamental puesto que la única fuente del Derecho Penal es la ley.

Este principio es reconocido universalmente; ya que se traduce esencialmente en la observancia de todas las normas; es decir que se manifiesta en todos los ordenamientos en los cuales se tenga que sujetar el poder público a determinadas normas de observancia obligatorio.

En materia penal el principio de legalidad garantiza que el Estado determinará de forma clara, en la ley penal, que infracciones constituyen delito y cuáles constituyen falta; y a la vez, señalar las sanciones y las medidas de seguridad que se aplicarán en cada caso de violación a la norma.

El principio de legalidad cuya formación latina se debe a Anselm Von Feuerbach, es parte de las conquistas obtenidas por la Revolución Francesa, establecido en el artículo 8° de la Declaración de los Derechos Humanos del 26 de agosto de 1789.

El principio de legalidad constituye un principio rector justo dentro del Derecho Penal cuya función es la de garantizar el respeto de los Derechos de ciudadano. Las garantías en el marco de este principio de legalidad son:

• Garantía Criminal: Consiste en que ningún hecho puede ser considerado como delito sin que una ley anterior lo haya calificado como tal.
• Garantía Penal: Esta garantía va encaminada a tal sentido de que no se podrá imponerse una pena que no hay sido establecido previamente por la ley.
• Garantía Jurisdiccional: Esta garantía expone que nadie podrá ser condenado sino en virtud de sentencia firme pronunciada por un tribunal; es decir que, exige que tanto la existencia de un delito como la imposición de la pena, sean determinadas por una sentencia judicial.
• Garantía de Ejecución: Esta garantía expone que no se podrá ejecutarse pena alguna en forma distinta de la prescrita por la ley y reglamentos, esto implica que la pena ejecutada se debe hallar sujeta a una regulación legal.

Así como este principio de legalidad lleva implícitas las mencionadas garantías, también se relaciona con exigencias o requisitos para atender adecuadamente a las garantías que está obligada a presentar; que pueden resumirse de la siguiente manera:

• La reserva de ley. El principio de legalidad aparece como una necesidad al poder punitivo del Estado y una consecuencia del pensamiento ilustrado que mantenía que "frente al gobierno de los hombres contraponía el gobierno de las leyes". Implica en este orden la supremacía del Legislativo sobre el Ejecutivo, ya que la Constitución reserva a éste la potestad de definir los delitos y las penas.

Frente a lo que ocurre en otras ramas del ordenamiento jurídico como por ejemplo, la Civil donde las fuentes del Derecho son, además de las leyes, las disposiciones legales en su sentido más amplio, la costumbre o los principios generales del Derecho, en el ámbito penal para la definición de los delitos y el establecimiento de penas no se admite otra fuente de la ley. Podemos decir que este principio en si se resume cuando decimos que el Estado se reserva el "Jus Puniendi" para el órgano judicial al cual sólo corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y esta atribución por ser una reserva de ley no la puede tomar una persona natural o aun cuando el mismo Estado quiera delegarla.

• El Principio de Taxatividad. Cuando el Estado hace uso del "Jus Puniendi" no basta que la ley sea quien defina las conductas punibles, ni tampoco bastaría que la ley sea positiva (escrita), sino que toda ley que este escrita debe ser clara y concreta, sin acudir a términos vagos o equívocos que dejen en la indefinición el ámbito de lo punible, es decir que el Legislador debe dejar palpable y definido lo que se castiga mediante la norma penal.
• La Prohibición de la Retroactividad. La política criminal es la facultad del Estado para criminalizar ciertos conductas que culmina y se objetiviza a través de la creación de normas jurídicas encaminadas a prevenir y reprimir la criminalidad; si debe de existir una ley que defina las conductas que se consideran punibles, por lógica debe de estar vigente al momento en que se cometen los hechos. Por lo mencionado anteriormente, la ley penal es irretroactiva, por lo que no se puede aplicar a hechos anteriores a su entrada en vigor.
• La prohibición de la Analogía. Como ya sabemos que la analogía es la "relación de semejanza entre cosas distintas", según esta definición y adecuándola al Derecho Penal se puede decir que el principio de legalidad impone al Juez Penal la prohibición de la ampliación de la norma a casos que no están contemplados en la fórmula legal. Siendo así, el Juez no podrá salirse de los límites que imponga la ley y aplicarla a supuestos no previstos en la misma. Es decir que no podrá configurarse delito o falta ni imponerse pena por aplicación analógica de la Ley Penal.
• Principio de Mínima Intervención. Este principio es el que pone límite a la potestad de castigar que el Estado posee, pues consagra que no se puede imponer una pena o medida de seguridad por una acción u omisión que la ley penal no haya descrito en forma previa al hecho cometido. Este principio nos dice que nadie puede imponer un castigo sino hemos cometido un delito o falta. Nuestros bienes jurídicos y garantías las cuales son inviolables e irrenunciables sólo son violables cuando atentamos o violamos una norma penal.

