Evolución del pensamiento penal (página 3)

Respecto a la función y
el fin de la pena, Carrara expone una teoría
mixta, indicando que se debe imponer la pena porque se
delinquió (teoría absoluta) y para que no se
delinca en el futuro (teoría relativa).

Respecto al objeto de la represión penal, afirma
que se trata de una tutela o
protección de los derechos. Además
explica que para que un derecho penal sea
justo, la pena que se imponga al delito debe estar
sustentada en cuatro fuerzas que sean equivalente con las fuerzas
del delito.

Estas fuerzas son:

• Fuerza física subjetiva:
  acto externo del juez que impone la pena
• Fuerza moral
  subjetiva: es la voluntad racional del juez competente (pues el
  juez debe ser consciente y responsable de la pena que
  impone).
• Fuerza física objetiva: privación de un
  bien jurídico del delincuente, daño
  inmediato al delincuente pérdida de la libertad,
  multa, inhabilitación.
• Fuera moral objetiva: trae tranquilidad a la sociedad
  pues la pena para que sea justa debe traer tranquilidad a la
  sociedad.

En este contexto expresa que si la fuerza de la
pena va más allá de las fuerzas del delito, la pena
es arbitraria y excesiva, por cuya causa la sociedad le
tendrá más miedo a la pena que al delito. Sin
embargo, si la pena es insuficiente, no trae tranquilidad a la
sociedad, le falta la fuerza moral subjetiva.

Tal como se indicara, el principal representante de la
llamada Escuela
clásica es Francisco (Francesco) Carrara (1805 –
1888) quien en su celebre "Programa" afirma
que el delito es un ente jurídico y expresa -dando razones
de su definición- que se requiere como muy importante, que
aquel constituya una violación de la Ley promulgada,
ya que esto, dará seguridad a las
relaciones
humanas. Dice también que su noción se deduce
de su conflicto o
contradicción habidos entre la conducta humana y
la prohibición de la Ley.

Este último, sin embargo, fue posteriormente
rectificando por Binding, quien concibió lo que ya nadie
discute: "el delito no es la infracción de la Ley positiva
sino la infracción de la norma que es tutelada por
aquella", ya que el criminal, en su proceder reprochable, no
cumple sino una actividad que está descrita en la Ley, a
la que se adiciona un castigo.

La teoría de Carrara, que tuvo ilustres
antecesores en Carmigniani, Romagnosi y Feuerbach,
resurgió de las sombras en la que había sido sumida
por los embates de la escuela positiva, y luego de los intentos
de la terza scuola (Alimena, Carneveli), de los
político-criminalistas (Von Lizt, van Van Hamel, etc.) y
de los llamados técnico-jurídicos (Manzini, Rocco)
para lograr una síntesis.
Este se obtiene, por fin a partir de los estudios de Ernt Von
Beling, Max Ernst Mayer y Edmundo Mezger, enraizados
indiscutiblemente en aquella doctrina del maestro de Pisa, que
resulta técnicamente superada o completada con motivo de
la concepción dogmática.

Escuela positiva o positivismo
criminológico

Parte de una concepción diferente del delito de
la Escuela Toscana o Clásica. La Escuela Positiva estudia
el delito no como ente jurídico, como una
infracción a la ley del Estado, sino
que sostiene que el delito es un ente de hecho.

Es decir que esta escuela estudia al delito como un
hecho fenomenal humano anormal para una sociedad determinada (sin
importarle si va en contra de la ley). Por ejemplo; el homicida
es una persona anormal.
Por esta causa el delito es un ente de hecho que se analiza como
un mero fenómeno anormal, que puede estudiarse como un
fenómeno personal (se
estudia al delincuente) ó como un fenómeno social
(se estudia la delincuencia)

El positivismo criminológico sostiene que la pura
consideración del delito como un ente jurídico,
resulta ineficaz para luchar contra las causas del delito. En
consecuencia es necesario, no fijarse tanto en la ley, porque el
mundo de la delincuencia no está regido por el principio
de la responsabilidad personal frente al derecho,
fundada en el libre albedrío, ni por el de la casualidad,
sino que se basa en el factor causal, que es el modo de ser del
delincuente, como también en la influencia del medio
ambiente. Esto implica que para la Escuela Positiva el que
delinque no posee libertad, está fatalmente determinado a
delinquir.

Existen dentro de esta escuela dos
corrientes:

• Lombroso afirma que el sujeto está determinado
  a delinquir por condicionamientos orgánicos y
  psíquicos, sosteniendo la existencia del delincuente
  nato. Sin embargo cayó en un error lógico, ya que
  observaciones parciales de un grupo de
  presos, la generalizó para todos los delincuentes, sin
  dar importancia a los condicionamientos sociales.
• Ferri por su parte expresa que para que un sujeto
  delinca son necesarias los condicionamientos orgánicos,
  psíquicos, telúricos (condiciones
  geográficas) y sociales (tiene igual relevancia que la
  anterior). Por todos estos condicionamientos el sujeto delinque
  porque no tenía más remedio que delinquir. No
  podemos hablar entonces de una sanción en base a la
  responsabilidad moral, sino que la razón de la
  sanción es la responsabilidad
  social, la peligrosidad del sujeto, porque puede hacerse
  daño a si mismo y a la sociedad. Esto implica que si el
  sujeto es peligroso hay que apartarlo de la sociedad por una
  razón de defensa social, siendo la sanción no una
  pena sino una medida de seguridad, siendo esta posición
  un importante aporte de la Escuela Positiva al derecho
  penal.

Los representantes de esta escuela opinan que para los
locos, dementes o retardados mentales que hacen las cosas sin
comprender, en estado de inconsciencia, no tiene sentido la pena,
hay que enclaustrarlos como medida de seguridad. Nuestro código
penal adoptó esta posición en el artículo
34º inciso primero.

A pesar de sus errores (ya que sin desearlo
fundamentaron jurídicamente los grandes regímenes
autoritarios al desconocer el libre albedrío del hombre), esta
Escuela dio origen a la criminología y a la sociología criminal.

Podemos afirmar entonces, analizando sus principales
exponentes, que dentro de la Escuela Positiva Enrique Ferri
encaró los aspectos sociológicos, siendo el mentor
del proyecto de
código penal Italiano. Este estudioso denunció a la
escuela clásica "caracterizada por excesos liberales",
según su punto de vista, aspecto que determinó la
existencia de otro grupo de autores que trataron de lograr una
síntesis para concretar una tercera escuela que abarcara a
positivistas y clásicos. La disputa fue entre la
concepción biológica del hombre (positivistas) y la
concepción filosófica del hombre
(clásicos).

Dentro de la escuela positivista, Rafael Garófalo
se encargó de los elementos jurídicos, haciendo
surgir la idea sobre el delito natural como una lesión de
aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos
altruistas fundamentales de piedad y honestidad, en el
punto de
equilibrio en que se encuentran en las razas humanas
más civilizadas, cuya medida es necesaria para la
adaptación del individuo a la
sociedad.

