Evolución del pensamiento penal (página 2)

CÓDIGO PENAL

Capítulo IV
Duelo (artículos 97 al 103)

ARTICULO 97.- Los que se batieren en
duelo, con intervención de dos o más padrinos,
mayores de edad, que elijan las armas y arreglen
las demás condiciones del desafío, serán
reprimidos:

1. Con prisión de uno a seis meses, al que
no infiriere lesión a su adversario o sólo le
causare una lesión de las determinadas en el
artículo 89;

2. Con prisión de uno a cuatro años,
al que causare la muerte de
su adversario o le infiriere lesión de las determinadas en
los artículos 90 y 91.

ARTICULO 98.- Los que se batieren, sin la
intervención de padrinos, mayores de edad, que elijan las
armas y arreglen las demás condiciones del desafío,
serán reprimidos:

1. El que matare a su adversario, con la pena
señalada para el homicida;

2. El que causare lesiones, con la pena señalada
para el autor de lesiones;

3. El que no causare lesiones, con prisión de un
mes a un año.

ARTICULO 99.- El que instigare a otro a provocar
o a aceptar un duelo y el que desacreditare públicamente a
otro por no desafiar o por rehusar un desafío,
serán reprimidos:

1. Con multa de MIL PESOS a QUINCE MIL PESOS si el
duelo no se realizare o si realizándose, no se produjere
muerte ni
lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el
artículo 89;

2. Con prisión de uno a cuatro años,
si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los
artículos 90 y 91.

Montos del Inciso 1. Modificados por el Art. 1 de la
Ley 24.286
(B.O. 29/12/93).

ARTICULO 100.- El que provocare o diere causa a
un desafío, proponiéndose un interés
pecuniario u otro objeto inmoral, será
reprimido:

1. Con prisión de uno a cuatro años,
si el duelo no se verificare o si efectuándose, no
resultare muerte ni lesiones;

2. Con reclusión o prisión de tres a
diez años, si el duelo se realizare y resultaren
lesiones;

3. Con reclusión o prisión de diez a
veinticinco años, si se produjere la muerte.

ARTICULO 101.- El combatiente que faltare, en
daño de
su adversario, a las condiciones ajustadas por los padrinos,
será reprimido:

1. Con reclusión o prisión de tres a diez
años, si causare lesiones a su adversario;

2. Con reclusión o prisión de diez a
veinticinco años, si le causare la muerte.

ARTICULO 102.- Los padrinos de un duelo que
usaren cualquier género de
alevosía en la ejecución del mismo, serán
reprimidos con las penas señaladas en el artículo
anterior, según fueren las consecuencias que
resultaren.

ARTICULO 103.- Cuando los padrinos concertaren un
duelo a muerte o en condiciones tales que de ellas debiere
resultar la muerte, serán reprimidos con reclusión
o prisión de uno a cuatro años, si se verificare la
muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la
muerte de alguno de ellos, la pena será de multa de MIL
PESOS a QUINCE MIL PESOS.

Montos modificados por el Art. 1 de la Ley 24.286
(B.O. 29/12/93).

La denominada "ley del talión", (que se
resume en la expresión "ojo por ojo, diente por diente"),
representa un gran progreso ya que reduce la reacción al
daño que el autor ha producido, es decir, se presenta una
proporcionalidad entre la lesión producida y la
lesión reclamada a cambio.

Luego aparece la "composición", sistema
que reduce sin más la idea de la venganza privada, ya que
el autor de un hecho tiene que pagar una indemnización por
el daño que ha cometido evitándose que exista una
reacción violenta (por ejemplo, si alguien robaba algo,
tendría que devolver el triple).

China y Egipto

En la antigüedad las penas no tenían
carácter público,
presentándose una de las más antigua en la China, donde
las penas eran mutilantes (se cortaban las manos o se castraban
al delincuente), siendo el fin de la pena mutilante que el
individuo
quedara marcado de por vida ante la sociedad.