La norma supletoria del artículo 4° del código penal.

Como expresa Carlos Creus, si bien en principio el artículo 4° del Código Penal procura atender a la unidad sistemática de las distintas leyes penales que pueden provenir del Congreso de la Nación, su vigencia ha dado lugar a debate sobre su aplicación a la legislación penal provincial.

Según dicho artículo, "las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario". Conforme con ello, salvo disposición en contrario de la ley penal especial, las reglas contenidas en la parte general del Código Penal rigen también en lo pertinente la materia de aquellas (validez de la ley en el espacio y el tiempo, participación, tentativa, etcétera).

Las dificultades se presentan en la doctrina con relación a la ley penal provincial (derecho contravencional previsto en leyes locales, delitos de imprenta).Si dichas leyes se refieren taxativamente a esas normas del Código Penal, sea disponiendo su aplicación, sea suplantándolas por otras, no habrá dudas: privará la ley penal provincial en cuanto no vulnere los límites constitucionales del ius puniendi, en caso de que haya creado nuevas normas generales.

Las dudas se presentan cuando la ley provincial guarda silencio. Respondiendo en cierta medida a la tesis general de que la legislación penal provincial, al determinar infracciones punibles contravencionales no lo hace a partir de una distinta naturaleza de éstas respecto de los delitos y, afirmando que en virtud del artículo 31° de la Constitución Nacional, tiene que existir en nuestro derecho, cualquiera sea su procedencia, un sistema ordenado de legislación penal, se ha sostenido (siguiendo a Soler) que las disposiciones de la parte general del Código Penal deben aplicarse a la ley penal provincial en cuanto ésta no las haya sustituido expresa o implícitamente por otras.

El principio de "in dubio pro reo".

En el Libro I – Disposiciones Generales – del Código Procesal Penal de la Nación, se establece:

Título I – Garantías Fundamentales, Interpretación y Aplicación de la Ley

Juez natural, juicio previo. Presunción de inocencia. "Non bis in ídem"

Artículo 1.- Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias, ni penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Interpretación restrictiva y analógica

Artículo 2.- Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía.

"In dubio pro reo"

Artículo 3.- En caso de duda deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado.

Normas prácticas

Artículo 4.- Los tribunales competentes, en acuerdo plenario, dictarán las normas prácticas que sean necesarias para aplicar este Código, sin alterar sus alcances y espíritu.

Aplicación del principio

Explica Zaffaroni que el principio in dubio pro reo (en la duda, hay que estar a favor del reo), fijado en el artículo 3° del Código Procesal Penal, de que en la duda hay que estar a favor del reo es aceptado por el derecho procesal penal, pero se ha puesto en cuestión en el campo penal, ya que en éste último nos obligaría a una interpretación siempre restrictiva de la punibilidad.

En consecuencia según este autor el principio "in dubio pro reo" es un criterio de valoración de la prueba, no una regla de interpretación, es decir, "entre dos o más caminos se deberá elegir el más favorable al acusado".

Otros autores estiman, sin embargo, que se trata de una garantía constitucional, en especial a partir de la reforma de 1994 que, en consecuencia, puede ser revisada por los tribunales de casación, como se analiza en los siguientes parágrafos.

Juicio previo y Principio de inocencia.

El necesario juicio previo es una garantía básica, una fórmula sintética que señala el punto de máxima vigencia de todas las garantías constitucionales referidas al derecho y al proceso penal.
La primera derivación de esa garantía – que, al mismo tiempo, es uno de sus fundamentos políticos – es el mandato constitucional de que nadie puede ser considerado culpable sin una sentencia, obtenida en un juicio que lo declare como tal.

Por imperio constitucional, toda persona es inocente, y así debe ser tratada mientras no se declare en una sentencia judicial su culpabilidad.

Se debe entender que no se trata de ningún beneficio a favor del reo o una prebenda legislada "para favorecer" sino, muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionatoria del Estado. Este principio rige, fundamentalmente, como principio rector de la construcción de la sentencia como un todo, pero también sirve para interpretar o valorar algún elemento de prueba en general. El principio in dubio pro reo aplicado a la valoración de la prueba o a la construcción de la sentencia es una de las consecuencias directas y más importantes del principio de inocencia.

En síntesis, la construcción (o declaración) de la culpabilidad exige precisión, y esta precisión se expresa en la idea de certeza. Si no se arriba a ese estado, aflora la situación básica de la persona que es de libertad (libre de toda sospecha) o, aunque sea incorrecto llamarlo así, de inocencia.

