Fuentes del Derecho Penal e interpretación (página 2)
Como síntesis
podemos decir que la legislación penal argentina reconoce
como fuentes:
Fuentes de conocimiento: | Fuentes de producción: |
Las leyes | El Congreso Nacional |
Las leyes de las legislaturas | Las Legislaturas provinciales |
Las ordenanzas municipales | Las municipalidades |
Los bandos militares en tiempo | Los comandantes militares |
Fuentes de conocimiento del saber
jurídico-penal
El saber jurídico-penal no solamente se configura
con los datos
legislativos, siendo imposible agotar la totalidad de los datos
de los que debe valerse el investigador y el jurista, porque debe
explicitar un área de la realidad que forma parte de un
ámbito mayor, inconmensurable, como cualquier
saber.
En este sentido, es admisible afirmar que la
filosofía es fuente del derecho penal e
igualmente tienen importancia los datos históricos, la
información jurisprudencial, los datos
políticos y económicos. Es que el saber penal no se
nutre únicamente del conocimiento de la ley penal, ya que
nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone
dentro de su horizonte de proyección sin valerse de datos
y someterse a condicionamientos de su saber que provienen de
ámbitos que no sólo están fuera de esos
límites, sino incluso insospechadamente
alejados del mismo.
Fuentes de información de la ciencia del
derecho penal
La fuente de información de la ciencia del
derecho penal argentino es la bibliografía penal, que se
compone de obras generales (pueden ser tratados pues
desarrollan la materia in
extenso o manuales),
monografías y artículos, como también
enciclopedias.
Como indica Zaffaroni, podemos dividir a las obras
generales más importantes en tres períodos, que
corresponden a los tres respectivos estadios de la evolución de la ciencia jurídico
penal argentina:
- Período Antiguo, el de los primeros
autores que culminará con la sanción del Código Penal de 1921. Corresponde a las
obras de Carlos Tejedor, Manuel Obarrio, Rodolfo Rivarola y
Julio Herrera. - Período Intermedio: en el que preocupa
principalmente la "lucha de escuelas" y llega a anunciarse la
dogmática. Corresponde a las obras, entre otros, de
Eusebio Gómez, Alfredo Molinario, José Peco y
Rodolfo Moreno (h). - Período contemporáneo: en el
cual se inaugura la dogmática argentina con la obra de
Sebastián Soler (en 1940), como también los
tratados de Ricardo Núñez y Carlos Fontán
Palestra.
2. LA LEY
PENAL: CONCEPTO Y
CARACTERES.
PROBLEMÁTICA DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO.
LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN EL PODER
EJECUTIVO. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA. LOS DECRETOS
LEYES. LEY Y NORMA PENAL. TEORÍA DE LAS NORMAS DE
BINDING.
Derecho penal subjetivo y objetivo
De acuerdo con Zaffaroni, el derecho penal tiene, como
carácter diferenciador, el de cumplir la
función
de proveer a la seguridad
jurídica mediante la coerción penal y ésta,
por su parte, se distingue de las restantes coerciones
jurídicas, porque tiene carácter
específicamente preventivo o particularmente
reparador.
Por su parte Bacigalupo nos recuerda que el derecho
penal subjetivo es la expresión con que se designa el
derecho subjetivo de penar correspondiente al Estado, en
tanto que el derecho penal objetivo
está constituido por las manifestaciones concretas de
aquel contenidas en las leyes penales. Es decir que el derecho
penal subjetivo es el conjunto de condiciones que determinan la
legitimidad de la amenaza y aplicación de penas por parte
del Estado.
Estas condiciones tienen rango constitucional y, por lo
tanto, el mayor rango normativo dentro del orden jurídico
estatal.
La problemática del derecho penal subjetivo es
una cuestión previa a la sanción del derecho
penal concreto de un
Estado, ya que las condiciones que legitiman el ejercicio del
poder punitivo
del Estado no se deducen de las leyes penales sino que determinan
en forma previa los límites de la misma. Entonces la
cuestión de los principios que
legitiman el poder sancionador del Estado es un problema
constitucional así como un problema jurídico penal,
formando parte del objeto de la ciencia del derecho.
En consecuencia el derecho penal objetivo es la
manifestación del derecho penal subjetivo, del derecho de
sancionar del Estado, dentro del marco que le fija la Constitución, contenido en las leyes
penales, marcando claramente que la ley sólo tiene
fuerza en la
medida que cumple con los principios legitimantes del derecho
penal.
Podemos resumen estas acepciones diciendo
que:
- Derecho penal objetivo: Conjunto de normas
legales que asocian, vinculan al delito como
hecho, y la pena como la lógica consecuencia. El derecho penal
objetivo es el régimen jurídico mediante el cual
el estado
sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumple de
ese modo la función de garantía que junto con la
tutela de
bienes
jurídicos constituyen el bien del derecho
penal. - Derecho penal subjetivo: Es la facultad que el
estado tiene de definir los delitos y
fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el
llamado "Ius puniendi". Facultad porque solo el estado por
medios de
sus órganos legislativos tiene autoridad
para dictar leyes penales. Es deber porque es garantía
indispensable en los estados de derecho la determinación
de la figura delictiva y su amenaza de pena con anterioridad a
toda intervención estatal de tipo represivo.
Ley penal: concepto y caracteres
Como indica Núñez, se entiende por ley "el
total organismo jurídico que regula la imputación y
sus consecuencias a un caso concreto", aspecto que significa que
en el artículo 2° del Código Penal la
expresión ley no se puede concebir en el sentido de
ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas
aquellas disposiciones que vienen a integrarse,
completándolo u otorgándole contenido
jurídico, al tipo penal como figura, incluyendo la de la
determinación de la sanción, sea por
aplicación del principio de plenitud organizada del
sistema
jurídico general, sea por remisiones expresas o
implícitas de la misma ley penal, así como a todas
las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendo
que permite la aplicación efectiva de la
sanción.
Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contiene
dos partes: el precepto y la sanción. El precepto prohibe
o manda algún comportamiento
y la sanción se prevé para el incumplimiento del
mismo, agregando Zaffaroni que la ley penal señala un
ámbito dentro del cual el sistema penal del que forma
parte puede seleccionar y criminalizar personas.
Es decir que la ley penal se estructura
sobre la base del precepto y de la sanción. Si se dan los
requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la
aplicación de la sanción. Por ejemplo, en el
artículo 79° del Código Penal se reprime con
reclusión de ocho a veinticinco años al que matare
a otro. En este caso, el precepto está constituido por la
acción
de matar a otro y la sanción, por la reclusión o
presión
de ocho a veinticinco años.
Los caracteres de la ley penal, como fuente de
conocimiento, contienen las siguientes notas esenciales, de
acuerdo con Fontán Balestra:
- Exclusiva, puesto que sólo ella crea
delitos y establece sanciones. - Obligatoria, ya que todos han de acatarla,
tanto particulares, funcionarios u órganos del
Estado. - Ineludible, pues las leyes sólo se
derogan con otras leyes. - Igualitarias, ya que la Constitución
Nacional proclama la igualdad de
todos los habitantes ante la ley. - Constitucional, desde que la ley
inconstitucional se excluye para el caso concreto. - Autonomía de cada precepto dentro del
mismo sistema jurídico-penal, es decir, no hay
comunicabilidad entre los mismos, ya que toda acción que
no se identifica con un tipo penal es, para el derecho penal,
indiferente.