Es dable recordar que en China se presentaban las
denominadas "cinco penas", a saber: 1. Homicidio (se
penaba con la muerte); 2 .Hurto y lesiones (castigado con la
amputación de uno o ambos pies); 3. El estupro (penado con
la castración, era la relación sexual con un menor
de 15 años); 4. Estafa (se la penaba con la
amputación de la nariz) y 5. Los delitos
menores eran penados con una marca en la
frente.

Por su parte Egipto era una
organización teocrática donde
cualquier delito que
afectara la religión o al
Faraón eran penados con la muerte (horca o
decapitación). Otros tipos de penas eran las mutilantes
(la divulgación de secretos del Estado era
castigado con la amputación de la lengua y la
violación con la castración) y en algunos casos con
la realización de trabajos forzados.

Esto es, la pena aparece independientemente de la
venganza privada la que, psicológicamente, es en el hombre una
manifestación primitiva de los instintos de
conservación y defensa. En la antigüedad el
victimario era entregado por sus familias a la familia de
la víctima para que esta última lo
juzgue.

Derecho Oriental

Código de Hammurabi: es el mas antiguo
(alrededor del año 2000 AC) en el se encuentra el
carácter publico del derecho penal,
tiene además una gran cantidad de disposiciones de
características similares a las fijadas en la Ley del
Talión. Se encuentra en él la distinción
entre hechos intencionales y no intencionales. Se admite el
juicio de Dios, la autoridad de
la ley y del rey, apunta a la protección de la victima de
la injusticia.

Leyes Mosaicas: el derecho penal del pueblo
israelita se encuentra en el Pentateuco, que son los cinco
primeros libros del
antiguo testamento, tiene un marcado carácter religioso,
esta dotado de un sentido expiatorio impuesto por un
mandamiento divino. Las formas de represión talional
(aplicación de la ley del Talión) son muy
frecuentes.

Código de Manu: es el texto
más importante y elaborado de la India. Este
código
distinguía el dolo de la culpa y el caso fortuito. La
persona de
mayor jerarquía social era eximida de las penas
corporales.

Derecho penal árabe

Aplicaron la Ley del Talión y tomaron penas de
otros pueblos, como la mutilación o la crucifixión.
El Corán distingue el homicidio doloso del culposo y da la
posibilidad, en delitos menores, que se aplique la
composición en lugar de la ley del
talión.

Derecho griego y romano

A partir del Derecho Griego se afirma el sentido
laico del derecho penal y esta dirección encuentra su consagración
definitiva en el derecho romano
con el que se termina la evolución en pos del carácter
público de aquel.

El derecho Griego tiene en su origen una estrecha
relación con las fuerzas divinas, el crimen como venganza
se ven en la tragedia y en las leyendas
griegas, y son mas obra de los dioses que de los hombres. Se
deben destacar dos pasos importantes del genio griego para la
historia
jurídica: la reducción del poder
político a un poder humano liberado de las bases
teocráticas y la gradual elevación del individuo a
la autoconciencia de su valor personal. Es de
suma importancia el paso de una responsabilidad colectiva a una individual, que
tuvo gran importancia para la evolución posterior del
derecho penal.

Dentro de este contexto deben destacarse los aportes
realizados por Platón,
quien es la máxima expresión del idealismo. Lo
real son la ideas de lo bueno y de lo malo. Sostenía que
había que negar asistencia médica a los
delincuentes y eliminar a los defectuosos.

Sostiene que en las leyes las penas
deben ser correctivas, pero cuando la corrección no era
posible, había que eliminar al individuo.

Al analizar el Derecho Penal Romano se debe tener
presente que en los primeros tiempos se aplicaron la venganza, la
ley de Talión y la composición, destacándose
la facultad punitiva del Pater Familiae.

En la Monarquía se hace la distinción
entre delitos públicos "Crimina Publica", que son aquellos
en los que se vulneraban el orden público, y los delitos
privados llamados "delicia privata" que eran castigados por el
pater familiae. En las penas públicas se aplicaba el
"suplicium", que significaba la ejecución de los
culpables, y la pena damnum, es decir, el pago de dinero.