Por cierto que al firme convencimiento de que el acusado es verdaderamente culpable se llegará, la mayoría de las veces, no por la inexistencia de dudas sobre ello, sino por su disipación o superación. Pero este resultado (la superación de dudas) no podrá obedecer a puras decisiones de voluntad ni a simples impresiones de los jueces, sino que deberá ser la expresión de una consideración racional de las pruebas del proceso, que explique de qué modo pudieron ser disipadas y cómo se llegó, a pesar de ellas, a la convicción de culpabilidad.

El In dubio pro reo.

De lo precedentemente expuesto surge, con distintos alcances según el momento procesal de que se trate – y con sentido progresivo – que las situaciones excluyentes de certeza benefician al imputado. La duda (lato sensu), que al comenzar el proceso tiene poca importancia (por ejemplo, sólo la improbabilidad impide la convocatoria coactiva a prestar declaración indagatoria), va cobrándola a medida que se avanza, aumentando el ámbito de su beneficio (para el caso, ya no sólo la improbabilidad, sino también la duda stricto sensu, impedirán el procesamiento o la elevación a juicio), hasta llegar a la máxima expresión de su alcance en el dictado de la sentencia definitiva (en la cual la improbabilidad, la duda stricto sensu, y aún la probabilidad, impedirán la condena del imputado).

En este último momento es cuando se evidencia con toda su amplitud este principio, pues, como ya se vio, el sistema jurídico vigente requiere que el tribunal, para poder dictar una sentencia condenatoria, logre obtener y demostrar, de la prueba reunida en el juicio, la certeza acerca de la culpabilidad del acusado. De ello se sigue que, en caso de incertidumbre, éste deberá ser absuelto: in dubio pro reo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "las sentencias en causas criminales deben fundarse en pruebas concluyentes que den certeza absoluta de la existencia del delito y de la identidad del delincuente" ("Fallo", 9-290).

Esta máxima deriva del principio de inocencia (artículos 18° y 75°, inc. 22 de la Constitución Nacional; y el "derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad"), que le proporciona su justificación político-jurídica, pues sólo en virtud de él se puede admitir que la duda, en lugar de perjudicar al imputado, lo beneficie. Su formulación expresa se halla en el mencionado artículo 3° del Código Procesal Penal, el cual establece que "en caso de duda (por ejemplo, sobre la existencia del hecho delictuoso, las circunstancias jurídicamente relevantes o la participación del imputado) deberá estarse a lo que sea más favorable" a éste.

Si no se consiguiera llegar a la certeza, corresponderá la absolución; no sólo frente a la duda en sentido estricto, sino también cuando haya probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado.
Empero, hasta ahora se ha sostenido que el in dubio pro reo es un precepto de carácter procesal, que funciona en el área de la valoración de la prueba (de incumbencia exclusiva de los tribunales de juicio), por lo cual, en general, su observancia en la sentencia ha escapado del control del recurso de casación.

Es que, a diferencia de lo que ocurría hasta 1994, hoy el in dubio pro reo es (por obra de la normativa supranacional incorporada a la Constitución Nacional) una garantía de estirpe constitucional por ser de la esencia del principio de inocencia (artículo 8.2, Comisión Americana de Derechos Humanos; artículo 11.1, Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 75°, inciso 22, Constitución Nacional), que exige expresamente para que se pueda dictar una sentencia de condena, que se pruebe la culpabilidad más allá de cualquier duda razonable.

Y este último aspecto de tal exigencia es evidenciado por la propia normativa supranacional, porque si para revisar una sentencia de condena en favor del condenado requiere hechos "plenamente probatorios" de la comisión de un error judicial sobre su culpabilidad, es claro que la misma fuerza conviccional ("plena prueba") es la que exige para admitir como probada su culpa; sería absurdo pensar que para declarar "mal probada" la culpa hubiese más exigencias que para admitirla como "bien probada" (o sea que para declarar el error hubiese más exigencias que para declarar la verdad).

Resulta así errónea aquella invocación del in dubio pro reo como regla procesal, pues hoy es una regla constitucional, verdadera contracara del principio de inocencia. Entonces, si un tribunal de casación, mediante una simple lectura de los argumentos del recurrente y de la sentencia de condena (y otras piezas documentales), advierte que obrando de manera sensata el juez que pronunció debió dudar – o sea que perciba una violación manifiesta de la garantía constitucional del in dubio pro reo en el fallo condenatorio – deberá disponer la anulación del fallo condenatorio por violación de las normas de nivel constitucional ya invocadas, que imponen a los tribunales la observancia de aquel principio.

El principio In dubio pro reo y su control en Casación.