Por su parte Cesare Lombroso (1835-1909),
criminólogo y antropólogo italiano, afirmaba que
las características mentales de los individuos dependen de
causas fisiológicas. Postuló la existencia de un
"tipo criminal" que sería el resultado de factores
hereditarios y degenerativos más que de las condiciones
sociales. En un principio sus ideas fueron rechazadas en casi
toda Europa, pero
más tarde se aplicaron en la reforma del tratamiento de la
locura criminal. En la actualidad, su teoría de la
criminalidad hereditaria está superada por el determinismo
biológico que implica, otorgando la criminología
mayor importancia a los factores sociales en que se forma
la
personalidad del delincuente.

El método del
positivismo era inductivo y experimental: se encaraba el estudio
de hechos concretos y del individuo, estudio de determinado
número de actos delictivos y la personalidad
de sus autores y con esos datos
experimentales, empíricos se elaboraba una norma penal
adecuada a esa realidad. Va desde lo particular a lo general. El
delito se considera un fenómeno natural, no es un acto
jurídico, es un hecho humano concreto
producto de la
convivencia de los hombres en sociedad.

Respecto a la imputabilidad, los positivistas niegan el
libre albedrío, sostienen un fatalismo, un determinismo
propio de los fenómenos naturales. El individuo delinque
porque existe en el una cierta peligrosidad o una tendencia
natural para delinquir y se lo hace responsable porque esos actos
perjudican a la sociedad en la que vive (responsabilidad
social).

Como consecuencia la sanción no tiene carácter de pena sino de cumple la
función de una medida de seguridad, preservar el bienestar
de la sociedad y readaptar al delincuente al medio social.
Desaparece la distinción entre pena y medidas de
seguridad.

Comparación entre la escuela clásica y
la positivista

En el siguiente cuadro se desarrolla una breve
comparación entre las dos escuelas detalladas
anteriormente:

Las escuelas intermedias

El conflicto entre las escuelas clásica y
positiva, suscitó la aparición de nuevas doctrinas,
de entre las que merecen mención la terza escuola, la
escuela sociológica alemana y la llamada escuela política
criminal.

.La "Terza Scuola"

Fue Emmanuele Carnevale quien, en su artículo
"Una tercera escuela de derecho penal en Italia",
publicado en julio de 1891, sentó las bases de esta nueva
dirección, siendo su doctrina desarrollada
en el Diritto Criminales (Roma
1932)

Los rasgos fundamentales de esta escuela son:

• Niega el libre albedrío, toma la
  concepción del delito como un fenómeno individual
  y social y presta atención al estudio científico del
  hombre delincuente y de la criminalidad.
• Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la
  absorción del derecho penal por la sociología
  criminal.
• De la escuela clásica toma el principio de la
  responsabilidad moral, distinguiendo entre imputables e
  inimputables, según que sean capaces o no de sentir la
  eficacia
  intimidatoria de la pena; pero no considera al delito como un
  ente jurídico, no como un acto de ser dotado de
  libertad.
• La imputabilidad emana de la voluntad y de los
  motivos que la determinan y tiene su base en la dirigibilidad
  del sujeto, es decir, en su actitud para
  sentir la coacción psicológica, de ahí que
  sólo son imputables los que sean capaces de sentir la
  amenaza de la pena.
• Rechaza la doctrina de la semirresponsabilidad: las
  penas y las medidas de seguridad, tienen un mismo fin, la
  defensa social.

La escuela sociológica alemana

Franz Von Liszt, al pronunciar una conferencia en
1881 en la ciudad de Marburgo, enuncia los postulados de esta
nueva corriente ideológica. Posteriormente desarrolla su
pensamiento en
varios trabajos y muy particularmente en su Tratado de Derecho
Penal.

Sostuvo que el delito es un resultado de causas de
diversas índoles, unas de carácter individual,
otras de carácter externo, físicas y sociales,
primordialmente económicas. La pena se justifica, por que
mantiene le orden jurídico y como consecuencia de ello, la
seguridad
social. La pena es de carácter preventivo y no
sólo retributivo, la carencia esencial de esa doctrina,
está dada por el rechazo de la concepción
antropológica y unilateral del delito, al par que se
realza la importancia de los factores sociales, de donde deriva
su designación.

3. EL
POSITIVISMO JURÍDICO. EL NORMATIVISMO. EL FINALISMO.
MODELOS
FUNCIONALISTAS.

Escuela Político criminal

La Unión Internacional de Derecho Penal, creada
en 1889 por Von Litsz, Van Hamel, y Prins, se encauza en la
línea de las escuelas intermedias. Este positivismo
crítico, sustentado por la tendencia político
– criminal, ha logrado imponer su criterio en un
número bastante grande de códigos
modernos.

Son contradictorias las posiciones en torno a esta
tendencia doctrinaria .Unos como Rocco, la tienen por una postura
científica ajena al derecho penal, otros como Florian y
Manzini, la consideran dentro del campo del derecho, pero no
susceptibles de concretarse en fórmulas
legislativas.

Estas contradicciones son en realidad consecuencia de un
equívoco, ya que es necesario distinguir la
política criminal como ciencia y como
escuela. Como ciencia – sin entrar a discutir si es o no
tal – podemos definirla como el estudio del conjunto de
medios de
lucha contra la delincuencia. Como escuela se orienta dentro del
positivismo crítico.

En realidad la política criminal hace uso de las
concepciones de las dos escuelas fundamentales; la clásica
y la positiva, tratando de poner orden en sus postulados. Emplea
el método experimental en las ciencias
criminológicas y el lógico abstracto en el Derecho
Penal.

Mantiene la fórmula extrajudicial de la
imputabilidad, pero acepta también la del Estado peligroso
para ciertas categorías de delincuentes temibles.
Considera que el delito es tanto un fenómeno natural como
ente jurídico y sostiene que deben aplicarse tanto las
penas como las medidas de seguridad.

Es decir que nace como una necesidad de armonizar
aquellos postulados extremos, propuestos por positivistas y
clásicos, para luego poder llevarlo
a la práctica, proponiendo una modificación de las
leyes
vigentes.

El método empleado es la reforma de legislaciones
en uso, considerando las disciplinas que integran la enciclopedia
criminológica.

Por esta causa va a aplicar, en cuanto a la
elaboración:

• Para las ciencias normativas que tienen por objeto el
  estudio de las normas penales,
  el método deductivo que se rigen por el deber
  ser.
• Para las ciencias causales-explicativas que tienen
  por objeto el estudio del delito y del delincuente, el
  método inductivo, experimental, empírico, regidas
  por el ser

En cuanto a la aplicación el utilizado es
el método deductivo.

Respecto del delito, era un hecho humano, un
fenómeno natural (escuela Positiva); pero aceptaban que el
hecho carecía de importancia en tanto y en cuanto la ley
no lo definiera como delito (escuela Clásica).