Problemática de las leyes penales en
blanco
La negación de toda otra pretensión
punitiva que la que nace de la ley penal, nos lleva a la
consideración de las leyes penales en blanco
(así llamadas por Binding en su obra Die Normen). Como
indica Fontán Balestra, en ellas está determinada
la sanción pero el precepto que se asocia esa consecuencia
(la pena) sólo está formulado como
prohibición genérica, que deberá ser
definido por una ley, por un reglamento o incluso por una orden
de la autoridad. Es decir, son las que establecen una pena para
una conducta que
resulta individualizada en otra ley (formal o
material).
Estas leyes no son problema cuando remiten a otra ley
formal, pero se complica cuando no surge de materia formal, sino
en sentido material, pero sólo si emana de una legislatura
provincial o del poder administrativo (poder ejecutivo,
municipalidades), ya que en esos casos se puede correr el
riesgo de una
delegación de la atribución legislativa en materia
Penal, que compete al Congreso Nacional. La ley penal en blanco,
no es en sí inconstitucional siempre que su estructura
respete la división de poderes.
La ley formal o material que completa la ley penal en
blanco, integra el tipo Penal, de modo que si la mencionada ley
penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no
tendrá vigencia hasta que se sancione la que la
completa.
Se distinguen tres tipos de complementos:
- El complemento se halla contenido en la misma ley. Se
trata de un problema de técnica legislativa. Se formula
en primer término la prohibición legal y
después, en un parágrafo de conjunto, se
sancionan con determinadas penas las infracciones de
determinados parágrafos de la
ley. - El complemento se halla contenido en otra ley, pero
emanado de la misma instancia legislativa. Ejemplo, el
artículo 206° del Código Penal, que reprime
al que "violare las reglas establecidas por las leyes de
policía sanitaria animal". - El complemento se halla contenido en otra ley (en
sentido material) atribuido a otra instancia o autoridad. Estas
son las leyes penales en blanco en sentido estricto. Por
ejemplo, el artículo 206° del Código Penal
Argentino: "Será reprimido con prisión de seis
meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas
por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una
epidemia".
La delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo: los decretos de necesidad y urgencia
Hasta antes de la reforma constitucional de 1994, la
doctrina se encontraba dividida en cuanto a la validez
constitucional de los denominados reglamentos de necesidad
y urgencia. Un sector le otorgaba validez constitucional,
aunque dentro de ciertos límites. Otro sector los
consideraba violatorios del sistema constitucional de 1853 porque
entendían que afectaban el principio de la división
de poderes.
A partir de la reforma de 1994 puede afirmarse que el
decreto de necesidad y urgencia, con todas
sus ventajas y riesgos, ha
adquirido carta de ciudadanía constitucional, encontrando
apoyo en el art. 99 inc. 3 de la Constitución
Nacional.
El mismo, luego de prohibir al Poder Ejecutivo en
ningún caso emitir disposiciones de carácter
legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, a
continuación lo faculta a emitirlas cuando se produzcan
circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por la Constitución
para la sanción de las leyes y siempre y cuando no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral
o régimen de los partidos
políticos.
Esta atribución del Poder Ejecutivo se configura
como una potestad excepcional y de interpretación restrictiva, sujeta a un
procedimiento
especial de sanción que debe observarse inexcusablemente
para que dichos reglamentos adquieran validez
constitucional.
Los siguientes son los requisitos que se deben cumplir
simultáneamente en una situación para que se
justifique el dictado de un reglamento de necesidad y
urgencia:
- Necesidad que coloque al gobernante ante la
decisión extrema de emitir normas para superar una
crisis o
situación que afecta la subsistencia y continuidad del
Estado, o de grave riesgo social. - Proporción adecuada entre la finalidad
perseguida y las medidas que prescribe el
reglamento. - Premura con que deben dictarse las normas para evitar
o prevenir graves riesgos comunitarios.
Los siguientes son los recaudos inherentes al
procedimiento de formación y perfeccionamiento de esta
clase de
reglamentos:
Para el dictado se deben cumplir dos pasos
previos:
- que la decisión de dictarlo se adopte en
acuerdo general de ministros, y - que tal decreto sea refrendado por todos los
ministros que intervienen en el acuerdo, juntamente con el Jefe
de Gabinete de Ministros.
A posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la
sanción del reglamento de necesidad y
urgencia requiere la observancia de los siguientes
recaudos:
- Sometimiento de la medida a la Comisión
Bicameral Permanente del Congreso. Deberá ser realizado
por el Jefe de Gabinete y dentro del plazo de 10
días. - Elevación del despacho de ésta
Comisión Bicameral al plenario de cada Cámara
para su inmediato tratamiento, en el plazo de 10
días. - Dado que la Constitución de 1994 no
previó el trámite ni los alcances de la
intervención del Congreso, lo cual quedó
subordinado al dictado de una ley especial que lo reglamente,
la doctrina admite la ratificación tácita si el
Congreso no se pronuncia. Si bien esta posición es
criticable, la seguridad jurídica exige que se mantenga
la vigencia del reglamento de necesidad y
urgencia hasta tanto sea derogado formalmente por el
Congreso o declarado inconstitucional por el Poder
Judicial.
Las opciones desde el punto de vista de
Comadira:
- Que el Congreso apruebe el decreto de
necesidad y urgencia. - Que esté en silencio: se considera aprobado
para la mayoría de la doctrina (Quiroga Lavié
considera que debe tenerse por rechazado). - Que se declare la inconstitucionalidad por el Poder
Judicial. - Que el Congreso derogue el decreto de
necesidad y urgencia, por ley, y en tal caso se
encontraría con el veto presidencial, aunque esta
última alternativa no sería finalmente aplicable
por aplicación de los resortes de ratificación de
la ley por el Congreso.
Los decretos leyes
El artículo 75° inciso 12 de la
Constitución Nacional, al circunscribir al Congreso
nacional la facultad de dictar el Código Penal,
aseguró la garantía de libre discusión del
Código y de las leyes penales complementarias y el
sometimiento a ese sistema de sanción de las leyes,
según indica Fontán Balestra.
El mismo indica que a partir de que los decretos-leyes
de nuestros gobiernos de facto han sido reconocidos, en
términos generales, por el Poder Judicial y convalidados
posteriormente por el Congreso, han sido investidos de
validez.
La Suprema de Justicia
validó los decretos leyes en materia penal dictados por
gobiernos de facto, habiendo entendido que "las garantías
constitucionales se cumplen si la norma es previa y razonable,
aunque no emane del Poder
Legislativo".
En la corriente jurisprudencial existen dos etapas: 1)
Hasta el año 1947, la Corte Suprema de la Nación
negó al Poder Ejecutivo de facto facultades legislativas
penales, manifestando que tal ejercicio repugnaba y contrariaba
al artículo 18° de la Constitución Nacional
(tesis de la
inconstitucionalidad y de la caducidad). 2) a partir de 1947, la
Corte Suprema declara la validez de los decretos-leyes dictados
por el Poder Ejecutivo de facto y su vigencia con posterioridad a
dicho período, sin necesidad de la ratificación del
Congreso, si la norma es previa y razonable (tesis de validez y
continuidad).