En la República por el incremento de los delitos
públicos aparece la "provocatio ad populum" que era un
recurso procesal por el cual el condenado a muerte podría
lograr que la sentencia del magistrado fuese sometida a juicio
del pueblo, es decir, se presentan más garantías
para el procesado; se pasa de un sistema de la
"cognitio" (acusación y sentencia a cargo del Estado) al
sistema de la "acusatio" (acusación popular y sentencia a
cargo del Estado).

Durante el Imperio Romano se
aumentan las facultades estatales y el magistrado toma a su cargo
los pasos del proceso penal:
acusación, aporte de pruebas y
sentencia "cognitia extraordinaria".

También en este derecho, que es de
carácter subjetivo, se distinguió entre delito
doloso y culposo; se desarrollaron doctrinas de imputabilidad y
culpabilidad y
se admitió la analogía.

Pero además debe indicarse que sólo admite
como autor responsable del delito al hombre
varón o mujer, capaz
(maduro, sano de mente) y culpable (dolo).

El dolo solo es la intención directa o sea que no
basta con el dolo eventual. Excusan la ignorancia y el error de
hecho sobre una circunstancia constitutiva del delito. La
ignorancia o error de derecho no excusan. Conoce el principio de
la coacción y no ignora las causas de justificación
del delito (defensa necesaria, estado de necesidad y de la
obediencia debida). Castiga el hecho consumado y no la tentativa.
Conoce la participación criminal. El derecho penal romano
no ignora las circunstancias agravantes y atenuantes de la pena,
ni el principio de la reincidencia, ni las causas de
extinción de la pena, que se dan por muerte del condenado.
La "amnistía" extingue el delito y la pena, en tanto que
la llamada "gracia" solo la pena.

La ley de las XII tablas establece la composición
pecuniaria como forma de extinguir acciones
penales por injurias y hurto, desarrollándose el principio
de eficacia de la
ley penal en razón de las personas y del lugar.

Derecho penal germánico

El Derecho Penal Germánico significó una
especie de vueltas a las ideas y procedimientos de
los primitivos derechos grupales: con una
regulación relativamente estricta reaparece en él
la privación de la paz y la composición, para poner
fin a los efectos de la venganza de sangre.

Ha influido de menor forma que el romano en nuestra
legislación y sólo se manifiestan a través
del Código Penal de Baviera de 1813, que trascendió
al proyecto Tejedor
en nuestro país.

Se manifiesta por la venganza de sangre que esta
sometida a la potestad punitiva de su jefe. Prepondera el
elemento objetivo, o
sea el daño, sólo después se le fue dando
importancia al elemento subjetivo, la tentativa no se castiga;
por atender al principio de causalidad material del delito,
reprime con la misma pena a los participes.

Con respecto al proceso penal se destacaron dos medios de
prueba: el juramento y el juicio de Dios con el combate judicial
y la prueba de fuego, en éste se sometía al acusado
a una prueba y si salía triunfante era porque Dios lo
había ayudado.

La investigación empieza a tener importancia,
cuando se considera que el delito del siervo, no es siempre el
delito del patrón. La reunión de personas con fines
delictivos constituye "la banda" que requiere una
vinculación jerárquica (jefes y subordinados). El
favorecimiento es tratado de diferentes formas que la complicidad
y es tratado con la misma severidad que la
autoría.

En materia de
concursos de delitos sigue el sistema de absorción y
cúmulo de penas.

No obstante el carácter objetivo de la
responsabilidad penal, se reconocieron causas personales,
eximentes, atenuantes o agravantes de la pena, pero esto
ocurrió luego que se diferenciara entre hechos voluntarios
e involuntarios, el delito de los menores de doce años, la
demencia, etcétera.

Como causas de justificación se conocieron la
legítima defensa y la obediencia debida.

Admite penas capitales (perdida de la vida), penas
corporales (manifestaciones corporales) restrictivas de la
libertad o
pecuniarias. Castiga el homicidio, las lesiones, el hurto, la
rapiña, etcétera.