Con relación a la imputabilidad, afirman que se
parte de la responsabilidad moral – libre albedrío,
admitiendo la existencia de individuos más peligrosos que
otros como también existen aquellos individuos que tienen
sus facultades mentales alteradas a un nivel tal que carecen de
la libertad de discernir.

La sanción en principio tiene carácter
retributivo (pena – castigo), a la vez persigue la
protección de ciertos bienes
jurídicos (reconocidos y tutelados por la ley).

Se sostuvo la conveniencia de eliminar de las
legislaciones positivas las condenas de corta duración
procurando la libertad del individuo (mediante la condena y
libertad condicional).-

La influencia de la escuela de la política
criminal sobre las instituciones
reside fundamentalmente en su concepción acerca de la
imputabilidad y de la sanción.

La Escuela Dogmática: positivismo
jurídico, finalismo, normativismo

Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), jurista y
filósofo alemán, autor de la teoría del
impulso psíquico (psischische Zwang), según la cual
el propio temor al castigo ha de ser suficiente para disuadir a
los criminales en potencia, es
considerado el fundador de la moderna ciencia del derecho
punitivo que sentó las bases del método
dogmático para el estudio del derecho penal vigente, pues
pretende interpretar el derecho positivo
de cada país sistemáticamente.

Feuerbach nació en Hainichen, localidad
próxima a Jena, y se doctoró en Filosofía
por la Universidad de
esa ciudad. En 1805 el ministro de Justicia de
Baviera le encargó la elaboración de un nuevo
código penal. Figura de gran relieve en el
Derecho penal alemán, Feuerbach pensaba en esencia que el
Derecho es independiente de la moral, y
siempre se opuso a la pena como venganza. Sus teorías
tomaron cuerpo en el Código Penal de Baviera de 1813, que
después tendría un gran influjo en otros estados
alemanes (Sajonia, Württemberg, Hannover y Brunswich),
así como en códigos sudamericanos como es el caso
de Argentina. Su aportación fue decisiva para la
abolición de la tortura en Baviera (1806), y dejó
sentadas las bases para la adopción
del sistema de
procedimiento
público. También fue uno de los primeros estudiosos
de la psicología
criminal. Entre sus trabajos figuran la Crítica
de los Derechos naturales (1796) y el famoso Manual de Derecho
común alemán (1801).

La escuela dogmática se ocupa del estudio del
derecho positivo de cada país interpretado y expuesto
sistemáticamente de acuerdo a sus propias
características (a diferencia de Carrara elabora una
teoría general que otorga pautas al legislador)

Entre los precursores de la teoría
jurídica del delito deben mencionarse a Berner, quien
individualiza la acción
como intervención viva de la voluntad frente al hecho
realizado o la omisión voluntaria de un movimiento del
cuerpo.

Por su parte Beling, partiendo del principio de legalidad y de
reserva, sostuvo que el Derecho Penal regula o atrapa solo
algunas conductas humanas que están específicamente
determinadas y por eso tales conductas deben estar descriptas en
tipos o en vagas enunciaciones, la tipicidad es la
adecuación de la conducta en el
caso concreto al catálogo de hechos.

Binding, con su teoría de las normas, establece
que la conducta delictiva, es contraria a la norma penal, esas
normas exigen obediencia, aspecto que implica que son un presupuesto de la
ley penal y tiene fuerza por sí misma, individualizando de
esta manera a la antijuricidad.

También debe mencionarse a Merkel, quien es
inicialmente quien elabora una idea de culpabilidad,
como actividad voluntaria de intereses sociales, el dolo y la
culpa son sus expresiones formales.

Las ramas de la dogmática son:

• Positivismo jurídico
• Finalismo
• Normativismo

Se diferencian no por los elementos que constituyen el
delito (hecho típico, antijurídico, culpable) sino
en el concepto que se
tiene de los mismos. Finalmente es importante considerar que para
Soler no es una Escuela sino un método de interpretación.

4.
CRIMINOLOGÍA CRÍTICA, ABOLICIONISMOS, GARANTISMOS.
DERECHO PENAL DE MÍNIMA INTERVENCIÓN: NOCIONES
BÁSICAS.

Criminología

La Criminología es la ciencia
social que estudia la naturaleza,
extensión y causas del crimen; características de
los criminales y de las organizaciones
criminales; problemas de
detención y castigo de los delincuentes; operatividad de
las prisiones y de otras instituciones carcelarias;
rehabilitación de los convictos, tanto dentro como fuera
de prisión, y la prevención del delito. La ciencia
de la Criminología tiene dos objetivos
básicos: la determinación de causas, tanto
personales como sociales, del comportamiento
delictivo y el desarrollo de
principios
válidos para el control social
del delito. Para la consecución de estos objetivos, la
Criminología investiga a partir de los descubrimientos de
otras disciplinas interrelacionadas con ella, tales como la
Biología,
Psicología, Psiquiatría, Sociología, y
Antropología.

Las causas del crimen: No se conocen a ciencia
cierta las causas del delito. La teoría más antigua
a este respecto, basada en la Teología, afirmaba que los
delincuentes son personas perversas, que cometen crímenes
de una forma deliberada, porque están instigados por el
demonio u otros espíritus malignos. Aunque estas ideas han
sido descartadas por la moderna Criminología, persisten en
muchas regiones del mundo y se encuentran en el fondo de las
razones para imponer penas muy severas a los
delincuentes.

Desde el siglo XVIII se han formulado varias
teorías que han logrado avances en la explicación
del delito. Uno de los primeros intentos para explicarlo desde
una postura más científica que teológica fue
planteado a finales del siglo XVIII por el médico y
anatomista alemán Franz Joseph Gall, que intentó
relacionar la estructura
cerebral y las inclinaciones del criminal. Esta teoría fue
popular durante el siglo XIX, pero hoy se encuentra abandonada en
el descrédito. Una teoría biológica
más sofisticada fue desarrollada a finales del siglo XIX
por el criminólogo italiano Cesare Lombroso, que afirmaba
que los delitos son
cometidos por aquellos que nacen con ciertos rasgos
físicos hereditarios y reconocibles. La teoría de
Lombroso fue refutada a comienzos del siglo XX por el
criminólogo británico Charles Goring. Este autor
hizo un estudio comparativo entre delincuentes encarcelados y
ciudadanos respetuosos de las leyes, llegando a la
conclusión de que no existen los llamados ‘tipos
criminales’ con disposición innata para el crimen.
Los estudios científicos recientes han confirmado las
tesis y
observaciones de Goring. Sin embargo, algunos investigadores
siguen manteniendo que ciertas anormalidades en el cerebro y en el
sistema endocrino contribuyen a que una persona tenga
inclinación hacia la actividad delictiva.

Otro intento de explicación del delito fue
iniciado en Francia por el
filósofo político Montesquieu,
que intentó relacionar el comportamiento criminal con el
entorno natural y físico. Sus sucesores han intentado
reunir pruebas
tendentes a demostrar que los delitos contra las personas, como
el homicidio, son
hasta cierto punto más frecuentes en climas
cálidos, mientras que los delitos contra la propiedad,
como por ejemplo el robo, son más numerosos en regiones
frías.

Otros estudios parecen indicar que la criminalidad
desciende en directa relación con el descenso de la
presión
atmosférica, el incremento de la humedad y las
temperaturas altas.

Numerosos e importantes criminólogos del siglo
XIX, sobre todo los relacionados con movimientos socialistas,
consideraron el delito como efecto derivado de las necesidades de
la pobreza.
Estos autores señalaron que quienes no disponen de bienes
suficientes para satisfacer sus necesidades y las de sus familias
por las vías legales y pacíficas se ven empujados
con frecuencia al robo, el hurto, la prostitución y otros muchos delitos. La
criminalidad tiende a aumentar de una forma espectacular en
periodos de desempleo masivo.
Los criminólogos tienen una visión más
amplia y profunda del problema y culpan de la mayoría de
los delitos a las condiciones de necesidad y carencia asociadas
con la pobreza. Las
condiciones vitales de quienes se hallan en la miseria, de forma
muy especial en los barrios más marginados, se
caracterizan por la superpoblación, la falta de
privacidad, los espacios inadecuados para vivienda, la carencia
de medios para la diversión y los problemas sanitarios.
Este tipo de condiciones generan sentimientos de necesidad y
desesperación que conducen al crimen como salida, y que
son estimulados por el ejemplo de aquellos que por esta
vía han logrado escapar de la extrema pobreza hacia lo que
aparece como una vida mejor.

Otros teóricos relacionan la criminalidad con
el estado
general de la cultura, sobre
todo por el impacto desencadenado por las crisis
económicas, las guerras, las
revoluciones y el sentimiento generalizado de inseguridad y
desprotección derivados de tales fenómenos. Cuando
una sociedad se vuelve más inestable y sus ciudadanos
sufren mayor angustia y temor ante el futuro, la criminalidad
tiende a aumentar. Esto es cierto en lo referente a la delincuencia
juvenil, como ha evidenciado la experiencia de Estados Unidos
desde la II Guerra
Mundial.

El último de los grupos de
teorías más importantes al respecto es el elaborado
por psicólogos y psiquiatras. Estudios realizados por
investigadores del siglo XX, como el criminólogo americano
Bernard Glueck y el psiquiatra británico William Healy,
han señalado que cerca de una cuarta parte de la población reclusa está compuesta por
psicóticos, neuróticos o personas inestables en el
plano emocional, y otra cuarta parte padece deficiencias
mentales. Estas condiciones mentales y emocionales, de acuerdo
con estas teorías, determinan que algunas personas tengan
una mayor propensión a cometer delitos. Diversos estudios
recientes sobre criminales y delincuentes han arrojado más
luz sobre los
desequilibrios psicológicos que pueden conducir a un
comportamiento criminal.

Desde la mitad del siglo XX, la creencia de que el
delito puede ser explicado por una teoría única ha
sido abandonada. Los expertos se inclinan a asumir las
teorías del factor múltiple o de la causa
múltiple, es decir, que el delito surge como consecuencia
de un conjunto plural de conflictivas y convergentes influencias
biológicas, psicológicas, culturales,
económicas y políticas.
Las explicaciones basadas en la causa múltiple parecen
más verosímiles que las teorías anteriores
de la simple causa única. En último extremo, siguen
sin estar claras las causas del delito, porque la
interrelación de los factores en presencia en cada caso es
difícil de determinar.

Tratamiento de los criminales: Junto a las
teorías de la causa del delito, se han ido aplicando
varios modelos correccionales. Así, la antigua
teoría teológica y moral entendía el castigo
como una retribución a la sociedad por el mal realizado.
Esta actitud todavía pervive. En el siglo XIX, el jurista
y filósofo británico Jeremy Bentham intentó
que hubiera una relación más precisa entre castigo
y delito. Bentham creía que el placer podía ser
medido en contraste con el dolor en todas las áreas de la
voluntad y de la conducta humana. Argumentaba este autor que los
delincuentes dejarían de delinquir si conocieran el
sufrimiento específico al que serían sometidos si
fueran apresados. Bentham, por tanto, instaba a la
fijación de penas definidas e inflexibles para cada
clase de
crimen, de tal forma que el dolor de la pena superara sólo
un poco el placer del delito. Este pequeño exceso
sería suficiente para resultar disuasivo de una forma
eficaz, pero no tanto como para resultar una crueldad gratuita
por parte de la sociedad. Este cálculo de
placeres y dolores estaba basado en postulados
psicológicos que ya no se aceptan.

La tentativa de Bentham fue hasta cierto punto superada
a finales del siglo XIX y principios del XX por un movimiento
conocido como escuela neoclásica.

Este colectivo rechazaba las penas fijas y
proponía que las sentencias variasen en relación
con las circunstancias concretas del delito, como la edad, el
grado intelectual y estado psicológico del delincuente,
los motivos subyacentes y otros factores que pudieran haberlo
incitado a su comisión, así como los antecedentes
penales y anteriores intentos de rehabilitación. La
influencia de la escuela neoclásica dio lugar al
desarrollo de conceptos tales como grados del delito y de la
pena, sentencias indeterminadas y responsabilidad limitada de los
delincuentes más jóvenes o deficientes
mentales.

Hacia la misma época, la llamada escuela italiana
otorgaba mayor importancia a las medidas preventivas del delito
que a las destinadas a reprimirlo. Los miembros de esta corriente
argumentaban que los individuos se ven determinados por fuerzas
que operan al margen de su control, por lo que no podían
ser responsables por entero de sus crímenes. En este
sentido, impulsaron el control de la natalidad, la censura de la
pornografía y otras iniciativas orientadas
a mitigar los factores que, a su entender, empujaban a la
actividad delictiva. La escuela italiana ha dejado una perdurable
influencia en el pensamiento de los criminólogos
actuales.

Nuevas tendencias en el tratamiento de los
delincuentes: Los intentos modernos de tratamiento de los
delincuentes deben casi todo a la Psiquiatría y a los
métodos de
estudio aplicados a casos concretos. Todavía queda
mucho por aprender de los delincuentes que son puestos en
libertad condicional y cuyo comportamiento dentro y fuera de la
prisión se estudia detenidamente. La actitud de los
científicos contemporáneos es que los delincuentes
son individuos y que su rehabilitación sólo
podrá lograrse a través de tratamientos
individuales y específicos. Por otro lado, el incremento
de la criminalidad juvenil desde la II Guerra Mundial
ha preocupado a la opinión
pública y ha estimulado el estudio sobre los
desequilibrios emocionales que engendra la
delincuencia.

El creciente conocimiento
de la delincuencia ha contribuido a la comprensión de las
motivaciones de los criminales de todas las edades. En los
últimos años, la delincuencia ha sido atacada desde
muchos campos. Aumentar la eficacia de esta labor mediante
actuaciones policiales y los procesos
judiciales ha sido una de las principales preocupaciones de los
criminólogos.

Esta inquietud se fundamenta en la convicción
ética y
doctrinal de que los criminales no pueden ser tratados y
rehabilitados hasta que son prendidos y procesados, y de la
conciencia de que
si se comete un delito se tiene grandes probabilidades de ser
detenido y condenado, lo que representa el más eficaz
instrumento disuasorio para reprimir la actividad delictiva. Un
estudio realizado en 1942 en Estados Unidos reveló que
sólo el 25% de los autores de delitos denunciados era
arrestado, sólo el 5% condenado y únicamente el
3,5% encarcelado. De acuerdo con los informes del
FBI, al final de la década los arrestos habían
subido hasta el 29% de los delitos denunciados, y las condenas
alcanzaban al 22%. Las proporciones de detenciones y condenas de
delincuentes continuaron aumentando durante la década de
1950, en gran medida gracias a los avances de los métodos
policiales.

En las décadas de 1960 y 1970 la criminalidad, en
particular los delitos violentos, aumentó con claridad,
pero descendió el número de condenas. Al principio
de la década de 1980 la criminalidad se estabilizó
y luego comenzó a descender lentamente.

El tratamiento y rehabilitación de los
delincuentes ha mejorado en muchas áreas. Los problemas
emocionales de los condenados han sido estudiados: se han hecho
esfuerzos para mejorar su situación. En este sentido,
psicólogos y trabajadores sociales han sido formados para
ayudar a adaptar y reinsertar en la sociedad a los condenados que
se hallan en libertad condicional, a través de programas de
reforma y rehabilitación dirigidos tanto a jóvenes
como a adultos.

En numerosas comunidades se han realizado iniciativas
destinadas a afrontar las condiciones que generan delincuencia.
Los criminólogos reconocen que tanto los delincuentes
juveniles como los adultos son el principal producto del
hundimiento de las normas sociales tradicionales, a consecuencia
de la industrialización, la urbanización, el
incremento de la movilidad física y social y los efectos
de las infravivienda, el desempleo, las crisis económicas
y las guerras.

La mayoría de los criminólogos cree que
una prevención efectiva del delito requiere instituciones
y programas que aporten guías de actuación y el
control realizado, tanto en el plano teórico, como en el
que atañe a la tradición, por la familia y
por la fuerza de la costumbre social. La mayoría de la
opinión pública entiende que para solucionar el
problema de la delincuencia es importante el arresto y condena de
los delincuentes y plantear la alternativa de su
reinserción, aunque en los últimos años se
están fortaleciendo las actitudes de
los que piensan que la rehabilitación está fallando
y que hacen falta, en cambio,
imponer penas más largas y severas para los
delincuentes.

Criminología crítica

Existen corrientes de pensamiento que cuestionan la
utilización de la violencia
organizada de una comunidad por
parte del Estado, quien posee el monopolio de
la fuerza, sobre un miembro que se ha desviado según las
pautas de convivencia que dicha sociedad haya declarado como
necesaria. La crítica se dirige al mito del
derecho penal como derecho igual por excelencia. Sostienen que el
derecho penal tiende a privilegiar intereses de la clase
dominante y a inmunizar la criminalización de
comportamientos dañosos de individuos a ella
pertenecientes, orientando la penalización de delitos a
comportamientos de las clases subalternas, es decir:

• El derecho penal no defiende a todos y cuando castiga
  lo hace desigualmente y de modo parcial.
• La ley penal no es igual para todos.
• El orden jurídico es clasista, destinado a
  asegurar poderes de privilegio, que se aplicaban de modo
  selectivo y desigual tendiendo a obtener la sumisión al
  modelo.

Afirman que esto solo se logra con la elección de
la figura legal delictiva y su intensidad, que a menudo
está en relación inversa con la dañosidad
social de los comportamientos. Estos mecanismos de
criminalización acentúan más el
carácter selectivo del derecho penal, que también
cumple una función activa de producción de relaciones de desigualdad
como la aplicación de penas estigmatizantes, especialmente
la cárcel, que actúa de modo negativo al
obstaculizar el posterior ascenso social. De acuerdo con esta
corriente de opinión, el problema fundamental reside en el
hecho de justificar la violencia organizada de una comunidad
sobre uno de sus miembros, resaltando que recién con un
cambio social de fondo podría hablarse de una sociedad mas
justa, capaz de tutelar los verdaderos intereses de las
mayorías desprotegidas.

Podría decirse que esta corriente proclamó
un compromiso con un modelo determinado de cambio social que
actualmente entró en crisis, apelando a esta teoría
como reacción consecuente al rechazo extremo del modelo
capitalista. Hoy, con la caída de Unión
Soviética y con la casi extinción de las
políticas anticapitalistas en Latinoamérica, la criminología
crítica quedó desnuda de propuestas.

Abolicionismo

Las doctrinas abolicionistas no encuentran
justificación alguna en el derecho penal y propugnan su
eliminación porque consideran que las ventajas
proporcionadas por el derecho penal son inferiores a sus
perjuicios.

Creen beneficiosa la abolición de la forma
jurídica penal de la sanción punitiva y su
sustitución por medios pedagógicos e instrumentos
de control informal o inmediatamente social. Proponen la
sustitución de la forma penal de la reacción
punitiva por tratamientos terapéuticos informales pero
siempre institucionalizados, coercitivos y no meramente social.
El abolicionismo penal sienta sus bases en la negativa de
cualquier clase de justificación por parte del
Estado.

Las corrientes abolicionistas, si bien presentan como
fin común la abolición del sistema penal como modo
de control social y medio de resolución
de conflictos, no alcanzan univocidad en cuanto a los
métodos a ser empleados frente a la desaparición de
dicho sistema, encontrándose varias posiciones bien
diferenciadas que van desde el abolicionismo marxista
(radicalizado) de Stirner, quien propugnaba la
desaparición del Estado y la ausencia de todo medio de
control social, pasando por las posiciones menos extremas
(Malatesta, Godwin), si bien propiciando sistemas de
control muchas veces más violentos que el propio poder
punitivo, hasta llegar a las tendencias más modernas
(Christie, Hulsman, Mathiesen, etc.) conformando el amplio
abanico del abolicionismo.

Abolicionismo radical: En las doctrinas radicales
no sólo no justifican las penas, sino que ni siquiera las
prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitiman cualquier tipo
de coerción sea ésta penal o social. El mayor
exponente de esta teoría es Max Stirner. Desvaloriza
cualquier orden, no sólo el jurídico sino
también el moral, llega a atribuir valor a la
trasgresión y a la rebelión, concebidas como
auténticas manifestaciones del egoísmo amoral del
yo, que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni
juzgar.

Abolicionismo holista anarquista: Se limitan a
reivindicar la supresión de la pena como medida
jurídica y coercitiva e incluso al derecho penal, pero no
la eliminación de cualquier forma de control social.
Caracterizan a la pena como inútil o en función y
defensa de contingentes de intereses dominantes, proponen en su
lugar técnicas
no jurídicas sino morales y sociales, o la función
invisible de la educación
moral.

En contraposición a las radicales, estas
doctrinas son moralistas y solidarias basadas en una moral
superior de corte iusnaturalista que debería regular
directamente a la sociedad.

Abolicionismo post-marxista: En esta doctrina hay
elementos de confusión entre derecho y moral, basados en
el cese de cualquier tensión post-revolucionaria, a
través del carácter autocorrector de la sociedad
comunista. Con la idea de la futura extinción del Estado,
los hombres liberados de la esclavitud
capitalista se acostumbran a observar reglas de convivencia
social sin constricción del aparato del Estado para
concebir después, como instrumento para la educación de millones
de trabajadores, un nuevo Estado a cuyo control nadie
podrá sustraerse.

Estas doctrinas ya sean radicales u holistas, eluden
cuestiones más especificas de la justificación y de
la deslegitimación del derecho penal (cantidad y calidad de penas,
de las prohibiciones, técnicas de comprobación
procesal) no ofreciendo contribución alguna a la
solución de los difíciles problemas relativos a la
limitación y al control del poder punitivo, siendo dable
recordar la expresión de Fucault "el abolicionismo es una
Utopía que se agota en si mismo".

 Derecho Penal de mínima
intervención

Según los estudios realizados sobre los sistemas
penitenciarios, se llegó a la conclusión de que la
cárcel es contraria a todo moderno ideal educativo, la
degradación comienza con la detención del penado,
al cual se despoja al encarcelarlo hasta de los símbolos exteriores de su propia
autonomía (vestimenta, objetos personales, etc.). El
período de socialización que experimenta el preso no
lo logra equilibrar ninguna técnica
terapéutica.

Al nombrar los perjuicios que producen las
cárceles se pueden destacar:

• La desculturización: Que son las
  desadaptaciones sufridas por los presos a condiciones que son
  necesarias para la vida en libertad, que ha perdido.
  Incapacidad para aprehender del mundo externo y
  formación de una imagen negativa
  de él.
• Prisionalización: Que es cuando se
  asume los valores
  característicos de comportamientos de la subcultura
  carcelaria.

La tesis dada a conocer por Elías Newman implica
un moderno planteo en la ejecución de la pena privativa de
la libertad. El planteo de la prisión abierta es reciente.
Algunos países hallan en este régimen, una
solución al problema de la superpoblación
penitenciaria, en tanto que otros lo adoptan por razones
económicas.

Entre las ventajas e inconvenientes planteadas por el
autor podemos distinguir:

• Es mas propicio tanto física como mental para
  el recluso (el hecho de desplazarse por espacios al aire libre,
  cultivar tierras, etc.).
• Ejercen para sí una influencia moralizadora
  favorable a la disciplina,
  en comparación a otras prisiones de mayor seguridad
  porque se establece un orden espontáneo de solidaridad
  imperante debido a la ausencia de coacción física
  y mental, los reclusos comienzan a sentir deseos de
  readaptación social.
• Facilita las relaciones con el mundo exterior, con la
  familia.
• Son menos onerosas y fundamentalmente posibilita el
  hallazgo posterior de trabajo.

Es importante destacar la opinión de Baratta en
Criminología Crítica, allí especifica que la
estrategia de la
despenalización significa la sustitución de las
sanciones penales por formas de control legal no estigmatizantes
(sanciones administrativas o civiles) y el comienzo de otros
procesos de socialización del control de la
desviación.

La estrategia de la despenalización significa la
apertura de mayores espacios de aceptación social de la
desviación. Para acercarse a este objetivo se
busca el ensanchamiento de medidas alternativas como
suspensión condicional de la pena y de la libertad
condicional, por la introducción de formas de ejecución
de la pena detentiva o régimen de semilibertad,
extensión de regímenes de permisos, y una nueva
evaluación del trabajo carcelario en todo
tipo.

El derecho penal mínimo tutela los derechos
fundamentales, el fin general del derecho penal es definido como
la minimización de la violencia de la sociedad. Esto lo
hace por medio de la ley penal previniendo mediante su parte
prohibitiva, la razón de la fuerza manifestada en los
delitos y mediante su parte punitiva, la razón de la
fuerza manifestada en la venganza y otras acciones
informales. La ley penal se justifica en tanto que es la ley del
más débil, orientada a la tutela de los derechos
contra la violencia arbitraria.

 Garantismo

Orden Social: Tras las modernas aportaciones de
Rawls y Habermas se ha producido una profunda
revitalización de la idea contractualista como criterio
legitimador del orden social. Con ellos este criterio fundador de
las sociedades
modernas ha terminado asumiendo, en un grado hasta ahora
desconocido, el carácter contingente de sus contenidos,
alejándose de los planteamientos Kantianos que
consolidaron la teoría clásica del contrato
social.

Los avances registrados en la identificación y
superación de las barreras de comunicación que obstaculizan la
obtención de ese consenso básico, han sentado las
bases para una extensión del consenso social a
ámbitos hasta hace poco sustraídos a la
discusión pública y que, sin constituir el
núcleo primario, se ocupan de aspectos fundamentales de la
convivencia social, como es el caso de de la Política
criminal.

En cualquier caso, no debe olvidarse que en una sociedad
que se ha dotado de una Constitución es esa norma legal la que
recoge el contenido básico del acuerdo social,
condicionado históricamente y desde luego susceptible de
modificación, al que se ha llegado de cara al ejercicio
del poder.

En las más recientes constituciones se tiende a
especificar no sólo, como venía siendo habitual,
los procedimientos
formales de ejercicio del poder, esto es, la estructura
política del correspondiente Estado, sino igualmente los
objetivos que deben perseguirse con ella. Esto ha dotado a las
citadas normas fundamentales de un pequeño grupo de
principios o valores
superiores que deben inspirar en todo momento la actuación
de los poderes públicos; por lo demás, ellos suelen
ir referidos a un extenso catálogo de derechos
fundamentales, libertades públicas o garantías
individuales, que supera con creces la tradicionalmente breve
enumeración existente en constituciones
precedentes.

La profunda imbricación entre Poder y Derecho que
da lugar ese condicionamiento, constitucionalmente prescrito, del
ejercicio de los poderes públicos a la consecución
de determinados objetivos, origina un enriquecimiento de los
contenidos del contrato social,
ya no limitado substancialmente a describir el procedimiento
acordado que va a legitimar el ejercicio de la fuerza, sino
interesado en asegurar que ésta persiga determinados
fines, que trascienden al mero mantenimiento
del orden o la paz públicos.

De este modo se logra introducir dentro del sistema
político-jurídico unas pautas valorativas, cuyo
rango normativo les otorga una capacidad limitadora o promotora
de actuaciones de los poderes públicos de tal naturaleza
que les convierte en referencias imprescindibles de toda
crítica a la vigente realidad social y de todo afán
de modificación social.

El Derecho Penal viene a ser un subsistema más
dentro del sistema de control social, que, como todos los
restantes, persigue sus mismos fines de aseguramiento del orden
social y se sirve de idénticos instrumentos fundamentales,
esto es, normas sanciones y proceso. Pero
desligado el Derecho Penal de los otros subsistemas de control
social carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus
normas. Esta constatación, que pone de manifiesto la
necesaria interacción recíproca, impide que el
Derecho Penal se atribuya tareas como agente de
transformación social y le fuerza a marcarse
ámbitos de protección, prever sanciones y regular
procedimientos de un modo substancialmente coincidente al de los
otros subsistemas de control social.

Asimismo, su reducido campo de actuación,
derivado de su consideración como último recurso
del que dispone el control social, limita al Derecho Penal a su
intervención en los comportamientos que cuestionan los
presupuestos
imprescindibles para el mantenimiento del orden social y siempre
que la ausencia de una reacción frente a ellos de lugar a
una desorganización social. Debe considerarse
también su alto grado de formalización, que refleja
su estrecha vinculación a postulados propios del liberalismo
político, que se pueden resumir en el temor de que la
intervención del Estado sobre los derechos de los
ciudadanos termine siendo arbitraria.

Modelos de intervención penal en el marco del
control social: La caracterización de los rasgos
más sobresalientes del Derecho Penal en sus
correspondientes tareas de control social, guarda relación
con uno de los modelos de intervención penal difundidos en
las últimas décadas, denominado Derecho Penal
Garantista, que presenta una postura escéptica
respecto a las posibilidades del Derecho Penal como instrumento
de control social. Esta actitud es la que permite entender la
auto-limitación del garantismo, en virtud de tres ideas
fundamentales:

2. Su humanización, basada en la
   consideración de la pena como un mal, y que
   consecuentemente obliga a restablecer la seguridad
   jurídica respecto a ella, a valorar el tratamiento como
   un derecho disponible del delincuente y a perfeccionar el
   sistema de penas.
3. Su configuración como un Derecho Penal
   Mínimo, que aspira a frenar las pretensiones
   ampliatorias de los mecanismos preventivo-generales, por la
   vía de identificar el límite superior, que no
   debe ser superado.
4. Su desconexión de las exigencias
   éticas, que lleva a que sus contenidos se provean en
   función de las necesidades sociales
   históricamente condicionadas de mantenimiento del orden
   social y de las vigentes concepciones sociales sobre los bienes
   a proteger y el sistema de responsabilidad a
   respetar.

Principios estructurales de la intervención
penal garantista y de protección: En el marco
conceptual se identifican tres grandes bloques de principios en
torno a los cuales se ha de estructurar la intervención
penal garantista, y que pueden denominarse, respectivamente, los
principios de la protección, de la responsabilidad y de la
sanción:

• Principio de la Protección: Atiende las
  pautas que deben regir la delimitación de los contenidos
  a proteger por el Derecho Penal. Dentro de él muestran
  inequívocamente su relevancia los siguientes
  principios:

• El principio de lesividad, que ha marcado el
  paso de una antijuricidad meramente formal a otra material y
  que se suele plasmar en la idea del daño social.
  Plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar
  una conducta: 1) Debe tratarse de un comportamiento que
  afecte a las necesidades del sistema social en su conjunto,
  superando por tanto el mero conflicto entre autor y
  víctima; 2) sus consecuencias deben poder ser
  constatadas en la realidad social, lo que implica la
  accesibilidad a su valoración por las ciencias
  empírico-sociales. Será a través de este
  principio como se logrará una adecuada
  distinción entre Derecho Penal y moral, y en él
  encontrarán un importante campo de aplicación
  las aportaciones de las ciencias
  sociales.
• El principio de intervención
  mínima, basado en el reconocimiento de un cierto
  déficit de legitimación del Derecho Penal, que
  llegaría de la mano de la recíproca
  interacción entre la gravedad de las sanciones
  susceptibles de imponerse a los ciudadanos a través de
  este subsistema de control social y la limitada eficacia
  social a él atribuida. En virtud surgen dos
  subprincipios: 1) el del carácter fragmentario del
  Derecho Penal, que constriñe éste a la
  salvaguarda de los ataques más intolerables a los
  presupuestos inequívocamente imprescindibles para el
  mantenimiento del orden social y, 2) el de subsidiariedad,
  que entiende el Derecho Penal como último recurso
  frente a la desorganización social, una vez que han
  fracasado o no están disponibles otras medidas de
  política
  social, el control social no jurídico, u otros
  subsistemas de control social jurídicos.
• El tercer principio, el de neutralización
  de la víctima, no debe quedar sepultado bajo las
  modernas demandas de introducción de medidas de
  reparación de la víctima por el delincuente,
  siendo éste un elemento fundamental del Derecho Penal
  garantista. La atribución a la víctima de
  posibilidades por lo general bastante limitadas de
  actuación en el marco del proceso penal, a deferencia
  de las que dispone en el ámbito del proceso civil, se
  fundamenta en la necesidad de mantener la
  deslegitimación de la venganza privada, aun en sus
  formas enmarcaradas, de evitar la socialización de los
  intereses de la víctima, en torno a cuyas
  posibilidades de reacción se agruparían
  diversos grupos
  sociales fomentadores por diversas razones de actuaciones
  desproporcionadas contra el delincuente, de evitar una
  legislación simbólica, tranquilizadora de las
  víctimas, pero carente de efectividad, y en
  último término de posibilitar un Derecho Penal
  que, por estar centrado en una eficaz protección de la
  sociedad, debe seguir girando en torno al delincuente real o
  potencial, al ser éste el punto de referencia de la
  prevención.

• Principio de la Responsabilidad: Se ocupa de
  los requisitos que deben concurrir en un determinado
  comportamiento para que se pueda exigir responsabilidad
  criminal por él.
• Principio de la Sanción: Atiende a los
  fundamentos en virtud de los cuales se puede reaccionar con
  sanciones frente a una conducta responsable
  criminalmente.
• Por lo demás, todo modelo de
  intervención penal que se ajuste a los principios de
  lesividad e intervención mínima debe respetar los
  límites que son inherentes a la
  Política criminal, sin pretender desarrollar tareas que
  sólo competen a una Política social en toda su
  extensión. En efecto, mientras ésta puede asumir
  legítimamente labores de transformación social,
  que tenderán a aproximar la estructura y realidad
  sociales a aquellos fines superiores, eventualmente
  constitucionalizados, que inspiran el consenso social
  alcanzado, la Política criminal debe limitarse a
  contribuir al control social, que no es más que un
  aspecto a desarrollar por la Política social

5. EL DERECHO PENAL DE
LA IGLESIA
CATÓLICA

El derecho penal de la Iglesia Católica trata de
sintetizar el concepto público de las penas de los romanos
y el concepto privado de los germánicos. Esto aparece en
el siglo XV en el "Corpus Iuris Caniche". Tuvo el merito
de incluir la prisión mediante la reclusión en
celdas monásticas (penitenciarias). Distinguió los
delitos eclesiásticos de los mixtos, afectando este
último tanto el poder divino como al ser
humano.

El corpus iuris canonicci está receptado por el
derecho penal de la Iglesia Católica que alcanzó su
esplendor en la época de los Papas Gregorio VII, Alejandro
III e Inocencio III, afirmando la naturaleza pública del
Derecho penal sostenida por el Derecho Romano
y ejercía el poder punitivo se ejercía en nombre de
Dios.

Confundió lo ilícito con lo inmoral o el
pecado, considero delito actos que si bien atacaban las ideas de
la Iglesia no afectaban la vida civil como la herejía.
Desconoció el principio de reserva, y el poder de los
jueces careció de límites, implantando asimismo la
"Tregua de Dios" (especie de asilo otorgado por los templos)
aspecto que limitó a la venganza privada porque violar la
tregua era considerado Sacrilegio.

Tenía carácter subjetivo ya que
aplicó los principios romanos de la imputabilidad y de la
culpabilidad. No ejecutaba las penas de muerte ni de
mutilación y, en los casos que correspondía, se
entregaba al condenado a las autoridades locales.

El subjetivismo contrasto con el objetivismo
germánico. Su influencia se explica por la
jurisdicción sobre los laicos de que gozó en la
Edad Media y
así fue adquiriendo mayor importancia, mediante el proceso
inquisitorio canónico.

Distinguió el derecho y la moral, los delitos y
las penas, combatió la violencia y ofreció
protección con el derecho de asilo. Su importancia e
influencia en el derecho común persistió hasta el
iluminismo.

Reconoce como sujeto activo del delito al hombre. La
pena no siempre tiene carácter personal, también
admite la responsabilidad penal de las corporaciones y los entes
colectivos.

La intención criminal, que es esencial, presupone
el discernimiento. Distingue el dolo cuando el agente con
ánimo deliberado realiza una acción para cometer
delitos.

Excusan la ignorancia y el error de hecho, pero no le
hacen de derecho. La idea de que el derecho canónico
castigó la simple intención criminal sólo
resulta de no haberse distinguido en algunas ocasiones el delito
del pecado. Se ocupa de la participación criminal y supone
una cooperación activa. Admite la instigación, la
complicidad, ratificación de un delito ya cometido por
otro y el favorecimiento.

Admite causas eximentes, la defensa necesaria, el estado
de necesidad, el mandato del superior.

Admite circunstancias atenuantes o agravantes de la pena
y aunque no registra una teoría general de la
reincidencia.

No le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la
prescripción, ni al arrepentimiento y la muerte no
extingue siempre la pena.

Castiga delitos contra la vida, la integridad corporal,
la libertad, el honor, la propiedad, etcétera.

En este marco, San
Agustín se muestra
respetuoso de la dignidad
humana, afirmando que el estado y el derecho son necesarios,
porque hacen la regulación social, pero sin ver en ellos
nada teocrático. Era idealista, por lo tanto
sostenía la idea del bien.

6. DERECHO PENAL DE LA
GLOBALIZACIÓN: DEBATE
ACTUAL.

Un aspecto fundamental del derecho
internacional actual y su relación con la
globalización es la constitución del Tribunal
Penal Internacional de Naciones Unidas,
con jurisdicción internacional, de carácter
permanente y dependiente de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU).

Su creación fue aprobada en el transcurso de una
conferencia celebrada en 1998 en Roma (Italia) por representantes
de ciento veinte países. Siete Estados se opusieron (entre
ellos, Estados Unidos, China e
Irak) y
veintiuno se abstuvieron. El Tratado de Roma (que preveía
su creación y su estatuto jurídico) fue firmado el
18 de julio de ese mismo año por un primer grupo de veinte
países que se adhirieron a su contenido.

También se acordó que comenzaría
sus funciones hacia
el año 2001, cuando aproximadamente cincuenta Estados
hubieran ratificado dicho documento. Las funciones del tribunal
no comenzaron en la fecha prevista, debido a la demora de muchos
Estados en aceptar su jurisdicción, una vieja
aspiración del Derecho internacional
público. El 11 de abril de 2002 nació
oficialmente el tribunal, al ratificar diez países el
Estatuto de Roma y elevarse a sesenta y seis la cifra total de
Estados signatarios. Comenzó a funcionar efectivamente en
marzo de 2003. Su constitución estuvo marcada por la
fuerte oposición de Estados Unidos, ausente en la
ceremonia de constitución.

Con sede en La Haya (donde también radica el
Tribunal Internacional de Justicia de Naciones Unidas), las
competencias
del Tribunal se extienden al procesamiento de individuos que
cometan "los más graves crímenes contra la
comunidad internacional" (genocidio, crímenes de guerra,
crímenes contra la humanidad y agresión) y ante los
cuales el Estado concernido no inicie, por voluntad propia o
incapacidad, el correspondiente procedimiento.

El Tribunal Penal Internacional de Naciones Unidas
entenderá de casos sobre los delitos previstos, a
instancias de los Estados que lo hayan ratificado, de su propio
ministerio fiscal o del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (que además puede
detener las actuaciones del Tribunal durante un año),
siempre que sean hechos posteriores al 1 de julio de 2002.
Integrado por un fiscal y dieciocho jueces (cuyo mandato se
extenderá por periodos de nueve años),
constará de las siguientes salas: Oficina del
Fiscal, Sala de Cuestiones Preliminares, Sala de Juicio y Sala de
Apelación. La pena máxima con que podrá
condenar a los procesados será la cadena perpetua
(quedando excluida la pena de
muerte).

Debido a su carácter permanente, será
distinto de los cuatro tribunales penales internacionales
temporales establecidos ad hoc durante el siglo XX: el Tribunal
Internacional Militar de Nuremberg, el Tribunal Internacional
Militar de Tokio, el Tribunal Penal Internacional para la antigua
Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para
Ruanda.

La necesidad de crear un tribunal penal internacional de
carácter permanente derivaba de que, aunque
teóricamente los crímenes de lesa humanidad no
prescriben y sobrepasan las jurisdicciones nacionales, en la
práctica resulta extremadamente difícil juzgar a
quienes cometen estas violaciones del Derecho Internacional
Humanitario, pues casi siempre conservan los suficientes resortes
políticos como para eludir la acción de la
justicia. Ello se debe a que la mayoría de los casos en
los que se producen violaciones masivas de los derechos humanos
reconocidas como crímenes contra la humanidad,
éstas se inscriben y justifican en contextos de
emergencias nacionales, insurrecciones, guerras civiles o entre
Estados, o situaciones de violencia política extrema. En
dichas situaciones resulta muy difícil detener a los
culpables, detallar claramente los crímenes e incluso
identificar a las víctimas.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad Católica de Santa Fe

Argentina