A partir de 1973 la Corte señaló que las
normas dictadas por un gobierno de facto
a título de leyes carecen de legalidad en
su origen, pero pueden legitimarse en razón de su
efectividad que consiste en la aplicación que hacen de
ellas los gobernantes en sus actos, los jueces en sus sentencias
y los particulares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria
o forzadamente a ellas como normas obligatorias.
En 1973, al constituirse el Congreso, abrogó
todas las normas penales dictadas durante el período
gubernamental inmediatamente anterior en razón de no haber
sido dictadas por el órgano legislativo natural. No lo
hizo, en cambio, el
Congreso que se instaló en 1983, que recién
derogó las disposiciones de la ley de facto 21.338, salvo
las que convalidó expresamente, ocho meses después
de instalado, con la sanción de la ley 23.077 llamada de
"defensa de la democracia".
Un fallo de la Corte de 1996 se pronunció por la validez
de las normas dictadas por gobiernos de facto "en tanto no sean
expresamente derogadas".
Ley y norma penal
Tal como se expresara, la ley penal contiene el precepto
(prohibe o manda) y la sanción (cuando existe
incumplimiento). En ese marco, la ley penal y la norma, en
principio, no se identifican – según afirma
Bacigalupo – pues el comportamiento delictivo no
contraviene la ley penal sino la norma, es decir, la orden que el
legislador dirige a quien está sujeto al derecho. La pena
puede dictarse sólo porque la acción descripta en
la ley y la cometida por el delincuente se superponen
conceptualmente, es decir, para que se pueda sancionar el
delincuente tendrá que haber obrado en consonancia, de
acuerdo con la primera parte de la ley, tal como explica Karl
Binding.
De acuerdo con esto, mientras la norma que prohibe el
hurto dice "no debes apoderarte de cosas muebles ajenas", la ley
penal indica, por ejemplo, "el que se apodere de una cosa mueble
ajena será sancionado de tal forma".
Esta teoría
concibe la norma como un imperativo, como una orden, que resulta
conceptualmente independiente de la amenaza de la sanción
(que no es elemento de la norma). Las normas prohiben o mandan
acciones, con
independencia
de la amenaza, con el objeto de motivar a los destinatarios. En
consecuencia, el objeto de la norma sólo puede ser una
acción humana.
Teoría de las normas de Binding
Como se expresara, las normas son imperativas. Sin
embargo, el penalista Karl Binding realiza un planteo que hace
entrar en crisis esta concepción al señalar que
"los criminales no violan las normas, sino que son los que las
cumplen". Expresó su posición de la siguiente
manera: "abran el Código Penal, busquen cualquier norma y
fíjense que no van a encontrar ninguna que diga ‘no
matar’ o ‘no robar’. Lo que hay en el
Código Penal son normas que dicen que el que matare a otro
será penado con ocho a veinticinco años de
presión, o que el que robare recibirá tal o cual
sanción. Y, como son los delincuentes los que matan y los
que roban y, generalmente, reciben la pena establecida, resulta
que son ellos los que en realidad cumplen con lo previsto en la
norma".
Lo que señaló Binding no es más que
una paradoja, pero apunta a un hecho llamativo sobre el que
debemos reflexionar, como expresa Aftalión. La doctrina
sobre la norma se desvió en algunos penalistas a
raíz de lo que Binding mostró, llegándose a
afirmar que las normas propiamente dichas no eran
jurídicas, sino que eran suprajurídicas o
extrajurídicas. Mayer decía que eran culturales y
las ponía por encima del derecho. Con ellas se
pretendía superar la paradoja de que los delincuentes son
los que cumplen la norma, puesto que si bien es cierto que ellos
"cumplen" estas normas positivas que encontramos en el
Código Penal, transgredirían las normas culturales
que estarían por encima de la legislación positiva.
En esta concepción, el derecho vendría a sancionar
el cumplimiento de esas normas que en sí mismas no
serían jurídicas.
Hans Kelsen es quien aclara este problema al
señalar que las normas tienen un carácter
hipotético, es decir que la aplicación de una
sanción está siempre condicionada a que ocurra una
"trasgresión", es decir, hechos a cuyo acaecer se
encuentra condicionada la aplicación de una
sanción. Partiendo del carácter hipotético
de la norma, Kelsen indica que la estructura de la norma
jurídica tiene la siguiente forma: Si A es, entonces B
debe ser, donde "A" resulta en ella el antecedente al cual
está condicionada la aplicación de la
sanción "B".
En este marco, la lógica que requiere el derecho
no es causal sino normativa y utiliza el deber ser. En
términos jurídicos, cabe afirmar que la
consecuencia jurídica está imputada a la
condición. Por ejemplo, la referencia de la prisión
al homicidio no
tiene sentido causal sino normativo, imputativo.
Las normas jurídicas no enuncian lo que ha
sucedido o sucederá, sino algo que debe ser sin
perjuicio de que ese algo no sucederá. Mientras la
noción ser propia de los juicios de las ciencias de la
naturaleza,
significa que lo que se enuncia coincide con el sujeto del
juicio, la noción debe ser significa que lo que se
enuncia no es idéntico al sujeto, pues se trata de algo
que debe ser. Las normas son, de esta manera, los juicios de la
lógica del deber ser, correspondiendo denominarlos juicios
imputativos. Entonces lo específico de la norma
jurídica es ser una norma coactiva, esto es, una norma
jurídica enlaza un hecho condicionante con una
consecuencia coactiva que recibe el nombre de
sanción.
3.
CONSIDERACIÓN DE LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA
Y LA DOCTRINA.
La costumbre
Al hacer el estudio de las fuentes del
derecho común, se incluye la costumbre. Tal papel no
desempeña en el ámbito pena: la costumbre no es
fuente del derecho penal.
A la aplicabilidad del derecho consuetudinario se opone
la función de garantía de la ley penal,
representada por el principio nullun crimen nulla poena sine
praevia lege poenale.
Debe distinguirse, sin embargo, la costumbre
integrativa la que – según indica Fontán
Balestra – puede erigirse en fuente mediata cuando
la ley es de las llamadas en blanco y se remite a otras, civiles
o comerciales, regidas por la costumbre, aunque tal como
expresara Von Liszt "no puede darse mayor significación a
la costumbre sin incurrir en contradicción" con las
expresiones anteriores.
La jurisprudencia
La jurisprudencia no es fuente del derecho penal
en el sistema codificado, siendo dable recordar que se trata de
la doctrina establecida, por vía de la
interpretación, por los tribunales superiores de justicia
a través de sentencias reiteradas y
coincidentes.
Dice Fontán Balestra que puede asumir influencia
en la interpretación y en la reforma y sanción de
leyes penales, pero en ningún caso puede considerarse como
fuente de derecho. La individualización de la norma que se
hace en los fallos, debe entenderse como elección de la
que resulte aplicable al caso, en tanto que su
interpretación es explicar o declarar el sentido de la ley
pero nunca realizar una labor análoga a la del que
legisla.
La doctrina
La doctrina, al igual que la jurisprudencia, puede
resultar útil, tanto en la interpretación como en
la sanción de la ley, pero no es fuente del derecho
penal en ningún caso.
Parte general del Código
El artículo 4° del Código Penal
establece que las disposiciones generales se aplicarán a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuento
éstas no dispusieran lo contrario. De esta manera se
mantiene la coherencia en el ordenamiento jurídico penal y
las reglas sobre imputabilidad, justificación,
inculpabilidad, tentativa, participación, ejercicio de las
acciones, entre otras, contenidas en el Código, son de
aplicación a cualquier hecho delictivo contemplado en una
ley especial en cuanto ésta no dispusiera otra cosa con
relación a dichos aspectos.
Si bien en términos generales las leyes no se
aparta de esta disposición, el Código Aduanero lo
hace, ya que en su artículo 872° impone la pena del
delito consumado para la tentativa, con lo que deja de
aplicar los artículos 42° y 44° del Código
Penal.
TÍTULO VI
TENTATIVA (artículos 42 al
44)
ARTÍCULO 42.- El que con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá
las penas determinadas en el artículo 44.
ARTÍCULO 43.- El autor de tentativa no
estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito.
ARTÍCULO 44.- La pena que
correspondería al agente, si hubiere consumado el delito,
se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena
de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de
tentativa será prisión de diez a quince
años.
Si el delito fuera imposible, la pena se
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela
al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado
de peligrosidad revelada por el delincuente
CLASES DE INTERPRETACIÓN. LA ANALOGÍA.
LA NORMA SUPLETORIA DEL ARTÍCULO 4° DEL CÓDIGO
PENAL. EL PRINCIPIO DE "IN DUBIO PRO REO".
Interpretación de la ley penal: concepto,
necesidad, planteamiento histórico del
problema
Como paso previo a la interpretación, es dable
recordar los principios de la Ley Penal que
sintéticamente son los siguientes:
Principio de la intrascendencia o de personalidad
de la pena: (artículo 103° de la
Constitución Nacional y el párrafo
tercero del Convenio sobre Derechos Humanos)
La infamia del reo no puede pasar a la familia, la
pena recae sobre la persona que
cometido el hecho. Impide que las consecuencias abarquen a
personas distintas del autor.
Principio "in dubio pro reo" o de
interpretación restrictiva: Es una regla
interpretativa a tener en cuenta cuando se aplica la ley penal y
en caso de duda siempre se estará a favor de la persona
que esta procesada. En un mismo hecho analizando una conducta de
dos o más caminos se elegirá el más
favorable. (Artículo 1° del Código Procesal
Penal – Valorización de la pena)
Principio de proscripción de la
analogía: En materia penal no se pueden aplicar leyes
análogas; esto es a diferencia del Código
Civil que la analogía es una obligación de los
jueces cuando la cuestión no puede ser resuelta por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, entonces se
resolvió por analogía. Tipo penal: dado A entonces
B, requiere elementos subjetivos (intensión) y objetivos
(realidad), los que tienen que estar presente en la conducta,
entonces sí configura el tipo es delito, en caso contrario
esto no ocurre.
Principio de legalidad y reserva: El derecho
penal es una rama del derecho
público privado. En el derecho público el
Estado tiene importancia; en el privado se regulan las relaciones
entre los particulares y el Estado es un mediador, en cambio, en
el derecho penal, derecho público, el Estado forma parte
activa a través del juez imponiendo sanciones. Como tal
debe compararse con el derecho madre (el derecho
constitucional), que es el que organiza los poderes del
estado y la relación del estado con los
particulares.
Los principios de legalidad y de reserva se deben a que
el derecho penal es una rama del derecho público y sus
normas deben encuadrarse a los principios de la
Constitución.
- Principio de reserva: El artículo
19° de la Constitución Nacional, en su segunda parte
establece que "nadie puede estar obligado a hacer lo que la ley
no mande…" es un principio que va a gobernar todo el derecho,
y tiene relación con el tema de que en el derecho penal
no hay lagunas, ya que lo que no está prohibido
está permitido y esto se vincula con la
proscripción de la analogía, que está
proscripta porque el artículo 19° la
prohíbe. - Principio de legalidad: Establece que
ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. La
irretroactividad tiene una excepción en el
artículo 2° del Código Penal: "si la ley
vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la
que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicará siempre la más benigna".
"Si durante la condena se dictare una ley más
benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley. En todos los casos del presente artículo (2°
del Código Penal), los efectos de la nueva ley se
operarán de nuevo derecho".Esto tiene relación
con el ámbito de validez de la ley penal.
Principio de interpretación
analógica: (no es lo mismo que analogía) Se
presenta cuando en algún articulo se presenta una palabra
y tenemos que buscar su interpretación analógica en
el mismo código o en otros. Por ejemplo, el
artículo 162 del Código Penal apoderare de una cosa
(cosa la define el código civil) o artículo
167° robo en banda (Banda la define el Código Penal en
el artículo 210°). O sea, debemos conocer el
espíritu del legislador, aunque debe remarcarse que si no
tiene todos los elementos pertenecientes al tipo, no es
delito.
Principio de humanidad: Tiene que ver primero con
la proporcionalidad de la pena con relación a la conducta
(el hurto tiene una pena distinta al homicidio). Además
considera que las penas establecidas en el artículo 5°
del Código Penal, es decir, reclusión,
prisión, multa e inhabilitación, son taxativas, en
consecuencia otras no se podrán aplicar, estando asimismo
terminantemente prohibido toda clase de tormentos, tratamiento
humillante y otros similares.
Interpretación de la ley penal
La interpretación de la ley penal se define como
fijar el sentido y alcance del espíritu de la ley; es
decir, se debe entender como "una operación completa que
exige establecer el significado abstracto de la regla legal; es
decir la intelección de la ley y su significado concreto
frente al caso a resolver o aplicación de la ley". Esto
es, comprender lo que la ley dice en abstracto para ser aplicado
al caso en concreto.
En este sentido, se reconoce que frente a la ley se
eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que
aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada.
Entonces el trabajo de
interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su
entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es
decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del
individuo
así va a evaluar o considerar la norma
jurídica.
Ahora bien, en un principio existió un precepto
prohibitivo de interpretar las leyes penales, como se presentaron
las opiniones de Carrara y Beccaria por mencionar algunos. Sin
embargo, la historia fue avanzando, se
dividieron los poderes del Estado; esto es, se rompió el
régimen en donde el soberano o el Juez eran los que
creaban, aplicaban, ejercían y hasta dictaban sentencia,
llegándose a un Estado de Derecho
en el cual, debido a las necesidades o exigencias, la ley fue
interpretada.
Reglas que rigen la
interpretación
Cualquiera sea el intérprete y la naturaleza de
la interpretación, son válidos principios generales
que deben considerarse:
- Debe indagarse la voluntad de la ley, considerada
objetivamente. Cuando hay disidencia entre lo que el legislador
ha propuesto y lo que dice la ley, debe primar esto
último. - Debe tomarse en cuanta el momento de
aplicación de la ley, no en tiempo de su
elaboración. - Debe considerarse la finalidad actual de la ley,
considerando el fin perseguido por el ordenamiento
jurídico en su totalidad. - El valor de la
norma debe apreciarse recordando que recibe limitaciones y es
afectada por todas las demás. - La labor interpretativa no busca beneficiar ni
perjudicar al delincuente, sino desentrañar el verdadero
sentido de la ley.
Criterios de la Interpretación de la Ley
Penal.
Las diferentes clases de interpretación de la ley
Penal se agrupan de la siguiente manera:
- Interpretación auténtica:
Esta es la interpretación que hace el propio autor
de la ley quien por medio de otra norma jurídica con
carácter obligatorio y general se encarga de aclarar
su sentido y alcance. De tal manera que esta
interpretación se encuentra plasmada en el texto de
otra ley. - Judicial: Es la que realiza el Juez para
aplicar correctamente la ley al caso concreto, teniendo
siempre presente la voluntad contenida en la norma,
también es válida denominarla jurisprudencial
porque es llevado a cabo por el órgano
jurisdiccional. - Doctrinal: Como su nombre lo indica, es la
realizada por los doctrinantes en su tarea de
desentrañar el contenido de las leyes penales y esta
se inclina más que todo en la dogmática
jurídica y el resultado de esta
interpretación carece de toda
obligatoriedad.
- Interpretación auténtica:
- Según el sujeto que la realiza, que a su
vez puede ser:Las palabras pueden ser de uso común o de
lenguaje técnico; las palabras
comunes se entienden por aquellas utilizadas en un
determinado país y técnico cuando tienen
cierto significado especial o término
científico.- Gramatical: También se le puede
denominar "literal", pretende establecer el sentido de
las normas atendiendo a su significado de las palabras
contenidas en las mismas.Dentro de esta interpretación una serie
de elementos:1° El sistemático. Se dice que
los preceptos de todo ordenamiento Jurídico
– Penal no son independientes, ni aislados entre
si, sino al contrario, conforman un sistema de normas que
se coordinan en su estructura orgánica.2° El histórico. Este, el
Derecho Penal vigente tiene sus bases en otras leyes que
le procedieron, por lo que se vuelve necesario conocer su
nacimiento, desarrollo y modificaciones a
través del tiempo, como producto de la evolución social que
influyó en la creación de las normas
penales que en la actualidad constituyen en efecto la
Legislación Penal vigente.3° El comparativo extranjero. Este
puede usarse digamos por razón de sistema para
esclarecer aquellos preceptos que poseen valor universal;
pero únicamente tienen significado relevante
cuando las leyes extranjeras han influido en la
formación de la ley propia.4° El Extra Penal y el
extra-jurídico. El elemento
político-social tiene gran relevancia puesto que
el Derecho es forma de la vida social. Algunos autores
opinan que las normas de la interpretación
están determinadas por la estructura del cuerpo
político al que la ley pertenece; esto en cuanto
al extra penal, con los preceptos extra jurídicos
por ejemplo, en un Código Penal, con
términos que aluden a contenidos de
Psiquiatría, hemos acudido para saber que es
enfermedad mental y que se ha querido decir con la frase
usual de loco o demente que algunos códigos
hispanoamericanos emplean todavía. - Teleológica: Esta se refiere al fin
de la norma, que no es más por el cual fue creada;
es decir la interpretación de los Bienes
Jurídicos o sea que su principal objetivo son
los
valores o derechos
protegidos por la ley penal, de tal manera que su
fundamento es la finalidad de dichos intereses
tutelados. - Sistemática. El método sistemático es
también auxiliar de la confrontación
(según indica Fontán Balestra). Partiendo de
la base que el orden jurídico es uno solo, no
existen normas que tengan total independencia. Es
necesario, pues, interpretar relacionando las normas
penales con las otras que componen el sistema y,
particularmente, con las que tratan la misma
institución. - Progresiva. Las leyes disponen para el
futuro y no es posible exigirles que prevean las
transformaciones científicas, sociales y
jurídicas que puedan producirse, por cuya
razón "es necesario adaptar las leyes a las
necesidades de la época, estableciendo de este modo
la conexión del ayer con el hoy", criterio
éste de interpretación progresiva
según indica Mezger.
- Según los métodos utilizados, que puede
ser:- Declarativa: Es aquella cuando las
palabras de la ley dicen con precisión lo que el
texto quería y debía decir, de modo que el
interprete no puede ni ampliar, ni restringir el alcance de
su significado literal y cualquier duda se resuelve con la
exacta correspondencia entre el texto de la ley y la
voluntad del Legislador; debe entenderse entonces que la
ley se comprende como surge de sus palabras. - Restrictiva: Esta forma de
interpretación tiene lugar cuando el alcance de las
palabras contenidas en la ley se reduce por considerar el
intérprete que su pensamiento y voluntad no permiten atribuir
a su letra todo el significado que esta podría
contener. La norma deberá interpretarse en forma
restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una
acción punible (in dubio pro reo). - Extensiva: Es cuando se amplia el natural
y obvio alcance de la ley, de manera que por encima de su
tenor literal aparezca su verdadero espíritu; pero
esta interpretación no puede sobrepasar el
límite de la voluntad de la ley. Y si fuera
así se violaría el principio de legalidad, lo
que se pretende, en sí es descubrir los verdaderos
alcances de la ley penal; será aplicable siempre y
cuando favorezca al presunto culpable.
- Declarativa: Es aquella cuando las
- Según los resultados de la
interpretación, esta puede ser:
La Analogía.
La Analogía Penal sería la decisión
de un caso, no contenido por la ley, argumentado con el
espíritu latente de ésta, a base de la semejanza de
los casos planteado con otro que la ley ha definido o enunciado
en su texto y en los casos más extremos, acudiendo a los
fundamentos del orden jurídico, tomado sen
conjunto.
Entonces mediante el procedimiento analógico, se
trata de determinar una voluntad no existente en las leyes que el
propio legislador hubiese manifestado sí hubiera podido
tener en cuenta la situación que el Juez debe
juzgar.
Estaría la llamada analogía "in bonam
partem", la cual sería precisamente la que autoriza la
interpretación de la ley penal, en el sentido que puede
ser usada en ciertos casos que la norma no establece su
desarrollo, y aplicar dicho caso a otro similar.
La prohibición de la analogía afecta, sin
ningún género de
dudas, a todas aquellas disposiciones penales perjudiciales para
el reo, es decir a la denominada analogía "in malam
partem". Esto en consecuencia directo del sentido garantiza el
principio de legalidad que actúa como límite a la
intervención punitiva del Estado y significa que no pueden
aplicarse analógicamente las normas penales que
fundamentan la responsabilidad penal porque definen las conductas
punibles ni tampoco que la agravian en función de
determinadas circunstancias.
Respecto a este tema expresa Fontán Balestra que
la analogía está vedada en material penal,
remarcando que si bien la ley penal "esta llena de silencios, en
material penal, el silencio es libertad", por
cuya razón el juez frente a un hecho que no coincide con
ninguna de las figuras delictivas, está obligado a
absolver, cumpliendo la función de la ley penal: advertir
cuales son las acciones amenazadas con pena y asegurar que las
demás no serán penadas.
Garantías Penales
Mínimas
Base Constitucional: Para hablar de las
garantías penales mínimas, es necesario hacer
énfasis a la base constitucional, ya que la
Constitución de un Estado; es el instrumento de los
preceptos legales y jurídicos, los cuales son de superior
jerarquía en relación con las demás normas
jurídicas, de tal manera que la Constitución es la
ley primaria en la cual se perfilan los Derechos fundamentales y
garantías tanto individuales como sociales.
Entonces este fundamento constitucional es una especie
de guía para las leyes secundarias, en nuestro caso el
Derecho Penal, el cual se encarga de regular y desarrollar sus
disposiciones si un bien jurídico es lesionado. El Estado
se encarga de cumplir y velar por su conservación y
defensa de estos bienes jurídicos.
Cuando es violentado uno de estos bienes
jurídicos, el Estado entra en vigor ya que tiene u ostenta
la potestad de castigar únicamente en aquellos casos que
la ley establece como hechos punibles. Esto en el Derecho Penal
vigente en relación con la ley primaria.
Cabe mencionar, que las garantías penales
mínimas se materializan a través de fundamentos
denominados "principios", los cuales garantizan una seguridad
jurídica equitativa para quienes en determinado momento se
vean en agravio contra sus derechos fundamentales. Estos
principios se recuerdan a continuación:
Principio de Legalidad: Nadie podrá ser
sancionado por una acción u omisión que la ley
penal no hay descrito en forma previa, precisa e
inequívoca como delito o falta, ni podrá ser
sometido a penas o medidas de seguridad, que la ley no hay
establecido con anterioridad. Tampoco podrá configurarse
delito o falta, ni imponerse pena o medida de seguridad, por
aplicación analógica de la ley penal.
El principio de legalidad en materia penal sería
la Suprema garantía individual, consiste en la necesidad
de la ley previa al castigo.
En un Estado de Derecho, el principio de legalidad
resulta fundamental puesto que la única fuente del Derecho
Penal es la ley.
Este principio es reconocido universalmente; ya que se
traduce esencialmente en la observancia de todas las normas; es
decir que se manifiesta en todos los ordenamientos en los cuales
se tenga que sujetar el poder público a determinadas
normas de observancia obligatorio.
En materia penal el principio de legalidad garantiza que
el Estado determinará de forma clara, en la ley penal, que
infracciones constituyen delito y cuáles constituyen
falta; y a la vez, señalar las sanciones y las medidas de
seguridad que se aplicarán en cada caso de
violación a la norma.
El principio de legalidad cuya formación latina
se debe a Anselm Von Feuerbach, es parte de las conquistas
obtenidas por la Revolución
Francesa, establecido en el artículo 8° de la
Declaración de los Derechos Humanos del 26 de agosto de
1789.
El principio de legalidad constituye un principio rector
justo dentro del Derecho Penal cuya función es la de
garantizar el respeto de los
Derechos de ciudadano. Las garantías en el marco de
este principio de legalidad son:
- Garantía Criminal: Consiste en que
ningún hecho puede ser considerado como delito sin que
una ley anterior lo haya calificado como tal. - Garantía Penal: Esta garantía va
encaminada a tal sentido de que no se podrá imponerse
una pena que no hay sido establecido previamente por la
ley. - Garantía Jurisdiccional: Esta
garantía expone que nadie podrá ser condenado
sino en virtud de sentencia firme pronunciada por un tribunal;
es decir que, exige que tanto la existencia de un delito como
la imposición de la pena, sean determinadas por una
sentencia judicial. - Garantía de Ejecución: Esta
garantía expone que no se podrá ejecutarse pena
alguna en forma distinta de la prescrita por la ley y
reglamentos, esto implica que la pena ejecutada se debe hallar
sujeta a una regulación legal.
Así como este principio de legalidad lleva
implícitas las mencionadas garantías,
también se relaciona con exigencias o
requisitos para atender adecuadamente a las
garantías que está obligada a presentar; que pueden
resumirse de la siguiente manera:
- La reserva de ley. El principio de legalidad
aparece como una necesidad al poder punitivo del Estado y una
consecuencia del pensamiento ilustrado que mantenía que
"frente al gobierno de los hombres contraponía el
gobierno de las leyes". Implica en este orden la
supremacía del Legislativo sobre el Ejecutivo, ya que la
Constitución reserva a éste la potestad de
definir los delitos y las penas.
Frente a lo que ocurre en otras ramas del ordenamiento
jurídico como por ejemplo, la Civil donde las fuentes
del Derecho son, además de las leyes, las disposiciones
legales en su sentido más amplio, la costumbre o los
principios generales del Derecho, en el ámbito penal
para la definición de los delitos y el establecimiento
de penas no se admite otra fuente de la ley. Podemos decir que
este principio en si se resume cuando decimos que el Estado se
reserva el "Jus Puniendi" para el órgano judicial al
cual sólo corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
y esta atribución por ser una reserva de ley no la puede
tomar una persona natural o aun cuando el mismo Estado quiera
delegarla.
- El Principio de Taxatividad. Cuando el Estado
hace uso del "Jus Puniendi" no basta que la ley sea quien
defina las conductas punibles, ni tampoco bastaría que
la ley sea positiva (escrita), sino que toda ley que este
escrita debe ser clara y concreta, sin acudir a términos
vagos o equívocos que dejen en la indefinición el
ámbito de lo punible, es decir que el Legislador debe
dejar palpable y definido lo que se castiga mediante la norma
penal. - La Prohibición de la Retroactividad. La
política
criminal es la facultad del Estado para criminalizar ciertos
conductas que culmina y se objetiviza a través de la
creación de normas jurídicas encaminadas a
prevenir y reprimir la criminalidad; si debe de existir una ley
que defina las conductas que se consideran punibles, por
lógica debe de estar vigente al momento en que se
cometen los hechos. Por lo mencionado anteriormente, la ley
penal es irretroactiva, por lo que no se puede aplicar a hechos
anteriores a su entrada en vigor. - La prohibición de la Analogía.
Como ya sabemos que la analogía es la "relación
de semejanza entre cosas distintas", según esta
definición y adecuándola al Derecho Penal se
puede decir que el principio de legalidad impone al Juez Penal
la prohibición de la ampliación de la norma a
casos que no están contemplados en la fórmula
legal. Siendo así, el Juez no podrá salirse de
los límites que imponga la ley y aplicarla a supuestos
no previstos en la misma. Es decir que no podrá
configurarse delito o falta ni imponerse pena por
aplicación analógica de la Ley Penal. - Principio de Mínima
Intervención. Este principio es el que pone
límite a la potestad de castigar que el Estado posee,
pues consagra que no se puede imponer una pena o medida de
seguridad por una acción u omisión que la ley
penal no haya descrito en forma previa al hecho cometido. Este
principio nos dice que nadie puede imponer un castigo sino
hemos cometido un delito o falta. Nuestros bienes
jurídicos y garantías las cuales son inviolables
e irrenunciables sólo son violables cuando atentamos o
violamos una norma penal.
La norma supletoria del artículo 4° del
código penal.
Como expresa Carlos Creus, si bien en principio el
artículo 4° del Código Penal procura atender a
la unidad sistemática de las distintas leyes penales que
pueden provenir del Congreso de la Nación, su vigencia ha
dado lugar a debate sobre
su aplicación a la legislación penal
provincial.
Según dicho artículo, "las disposiciones
generales del presente Código se aplicarán a todos
los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto
éstas no dispusieran lo contrario". Conforme con ello,
salvo disposición en contrario de la ley penal especial,
las reglas contenidas en la parte general del Código Penal
rigen también en lo pertinente la materia de aquellas
(validez de la ley en el espacio y el tiempo,
participación, tentativa, etcétera).
Las dificultades se presentan en la doctrina con
relación a la ley penal provincial (derecho
contravencional previsto en leyes locales, delitos de imprenta).Si
dichas leyes se refieren taxativamente a esas normas del
Código Penal, sea disponiendo su aplicación, sea
suplantándolas por otras, no habrá dudas:
privará la ley penal provincial en cuanto no vulnere los
límites constitucionales del ius puniendi, en caso
de que haya creado nuevas normas generales.
Las dudas se presentan cuando la ley provincial guarda
silencio. Respondiendo en cierta medida a la tesis general de que
la legislación penal provincial, al determinar
infracciones punibles contravencionales no lo hace a partir de
una distinta naturaleza de éstas respecto de los delitos
y, afirmando que en virtud del artículo 31° de la
Constitución Nacional, tiene que existir en nuestro
derecho, cualquiera sea su procedencia, un sistema ordenado de
legislación penal, se ha sostenido (siguiendo a Soler) que
las disposiciones de la parte general del Código Penal
deben aplicarse a la ley penal provincial en cuanto ésta
no las haya sustituido expresa o implícitamente por
otras.
El principio de "in dubio pro reo".
En el Libro I
– Disposiciones Generales – del Código
Procesal Penal de la Nación, se establece:
Título I – Garantías Fundamentales,
Interpretación y Aplicación de la Ley
Juez natural, juicio previo. Presunción de
inocencia. "Non bis in ídem"
Artículo 1.- Nadie podrá ser
juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la
Constitución y competentes según sus leyes
reglamentarias, ni penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las
disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una
sentencia firme no desvirtúe la presunción de
inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido penalmente
más de una vez por el mismo hecho.
Interpretación restrictiva y
analógica
Artículo 2.- Toda disposición legal
que coarte la libertad personal, que
limite el ejercicio de un derecho atribuido por este
Código, o que establezca sanciones procesales,
deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes
penales no podrán aplicarse por
analogía.
"In dubio pro reo"
Artículo 3.- En caso de duda deberá
estarse a lo que sea más favorable al imputado.
Normas prácticas
Artículo 4.- Los tribunales competentes,
en acuerdo plenario, dictarán las normas prácticas
que sean necesarias para aplicar este Código, sin alterar
sus alcances y espíritu.
Aplicación del principio
Explica Zaffaroni que el principio in dubio pro
reo (en la duda, hay que estar a favor del reo), fijado en el
artículo 3° del Código Procesal Penal, de que
en la duda hay que estar a favor del reo es aceptado por el
derecho
procesal penal, pero se ha puesto en cuestión en el
campo penal, ya que en éste último nos
obligaría a una interpretación siempre restrictiva
de la punibilidad.
En consecuencia según este autor el principio "in
dubio pro reo" es un criterio de valoración de la prueba,
no una regla de interpretación, es decir, "entre dos o
más caminos se deberá elegir el más
favorable al acusado".
Otros autores estiman, sin embargo, que se trata de una
garantía constitucional, en especial a partir de la
reforma de 1994 que, en consecuencia, puede ser revisada por los
tribunales de casación, como se analiza en los siguientes
parágrafos.
Juicio previo y Principio de
inocencia.
El necesario juicio previo es una garantía
básica, una fórmula sintética que
señala el punto de máxima vigencia de todas las
garantías constitucionales referidas al derecho y al
proceso penal.
La primera derivación de esa garantía – que,
al mismo tiempo, es uno de sus fundamentos políticos
– es el mandato constitucional de que nadie puede ser
considerado culpable sin una sentencia, obtenida en un juicio que
lo declare como tal.
Por imperio constitucional, toda persona es inocente, y
así debe ser tratada mientras no se declare en una
sentencia judicial su culpabilidad.
Se debe entender que no se trata de ningún
beneficio a favor del reo o una prebenda legislada "para
favorecer" sino, muy por el contrario, una limitación muy
precisa a la actividad sancionatoria del Estado. Este principio
rige, fundamentalmente, como principio rector de la construcción de la sentencia como un todo,
pero también sirve para interpretar o valorar algún
elemento de prueba en general. El principio in dubio pro
reo aplicado a la valoración de la prueba o a la
construcción de la sentencia es una de las consecuencias
directas y más importantes del principio de
inocencia.
En síntesis, la construcción (o
declaración) de la culpabilidad exige precisión, y
esta precisión se expresa en la idea de certeza. Si no se
arriba a ese estado, aflora la situación básica de
la persona que es de libertad (libre de toda sospecha) o, aunque
sea incorrecto llamarlo así, de inocencia.
Por cierto que al firme convencimiento de que el acusado
es verdaderamente culpable se llegará, la mayoría
de las veces, no por la inexistencia de dudas sobre ello, sino
por su disipación o superación. Pero este resultado
(la superación de dudas) no podrá obedecer a puras
decisiones de voluntad ni a simples impresiones de los jueces,
sino que deberá ser la expresión de una
consideración racional de las pruebas del
proceso, que explique de qué modo pudieron ser disipadas y
cómo se llegó, a pesar de ellas, a la
convicción de culpabilidad.
El In dubio pro reo.
De lo precedentemente expuesto surge, con distintos
alcances según el momento procesal de que se trate –
y con sentido progresivo – que las situaciones excluyentes
de certeza benefician al imputado. La duda (lato sensu), que al
comenzar el proceso tiene poca importancia (por ejemplo,
sólo la improbabilidad impide la convocatoria coactiva a
prestar declaración indagatoria), va cobrándola a
medida que se avanza, aumentando el ámbito de su beneficio
(para el caso, ya no sólo la improbabilidad, sino
también la duda stricto sensu, impedirán el
procesamiento o la elevación a juicio), hasta llegar a la
máxima expresión de su alcance en el dictado de la
sentencia definitiva (en la cual la improbabilidad, la duda
stricto sensu, y aún la probabilidad,
impedirán la condena del imputado).
En este último momento es cuando se evidencia con
toda su amplitud este principio, pues, como ya se vio, el sistema
jurídico vigente requiere que el tribunal, para poder
dictar una sentencia condenatoria, logre obtener y demostrar, de
la prueba reunida en el juicio, la certeza acerca de la
culpabilidad del acusado. De ello se sigue que, en caso de
incertidumbre, éste deberá ser absuelto: in
dubio pro reo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sostuvo que "las sentencias en causas criminales
deben fundarse en pruebas concluyentes que den certeza absoluta
de la existencia del delito y de la identidad del
delincuente" ("Fallo", 9-290).
Esta máxima deriva del principio de inocencia
(artículos 18° y 75°, inc. 22 de la
Constitución Nacional; y el "derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad"), que le
proporciona su justificación
político-jurídica, pues sólo en virtud de
él se puede admitir que la duda, en lugar de perjudicar al
imputado, lo beneficie. Su formulación expresa se halla en
el mencionado artículo 3° del Código Procesal
Penal, el cual establece que "en caso de duda (por ejemplo, sobre
la existencia del hecho delictuoso, las circunstancias
jurídicamente relevantes o la participación del
imputado) deberá estarse a lo que sea más
favorable" a éste.
Si no se consiguiera llegar a la certeza,
corresponderá la absolución; no sólo frente
a la duda en sentido estricto, sino también cuando haya
probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado.
Empero, hasta ahora se ha sostenido que el in dubio pro
reo es un precepto de carácter procesal, que funciona
en el área de la valoración de la prueba (de
incumbencia exclusiva de los tribunales de juicio), por lo cual,
en general, su observancia en la sentencia ha escapado del
control del
recurso de casación.
Es que, a diferencia de lo que ocurría hasta
1994, hoy el in dubio pro reo es (por obra de la normativa
supranacional incorporada a la Constitución Nacional) una
garantía de estirpe constitucional por ser de la esencia
del principio de inocencia (artículo 8.2, Comisión
Americana de Derechos Humanos; artículo 11.1,
Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo
75°, inciso 22, Constitución Nacional), que exige
expresamente para que se pueda dictar una sentencia de condena,
que se pruebe la culpabilidad más allá de cualquier
duda razonable.
Y este último aspecto de tal exigencia es
evidenciado por la propia normativa supranacional, porque si para
revisar una sentencia de condena en favor del condenado requiere
hechos "plenamente probatorios" de la comisión de un error
judicial sobre su culpabilidad, es claro que la misma fuerza
conviccional ("plena prueba") es la que exige para admitir como
probada su culpa; sería absurdo pensar que para declarar
"mal probada" la culpa hubiese más exigencias que para
admitirla como "bien probada" (o sea que para declarar el error
hubiese más exigencias que para declarar la
verdad).
Resulta así errónea aquella
invocación del in dubio pro reo como regla
procesal, pues hoy es una regla constitucional, verdadera
contracara del principio de inocencia. Entonces, si un tribunal
de casación, mediante una simple lectura de los
argumentos del recurrente y de la sentencia de condena (y otras
piezas documentales), advierte que obrando de manera sensata el
juez que pronunció debió dudar – o sea que
perciba una violación manifiesta de la garantía
constitucional del in dubio pro reo en el fallo
condenatorio – deberá disponer la anulación
del fallo condenatorio por violación de las normas de
nivel constitucional ya invocadas, que imponen a los tribunales
la observancia de aquel principio.
El principio In dubio pro reo y su control en
Casación.
Sin embargo, muchos autores han indicado que el precepto
"in dubio pro reo", por ser un principio de
carácter procesal, funciona en el área de
valoración de la prueba, la cual es de exclusiva
incumbencia del tribunal de mérito y no es susceptible de
control casatorio.
Esta tesis, que excluye la posibilidad del control en
casación del principio in dubio pro reo, ha sido
sostenida tradicionalmente en nuestro país, tanto por la
jurisprudencia como por la doctrina.
Su fundamento puede buscarse, por un lado, en el principio de
inmediación que, en tanto exige al tribunal un contacto
directo con los elementos probatorios en que ha de basar su
decisión y su juicio, impide al tribunal de
casación controlar los efectos conviccionales de los
distintos factores emergentes de la "inmediatez" de ese material
probatorio.
Por otra parte, esta tesis también es sustentada
en una concepción exclusivamente subjetiva de la certeza
que el in dubio pro reo exige al juez para
condenar.
Ambos fundamentos explican, a su vez, que las dos
únicas excepciones admitidas a la imposibilidad de control
casatorio del in dubio pro reo, hayan sido, por un lado,
la inversión de la carga de la prueba en
perjuicio del imputado por parte del tribunal de juicio; y, por
el otro, el caso en que el tribunal de juicio expresa en su
sentencia duda sobre la culpabilidad del acusado y, sin embargo,
condena.
Fundamentos constitucionales.
El principio constitucional de inocencia establece que
ninguna persona puede ser tratada como culpable hasta que se
pruebe el hecho que se le atribuye y el Estado, por intermedio de
los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su
voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme
que declare su culpabilidad y lo someta a una pena.
En virtud de este principio, el Estado sólo puede
condenar a un individuo si, previamente, los elementos de prueba
reunidos en el juicio demuestran el hecho atribuido al acusado y
su participación en aquél.
En un sistema de libre convicción, es el
órgano judicial quién debe determinar si dicha
demostración se ha producido. Como consecuencia de ello,
si el tribunal entiende que los elementos de juicio no demuestran
la verdad de la imputación, el principio de inocencia le
prohíbe condenar al acusado.
Es en tal sentido, entonces, que el principio in
dubio pro reo es un corolario del principio constitucional
de inocencia. Esta garantía, en su aspecto negativo,
prohíbe al tribunal condenar al acusado si no obtiene
certeza sobre la verdad de la imputación.
En cambio, la exigencia positiva del in dubio pro
reo, que obliga al tribunal no sólo a no condenar sino
a absolver al acusado al no obtener certeza, encuentra su
fundamento constitucional no sólo en el principio de
inocencia sino también en el de inadmisibilidad de la
persecución penal múltiple (non bis in
ídem).
En este sentido, la obligación de absolver
constituye, por un lado, un remedio contra la pena de sospecha
que, en el procedimiento inquisitivo, permitía la condena
del imputado a una pena extraordinaria cuando no se alcanzaba la
plena prueba o sólo se contaba con indicios vehementes de
culpabilidad. En este primer sentido la obligación de
absolver sí deriva del principio de inocencia.
El in dubio pro reo actúa en el
ámbito de la valoración de la prueba no sólo
respecto de los elementos fácticos que condicionan la
punibilidad sino también la perseguibilidad, y rige,
fundamentalmente, en el momento de la sentencia
definitiva.
Tal como ha sido desarrollado hasta aquí, el
principio no constituye una norma de interpretación de la
ley penal. Si bien en este último campo rige una suerte de
interpretación favorable al imputado, ésta no
deriva de la garantía constitucional de inocencia sino del
principio de estricta legalidad (artículos 18° y
19° de la Constitución Nacional).
En consecuencia, el principio in dubio pro reo
exige tres requisitos distintos: 1) certeza subjetiva por parte
del tribunal acerca de la verdad de la imputación; 2) que
la certeza subjetiva sea obtenida – o al menos justificada
– partiendo de los elementos probatorios producidos en el
juicio; 3) que 1a certeza obtenida a partir de esos elementos sea
alcanzada – o al menos justificada – mediante
inferencias válidas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado
este contenido a la garantía, al señalar que
"sí bien el principio presupone un especial estado de
ánimo del juez por el cual no alcanza a la
convicción de certidumbre sobre los hechos, dicho estado
no puede sustentarse en una pura subjetividad, sino que debe
derivarse racional y objetivamente de la valoración de las
constancias del proceso (Fallo: 1119.19).
En ese contexto, se ha admitido la posibilidad del
control en casación de la apreciación de la prueba
a través del control de la
motivación fáctica de la sentencia del tribunal
de juicio, en tanto que ello no implica una intromisión
del tribunal de casación en cuestiones de hecho, sino
sólo el análisis acerca de si se han respetado las
reglas que rigen la apreciación de la prueba.
Señala Núñez, respecto del
contralor en casación de la fundamentación de la
sentencia: "En ese punto vuelven a oponerse los hechos y el
derecho a los fines de determinar las facultades del Tribunal de
Casación. Los hechos aparecen bajo la forma del material
probatorio y de su eficiencia
probatoria. Por el contrario, el derecho aparece bajo la forma de
las reglas jurídicas que regulan la legalidad de la
prueba".
Dr. Guillermo Hassel
Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad
Católica de Santa Fe
Argentina
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