Sin embargo, muchos autores han indicado que el precepto "in dubio pro reo", por ser un principio de carácter procesal, funciona en el área de valoración de la prueba, la cual es de exclusiva incumbencia del tribunal de mérito y no es susceptible de control casatorio.

Esta tesis, que excluye la posibilidad del control en casación del principio in dubio pro reo, ha sido sostenida tradicionalmente en nuestro país, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina.
Su fundamento puede buscarse, por un lado, en el principio de inmediación que, en tanto exige al tribunal un contacto directo con los elementos probatorios en que ha de basar su decisión y su juicio, impide al tribunal de casación controlar los efectos conviccionales de los distintos factores emergentes de la "inmediatez" de ese material probatorio.

Por otra parte, esta tesis también es sustentada en una concepción exclusivamente subjetiva de la certeza que el in dubio pro reo exige al juez para condenar.

Ambos fundamentos explican, a su vez, que las dos únicas excepciones admitidas a la imposibilidad de control casatorio del in dubio pro reo, hayan sido, por un lado, la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del imputado por parte del tribunal de juicio; y, por el otro, el caso en que el tribunal de juicio expresa en su sentencia duda sobre la culpabilidad del acusado y, sin embargo, condena.

Fundamentos constitucionales.

El principio constitucional de inocencia establece que ninguna persona puede ser tratada como culpable hasta que se pruebe el hecho que se le atribuye y el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena.

En virtud de este principio, el Estado sólo puede condenar a un individuo si, previamente, los elementos de prueba reunidos en el juicio demuestran el hecho atribuido al acusado y su participación en aquél.

En un sistema de libre convicción, es el órgano judicial quién debe determinar si dicha demostración se ha producido. Como consecuencia de ello, si el tribunal entiende que los elementos de juicio no demuestran la verdad de la imputación, el principio de inocencia le prohíbe condenar al acusado.

Es en tal sentido, entonces, que el principio in dubio pro reo es un corolario del principio constitucional de inocencia. Esta garantía, en su aspecto negativo, prohíbe al tribunal condenar al acusado si no obtiene certeza sobre la verdad de la imputación.

En cambio, la exigencia positiva del in dubio pro reo, que obliga al tribunal no sólo a no condenar sino a absolver al acusado al no obtener certeza, encuentra su fundamento constitucional no sólo en el principio de inocencia sino también en el de inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (non bis in ídem).

En este sentido, la obligación de absolver constituye, por un lado, un remedio contra la pena de sospecha que, en el procedimiento inquisitivo, permitía la condena del imputado a una pena extraordinaria cuando no se alcanzaba la plena prueba o sólo se contaba con indicios vehementes de culpabilidad. En este primer sentido la obligación de absolver sí deriva del principio de inocencia.

El in dubio pro reo actúa en el ámbito de la valoración de la prueba no sólo respecto de los elementos fácticos que condicionan la punibilidad sino también la perseguibilidad, y rige, fundamentalmente, en el momento de la sentencia definitiva.

Tal como ha sido desarrollado hasta aquí, el principio no constituye una norma de interpretación de la ley penal. Si bien en este último campo rige una suerte de interpretación favorable al imputado, ésta no deriva de la garantía constitucional de inocencia sino del principio de estricta legalidad (artículos 18° y 19° de la Constitución Nacional).

En consecuencia, el principio in dubio pro reo exige tres requisitos distintos: 1) certeza subjetiva por parte del tribunal acerca de la verdad de la imputación; 2) que la certeza subjetiva sea obtenida – o al menos justificada – partiendo de los elementos probatorios producidos en el juicio; 3) que 1a certeza obtenida a partir de esos elementos sea alcanzada – o al menos justificada – mediante inferencias válidas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado este contenido a la garantía, al señalar que "sí bien el principio presupone un especial estado de ánimo del juez por el cual no alcanza a la convicción de certidumbre sobre los hechos, dicho estado no puede sustentarse en una pura subjetividad, sino que debe derivarse racional y objetivamente de la valoración de las constancias del proceso (Fallo: 1119.19).

En ese contexto, se ha admitido la posibilidad del control en casación de la apreciación de la prueba a través del control de la motivación fáctica de la sentencia del tribunal de juicio, en tanto que ello no implica una intromisión del tribunal de casación en cuestiones de hecho, sino sólo el análisis acerca de si se han respetado las reglas que rigen la apreciación de la prueba.

Señala Núñez, respecto del contralor en casación de la fundamentación de la sentencia: "En ese punto vuelven a oponerse los hechos y el derecho a los fines de determinar las facultades del Tribunal de Casación. Los hechos aparecen bajo la forma del material probatorio y de su eficiencia probatoria. Por el contrario, el derecho aparece bajo la forma de las reglas jurídicas que regulan la legalidad de la prueba".

 

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina