Primera parte: Introducción y teoría de la Ley Penal (página 2)

El control social
posee una enorme amplitud que puede ser difusa (medios
masivos, familias, rumores, prejuicio,
modas, etc.) o institucionalizado (escuela, universidad,
psiquiátrico, policía, tribunales, etc.). Dentro el
control social institucionalizado hay una forma punitiva que no
se reduce a lo formalmente punitivo (sistema penal),
sino que abarca cualquier otro control social cuando en la
práctica, pese al discurso no
punitivo, opera punitivamente. En psiquiatría: entre
instrumentos eléctricos de tortura y electrochoques no
suele haber mucha diferencia. Son muchas las posibles formas de
control social punitivo con discurso no punitivo, cabe tener
presente que siempre el control social opera por medio de
institucionalización de personas (manicomios, asilos,
orfanatos).

Como se aprecia en el cuadro, el sistema penal es la
parte del control social que resulta institucionalizado en forma
punitiva y con discurso punitivo. Dentro del sistema penal el
derecho penal
ocupa sólo un lugar limitado. Para evitar los
engaños omnipotentes, que llevan a la producción de efectos paradojales por
vía de ficciones, es indispensable tener presente en todo
momento estos límites y
este panorama.

Concepto de Sistema Penal. Control social
punitivo institucionalizado, que en la práctica abarca
desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de
delito hasta que
se impone y ejecuta una pena. En un sentido limitado, abarca
desde la actividad del legislador, del público, de la
policía de los jueces y funcionarios y de la ejecución
penal.

En un sistema más amplio, entendiendo por sistema
penal al "control social institucionalizado", caben en él
acciones
controladoras y represoras que aparentemente nada tiene que ver
con el sistema penal.

Forman parte del sistema penal los procedimientos
contravencionales de control de sectores marginados de la
población, las facultades sancionatorias
policiales arbitrarias, las penas sin proceso, las
ejecuciones sin proceso, etcétera. En un sentido
más amplio, pueden tener contenido sancionatorio acciones
que se encubren en discurso de tipo terapéutico o
asistencial.

Segmentos del sistema penal: los básicos
actualmente son:

• Policial,
• Judicial y
• Ejecutivo.

No actúa por etapas sino que tienen un predominio
en cada etapa del sistema cronológicamente hablando, pero
pueden actuar o interferir en las restantes.

Se tratan de grupos humanos
estratificados, de los que pueden distinguirse sub-grupos,
provenientes de clases
sociales diferentes y a veces con estratificaciones sociales
infranqueables. Varios de esos sub-grupos se configuran con
personas provenientes de los sectores sociales sobre los que
recae en forma ampliamente predominante la
criminalización, en tanto que otros se nutren con sectores
medios y medios altos. Este es uno de los aspectos más
importantes para comprender el mecanismo operacional general del
sistema.

Actualmente hay una tendencia de disminuir al judicial.
La ejecución es considerada administrativa.

No puede excluirse del sistema penal a los legisladores,
ni al público. Los primeros dan las pautas de
configuración. Los segundos ejercen un poder
selectivo, a través de las denuncias que ponen en marcha
dicho sistema.

El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales
que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos
individuales en la vida social, compartiendo su tarea con la
ética y
la moral sin
identificarse con éstas. Exteriormente procura alcanzar
sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y
amenazando su realización con sanciones
rigurosas.

Es en este sentido que el derecho penal es un
instrumento de control social, que opera junto a otros
instrumentos de idéntica finalidad, pero con sanciones que
se ajustan a un procedimiento
determinado para su aplicación y están
preestablecidas de un modo específico en lo referente a
sus alcances, duración, derechos que afecta,
etcétera.

El derecho penal forma parte del control social
primario, por oposición al control social secundario que
trata de internalizar las normas y modelos de
comportamiento
sin recurrir a la sanción o al premio (por ejemplo, el
sistema
educativo). Por eso se vincula con el control social respecto
de comportamientos desviados para los cuales el Estado
– único titular del ejercicio de esta forma de
control en las sociedades
modernas – amenaza con sanciones concretas.

Las sociedades realizan, por medio de órganos de
su competencia y
mediante procedimientos formales, una selección
de comportamientos desviados que serán objeto del derecho
penal. Cumple, desde esta perspectiva, una función
reparadora del equilibrio del
sistema social perturbado por el delito.

De esta forma se puede afirmar que el derecho penal
procura mantener un determinado equilibrio del sistema social,
amenazando y castigando. Se castiga cada vez que la amenaza
fracasa en su intención de castigar. En realidad deben
distinguirse entre los delitos
cometidos y los sancionados ya que los primeros en general
superan a los segundos.

En resumen, cabe señalar que el derecho penal
forma parte del aparato de imposición necesario para el
mantenimiento
e la estabilidad de una sociedad. Se
trata de la última instancia de dicho aparato que consiste
en la utilización de la fuerza
física
para impedir acciones perturbadoras.

También es importante distinguir entre el control
social que se logra mediante medios de educación y el
control que se limita a la utilización de medios coactivos
para doblegar el delito.

2. EL DERECHO PENAL.

CONCEPTO, CARACTERES Y FUNCIONES. EL
SISTEMA DE DOBLE VÍA. DISTINTAS CONCEPCIONES: DE HECHO Y
DE AUTOR, DE CULPABILIDAD Y
DE PELIGROSIDAD, LIBERAL Y AUTORITARIO.