Glosadores y post-glosadores

Caído el Imperio Romano de Oriente (Edad Media),
se produce la fusión del
derecho romano, con el germánico y el canónico, y
comienza una evolución que desembocará en lo que de
denomina la mencionada Recepción del Derecho
Romano.

Durante los años 1100 al 1250 surgen en Italia los
prácticos y glosadores, es decir juristas que se van a
ocupar de estudiar y aclarar los textos romanos (Corpus Iuris de
Justiniano). Es decir, eran quienes comentaban los textos de los
romanos y se les otorgaban gran autoridad. Este movimiento se
inicio en el siglo VII y perduro hasta la edad moderna.
Como eran comentarista de los textos se los puede clasificar como
positivistas jurídicos.

1.250 a 1.450 los Postglosadores estudian profundamente
el Derecho Romano, preparan el camino del reconocimiento del este
derecho y el de la recepción. Posteriormente los trabajos
se hacen más amplios y sistemáticos,
destacándose Julio Claro (1525-1575) y Próspero
Farinaccio (1544-1616).

Los post glosadores, prepararon el camino del renacimiento del
Derecho romano pues los juristas que hubieron de legislar en
especial para Alemania,
aprendieron en Italia el derecho romano de los post glosadores.
En cuanto a la recepción del derecho romano en su faz
penal en la legislación española, se manifiesta a
través de la famosa obra del rey Alfonso X "el Sabio",
contenida en la partida séptima.

Excepción del Derecho penal
romano

A fines de la Edad Media, en Germania, con posterioridad
a la amalgama de los derechos romanos, canónico y
bárbaro, producida durante aquél período,
resurge el primero de ellos, aunque modificado, hecho éste
al que se lo conoce con el nombre de recepción del Derecho
Romano.

Alemania recibe al Derecho romano, primero en la
Bambergensis (Constitutio Criminalis Bombergesis) ordenanza
criminal realizada por Juan de Scharzemberg para el obispado de
Bamberg, y luego en el Código de Carlos V, llamado La
Carolina.

La Constitutio Criminalis Bambergensis data de 1507, y
con ella su autor se propuso dar autoridad y certidumbre al
ordenamiento jurídico, sometido en su época a los
cambios incesantes a la jurisprudencia. Se mezclan en esta ordenanza,
elementos de diferentes ramas jurídicas, pero de todas
maneras el éxito
de la obra fue tal que algunas autoridades, como los Margraves de
Brandeburgo, la adoptaron casi sin modificaciones. De ellas
surgió la Constitutio Criminalis Carolinae, conocida
comúnmente como la Carolina. Carlos V la público en
1532, luego de la aceptación por los Estados del Imperio
de Ratisbona. Aunque en el preámbulo se hace la salvedad
de ciertos derechos locales, la Carolina es el primero y
único Derecho y único derecho penal común
del Deutsch Reich hasta 1870. La edición
principal se hizo el 3 de febrero de 1533.

Consta de 219 artículos, de los cuales
sólo una tercera parte, se ocupa del Derecho penal
material sustantivo. La mayoría de ellos, en cambio, y
toda la primera parte tratan de derecho penal formal o adjetivo,
y de la
organización de los tribunales.

La Carolina admite la analogía. Advierte,
expresamente, a los jueces y legisladores, que deben pedir
consejo a los juristas en caso de duda. Además, en
aquellas situaciones en que la ley no prescriba en forma
obligatoria la especie de pena que corresponde, ella se determina
según el uso alemán o la decisión de los
juristas. La actividad punitiva se pone efectivamente en manos
del Estado, desapareciendo en forma definitiva el sistema de
Wergeld (el precio de la
sangre). Acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa,
hallándose esta última entre aquél y el caso
fortuito, a la vez que reconoce la tentativa. Nada dice, en
cambio, con respecto al concurso de delito. Se castiga,
también, la participación, con pena que depende de
la opinión de los juristas. Luego, con las ordenanzas de
Policía del Imperio, de 1530, se integra La Carolina.
Figura en ellas, además de normas
administrativas, un nuevo Derecho Penal, y junto a disposiciones
transitorias, una serie de nuevas e importantes figuras
delictivas.

Fueron estas ordenanzas, juntamente con la Carolina, la
piedra que sirvió de base a la evolución posterior
del Derecho penal de Alemania.

En la legislación española, se
manifestó en las Siete partidas del rey Alfonso X "el
sabio". Las disposiciones penales, están contenidas en la
partida séptima, que sintéticamente
establece:

• El carácter publico del derecho
  penal.
• La existencia de personas ininputables, tales como
  los locos, los menores de diez años, etc.
• La distinción entre hechos dolosos y culposos,
  y la existencia de hechos justificados (caso
  fortuito).
• Las penas para los delitos eran muy
  severas.

Evolución del Derecho penal

A medida que la humanidad progresa, van surgiendo nuevas
ideas tendientes a destruir la arbitrariedad ejercida por quienes
sustentan el poder. Son aquellas que conocidas como Humanismo y
teniendo por base la razón y el derecho
natural, colocan al hombre frente al Estado.

Hugo Grocio, en Holanda, desarrolla la primera teoría
independiente del derecho penal, siendo seguido en Alemania por
Samuel Puffendorf, Cristian Thomamasius, Cristian Wolff, y otros.
Para Grocio es contractual el principio del Derecho Penal,
así, el que comete un delito se obliga a sufrir una pena,
que es la consecuencia de él.

El movimiento filosófico que se extiende a
través de los siglos XVII, XVIII, XIX, modifica de manera
sustancial las instituciones
sociales, repercutiendo también hondamente, en la construcción del sistema penal. Becaria,
Howard y los hombres de la Revolución
Francesa, entre los que sobresalen con perfiles netos
Montesquieu y
Rousseau, en
menos de medio siglo trabajaron en el campo del Derecho penal, y
su esfuerzo sirvió de base a los hombres de la Escuela
Clásica.

Cesare Beccaria, en sus libro Dei
Delitti e delle pene, publicado por primera vez en 1764, expone
ideas críticas y reconstructivas del sistema penal
vigente, Beccaria lanza allí un anatema contra la pena de
muerte, contra las torturas y los procedimientos
inquisitivos, y exige mayor respeto por los
derechos del hombre en los juicios criminales. Pessina ha dicho
que la aparición del libro Dei delitti e delle pene, no
fue un momento en la historia de la ciencia,
sino el anuncio de una revolución, más aún, la
revolución misma, la cual antes de atacar a la autoridad
en su fundamento la combatía en sus excesos, que son
más visibles.

Siguiendo a Grocio, expresa Beccaria que la justicia
humana es muy distinta de la divina y que el Derecho penal nada
tiene que ver con esta última. Proclama la conveniencia de
prevenir los delitos en lugar reprimirlos teniendo sus ideas
amplias difusión y rápida expansión en la
doctrina.

La obra de Beccaria fue completada trece años
después por John Howard, quien con su obra The State of
prisons, aparecida en 1777, da las bases para un nuevo
régimen carcelario. Figura descollante en la ciencia
penitenciaria, su obra constituye el punto de partida de los
nuevos sistemas
carcelarios, ejerciendo innegable influencia en las concepciones
de Bentham y Mirabeau. Al respecto es dable recordar que siendo
Howard sheriff en Inglaterra,
conocía el estado
deplorable de las cárceles de un condado (Bedfordshare) y,
en el curso de un viaje, le asombraron las prisiones de la ciudad
holandesa de Ámsterdam. Como consecuencia, inició
un movimiento para construir establecimientos apropiados para que
el reo cumpla la pena privativa de la libertad. Impulsó
el trabajo
obligatorio para los condenados y asignó gran importancia
a la religión y a la instrucción.

Logró que el Parlamento inglés
se hiciera cargo de los sueldos de los guardia-cárceles y
el mantenimiento
de los establecimientos carcelarios por parte del
Estado.

Montesquieu y Rousseau dieron el impulso político
que permitió la aplicación práctica de estos
principios y
sostuvieron ellos también la necesidad de la reforma. El
primero, en el Espíritu de las leyes, lucha por la
proporcionalidad de las penas, sostiene que el resorte punitivo
del Estado se debilita al aplicar la pena de muerte por igual a
los delitos más graves y a los más leves, agregando
que tal procedimiento
crea desorientación en la apreciación de la
gravedad de las infracciones. Rousseau, sostiene la necesidad de
absoluta independencia
entre la política y el
derecho.

En 1740, Federico el Grande, en Alemania, suprime la
tortura, y en 1779 se ordena la reforma general del Derecho
penal, pero aun después de ésta, perdura el proceso
inquisitorio con la confesión como principal medio de
prueba.

Contemporáneamente, José II, en Austria
(1787) dicta un código penal, que puede ser considerado el
primero de la época humanista, aunque contiene graves
deficiencias.

Producida la Revolución Francesa, se da la
Declaración de los Derechos del Hombre (1789),
modificándose casi todos los códigos de Europa, Francia,
después de los códigos revolucionarios de 1791 y
1795, sanciona el Código Napoleón de 1810, aún en vigor, el
que ejerce marcada influencia sobre el de Baviera, dictado en
1813 y que inspiró numerosas disposiciones del proyecto
Tejedor.

Con Beccaria comienza el proceso de evolución
jurídica del Derecho Penal, que Francisco Carrara ha de
llevar a su más alta expresión a través de
su Programa del
curso del derecho criminal, publicado por primera vez en 1859. La
obra de Carrara admirable sistematizador cuyas doctrinas
representan la cúspide de la Escuela Clásica es la
culminación de la tendencia humanista. El sumo maestro de
Pisa, como justicieramente se le ha llamado, analiza, distingue
define y da al derecho penal, el método y
la economía
propias de una disciplina
científica.

En conclusión se puede afirmar que en este
período, la garantía jurídica del ciudadano
cobra gran auge, debido a la afirmación del principio
nullum crimen nulla poena sine lege. Se exige proporción
entre el hecho cometido y la pena que es su secuela,
abandonándose los rigores innecesarios y se advierte un
predominio de la pena carcelaria sobre los castigos que se
imponen.

Es decir que en el marco de la
ilustración, el movimiento iluminista da origen a un
derecho penal respetuoso de los derechos naturales del hombre,
presentando el rechazo al arbitrio judicial, colocándose
en una posición contraria al uso de la crueldad y
repugnando de los procedimientos atroces de indagación con
la exigencia de la ley previa para que pueda imponerse la
pena.

La Ilustración: Iluminismo italiano –
Aufklärung alemán

La ilustración – el Iluminismo de los
italianos o el Aufklärung de los alemanes – que como
dirección filosófica se caracteriza por su
empeño en extender la crítica
y la guía de la razón a todos los campos de la
experiencia humana, tuvo profunda influencia en el derecho penal.
A ella se debe que el debe que el derecho penal se convirtiera en
una regulación de la punibilidad sobre bases políticas
de garantía para los individuos frente a los derechos de
los gobernantes, en el sentido de que ni el delito ni su castigo
podían ser aplicados arbitrariamente.

Durante el siglo XVII se presentó en Europa el
absolutismo
monárquico, cuyos rasgos característicos son el
despotismo y la arbitrariedad. Se aplicaban habitualmente las
torturas, las mutilaciones y penas de muerte agravadas por
crueles suplicios.

Las pruebas más utilizadas era la
confesión mediante la tortura, existiendo evidente
desproporción entre el delito y la pena en el marco de un
proceso donde el acusado carecía de defensa en juicio y
las cárceles carecían de higiene. Se
permitía asimismo la aplicación analógica de
la ley penal.

Esta arbitrariedad desencadenó la reacción
y surgieron nuevas ideas basadas en el derecho natural y la
razón, esto se concretó en el Movimiento
Filosófico de la Ilustración donde sobresalieron
Montesquieu, Rousseau y otros; cuyas estas obras influyeron
directamente sobre Becaria quien, en su libro "De los Delitos y
Las Penas" propugnaría un profundo cambio,
basándose en la racionalidad, legalidad de
las leyes y publicidad:
sólo deben ser creadas y aplicadas por el Estado, con
igualdad y
proporcionalidad de las penas, expresando una fuerte
crítica a la pena de muerte.

Boward por su parte, en su obra "El Estado de las
Prisiones" propugna una reforma del sistema penitenciario:
cárceles higiénicas, separar a los condenados,
incentivar el trabajo.

Como consecuencia de este movimiento se produce la
codificación penal, dando como resultado en
Francia, tras la revolución de 1789, el dictado de dos
códigos: uno en 1791 y el otro 1795. En 1810 se sanciona
el Código Napoleónico, que mantiene su
vigencia.

En Alemania a través del Código de Baviera
se siente la influencia del Código Napoleónico, en
tanto que en Italia se redacta el Código de Sardo en
1859.

La mencionada Ilustración es un movimiento
filosófico y cultural que estuvo en Europa en el siglo
XVIII. Defendía la libertad intelectual, por lo cual
decía que se debía mejorar la calidad de
vida, la educación y
hacerla accesible a las masas. Prevaleció en ella la
investigación científica, siendo sus
representantes más importantes Voltaire,
Montesquieu y Rousseau.

Voltaire: Pensamiento racionalista,
muestra una
gran fe en el triunfo de la razón. Voltaire se revela
contra la censura, la intolerancia religiosa y el atraso de
la
administración de la justicia y la educación.

Montesquieu: Se lo puede considerar el primer
sociólogo del derecho. El hombre, en estado natural, no
tendrá conocimiento
pero sí tiene la facultad de conocer y pensar en la
conservación del ser, opinando que no existe guerra hasta
que el hombre se une en sociedad.

Rousseau: El orden social, es un orden cerrado
que sirve de base a los demás. Todos los hombres nacen
libres e iguales, pero solo enajenan su libertad por una utilidad.
Renunciar a la libertad es renunciar a la calidad del
hombre. Opina que existen cuatro clases de delitos: 1. Delitos
contra la religión; 2. Delitos contra las buenas
costumbres; 3. Delitos contra la tranquilidad y 4. Delitos contra
la seguridad de los
ciudadanos.

Idealismo alemán

El filósofo alemán del siglo XVIII
Immanuel Kant
perfeccionó con gran intensidad el idealismo a
través de su análisis crítico sobre los límites
del conocimiento asequible para el ser humano. Kant
sostenía que todo lo que se puede saber de las cosas es la
forma en que se manifiesta su experiencia, no hay modo de
averiguar lo que son en esencia en sí mismas. Sin embargo,
también consideraba que los principios básicos de
la ciencia se basan en la estructura de
la mente más que en el mundo externo.

El filósofo alemán del siglo XIX Georg
Wilhelm Friedrich Hegel consideraba
incorrecta la teoría de Kant que presenta como inevitable
la ignorancia humana sobre la verdadera naturaleza de
las cosas. Hegel defendía la inteligibilidad última
de todo lo que existe. También pensaba que los mayores
logros del espíritu humano (la cultura, la
ciencia, la religión y el Estado) no son resultado de
procesos
mentales determinados por una vía natural, sino que son
concebidos y mantenidos por la dialéctica, la actividad
del intelecto libre y reflexivo. Otras variantes del pensamiento
idealista pueden encontrarse en las obras de los alemanes del
siglo XIX Johann Gottlieb Fichte y Friedrich Wilhelm Joseph von
Schelling, del inglés del siglo XIX Francis Herbert
Bradley, de los estadounidenses del siglo XIX Charles Sanders
Peirce y Josiah Royce y del filósofo italiano del siglo XX
Benedetto Croce.

2. LA DENOMINADA
ESCUELA CLÁSICA Y SUS PRECURSORES. EL POSITIVISMO
CRIMINOLÓGICO: AUTORES PRINCIPALES Y CONCEPCIONES
FUNDAMENTALES. OTRAS ESCUELAS.

Las Escuelas Penales

En el siglo XVIII se inicia un gran movimiento de
codificación para distinguir las distintas ramas del
derecho (que hasta ese momento estaban mezcladas) y así
ordenarlas en distintos códigos. Pero esto no fue
suficiente ya que aparecen así diferentes corrientes
jurídicas que tratan de explicar sistemáticamente
el derecho penal.

Esas corrientes de opinión, expositoras del
derecho penal, de acuerdo a un sistema estructurado según
principios fundamentales, constituyeron las escuelas penales, que
desde distintos puntos de vistas trataron el derecho penal. Entre
las más importantes se encuentran:

• La Escuela Toscana – Escuela
  clásica
• Escuela Positiva o Positivismo
  criminológico
• La Escuela Dogmática que se divide en tres
  clases de pensamientos:
• Positivismo jurídico
• Normativismo
• Finalismo (la cual según Núñez
  es escuela, pero Soler no es una escuela sino un método
  de conocimiento del derecho penal).

Escuela clásica

La Escuela Toscana, también conocida como escuela
clásica del derecho penal, fue expuesta en sus bases por
Carmignani; perfeccionada y desenvuelta por Carrara quien termina
de construir y da sistema a la doctrina de Carmignani.

Francisco Carrara es quien pretende elaborar una
teoría pura general del derecho penal con pautas que le
sirvan al legislador de cada país para que éste, en
su propio país, elabore un derecho positivo
que no sea arbitrario (piensa en el legislador no el
juez).

Elabora la teoría partiendo de su
concepción de delito, afirmando que el mismo es una
"infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger
la seguridad de los ciudadanos, proveniente de un acto externo
del hombre, moralmente imputable y políticamente
dañoso". Esta definición implica que el delito no
es un ente de hecho sino un ente jurídico porque no es una
simple acción
del hombre, sino que es una infracción a la ley del
Estado, es la acción contraria al derecho positivo, a un
derecho determinado.

El método utilizado considera a la ley como un
dogma, como algo que no admite discusión, porque emana de
una ley suprema del orden. Utiliza el método deductivo, va
de lo general (la norma penal) a lo particular (al individuo que
se le va a aplicar la pena). Además estaba basado en
razonamientos lógicos, partiendo de principios superiores
y abstractos.

Dentro de los principios fundamentales enunciados, para
que una acción vaya en contra del derecho positivo y en
consecuencia reciba una sanción retributiva, es decir,
para que una acción sea delito, debe estar sustentado en
cuatro fuerzas:

• Dos fuerzas subjetivas; son las causas del
  delito
• Dos fuerzas objetivas; determinan las consecuencias
  del delito

Las fuerzas subjetivas son:

• Fuerzas físicas subjetivas; es el acto externo
  del hombre. Debe haber un acto externo para que haya delito
  porque es arbitrario castigar a las ideas mismas y las
  intenciones por las meras intenciones.
• Fuerza moral
  subjetiva: el sujeto debe ser responsable o sea culpable de lo
  que hace. La persona enferma mentalmente no es responsable del
  acto cometido en consecuencia no hay delito atribuible a ese
  infractor. Debe haber un hecho culpable.

Las fuerzas objetivas a su vez son:

• Fuerzas físicas objetivas; representa
  el daño inmediato causado por el hecho. Es la
  lesión de un bien jurídico individual o social
  (de la persona como tal o como miembro social).
• Fuerza moral objetiva; es el mal ejemplo, la
  intranquilidad que el delito produce en la sociedad. La alarma
  social que provoca el delito (pues para Carrara no se debe
  castigar un hecho que no provoque alarma social). En los
  códigos penales modernos existe la prescripción
  pues no tiene sentido castigar a alguien que provocó una
  infracción cuando se acaba la alarma social. Es la
  razón política de la pena (es decir que autoriza
  el castigo de un hecho como delito).