Denominación del Derecho Penal

El derecho penal ha tenido distintas denominaciones. Las
más frecuentes son:

• DERECHO PENAL, en la actualidad es la predominante,
  y
• DERECHO CRIMINAL, que prácticamente ha
  caído en desuso.

En Alemania:
strafrecht (derecho penal) o kriminalrecht (derecho
criminal).

En Italia:
diritto penale (derecho penal) o diritto criminale
(derecho criminal).

En Inglaterra:
penal law (derecho penal) o criminal law (derecho
criminal). En éste país se sigue utilizando la
última denominación, es decir derecho
criminal.

En el siglo XVIII, autores como Claro y Farinasi (los
Prácticos) hablaban de derecho criminal.

En el siglo XIX, Tejedor (autor de nuestro Código
Penal) y Carrara (penalista de la escuela clásica)
continuaron utilizando esa denominación.

Algunos autores contemporáneos sostienen que es
preferible volver a llamarla "derecho criminal", porque el
derecho penal no se agota hoy con la pena como única forma
de coerción penal, sino que abarca también las
"medidas". Zaffaroni sostiene, aún cuando esto
fuese cierto, no sería menos cierto que la principal forma
de coerción penal sigue siendo la pena, y que es la
única de sus manifestaciones pudiendo admitir otras
sólo en un sentido muy amplio y casi formal.

La denominación derecho penal denota su carácter científico, es decir
aquello que la sociedad reprime.

Contenido

En una concepción puramente jurídica, el
derecho penal (forma parte del derecho positivo
vigente, que es el conjunto de reglas o normas jurídicas
que regulan la vida de un pueblo en un momento determinado) se
caracteriza por ser un conjunto de normas y de reglas para la
aplicación de las consecuencias jurídicas que
amenazan la infracción de aquellas.

La diferencia sustancial son las consecuencias
jurídicas propias de esta rama del derecho, que son las
penas criminales (privación de la libertad,
multas o de privación de derechos determinados) y las
medidas de seguridad
(destinadas a impedir la reincidencia).

En otros términos – de acuerdo Zaffaroni
– "con la expresión derecho penal se designan al
conjunto de leyes penales
(legislación penal) y el sistema de interpretación de esa legislación
(saber del derecho penal).

Según el interés
del estudio, el objeto de investigación de esta disciplina
estará constituido por:

• una descripción del comportamiento de
  los órganos de control social frente a determinados
  hechos sociales (en especial, la jurisprudencia de los tribunales en materia
  criminal) o
• por el conjunto de disposiciones legales que
  estos invocan en la fundamentación de sus decisiones
  (básicamente, el Código Penal).

Método

El método es
el camino o medio que se utiliza para la búsqueda de la
verdad.

La ciencia
jurídica debe ser indagada por un método
jurídico, no por un método experimental.

El derecho penal posee método (existen varios) y
objeto propio.

• MÉTODO TRADICIONAL: es racional –
  deductivo, lógico y abstracto.
• MÉTODO TELEOLÓGICO: surge como una
  reacción ante el excesivo formalismo del método
  tradicional (deductivo). El derecho penal es finalista: tiene
  por fin proteger a los individuos (componentes de la sociedad).
  Esta protección se lleva a cabo a través de la
  tutela de los
  bienes
  jurídicos (intereses vitales necesarios para la vida y
  coexistencia de las personas).

Concepto de Derecho Penal

Según Creus: El derecho penal es el
conjunto de normas o el conjunto de leyes que describen delitos
mediante la asignación de una pena para aquel que lo
constituya y que en algunos casos se sustituya por una medida de
seguridad estableciendo las reglas para su
aplicación.

Según Von Liszt: Es el conjunto de
disposiciones o normas que asocian al crimen como hecho y a la
pena como su legítima consecuencia.

Según Fontán Balestra: Parte del
ordenamiento jurídico formado por el conjunto de reglas o
disposiciones impuestas por el Estado, bajo
amenaza de sanción.

Cuando habla de sanción habla de la pena como
retributiva y de la medida de seguridad como
preventiva.

Según Zaffaroni: Es el medio de
coerción penal.

El derecho penal está constituido por enunciados
que contienen, ante todo, normas y la determinación
de las consecuencias jurídicas de las infracciones a
éstas, que constituyen delitos, y también existen
reglas que establecen que presupuestos
condicionan la responsabilidad penal por los delitos (por
ejemplo, las que fijan la responsabilidad de los
partícipes).

En síntesis,
como indica Zaffaroni, "el derecho penal tiene, como
carácter diferenciador, el de cumplir la función de
proveer a la seguridad jurídica mediante la
coerción penal, y ésta, por su parte, se distingue
de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene
carácter específicamente preventivo o
particularmente reparador".

La aplicación del derecho penal requiere la
respuesta a dos preguntas:

1. ¿El hecho cometido, es delito? – La
   respuesta está dada por la teoría del
   delito.
2. ¿Cuál es la pena que corresponde
   aplicar? – la contestación la brinda la
   teoría de la individualización de la
   pena.

Principios fundamentales del derecho
penal

Art. 18 de la CN, Art. 19 de la CN y Art. 75 inc. 12 de
la CN.

1. Principio de legalidad:
   no puede haber delito del derecho criminal ni pena, sin una
   ley previa en
   la que se describa concreta y circunstanciadamente la conducta
   incriminada y en la que se establezca la correspondiente
   sanción retributiva. Principio enunciado por Feuerbach:
   nullum crimen nulla poena sine lege. Está consagrado en
   el artículo 18º de nuestra Constitución Nacional: "ningún
   habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo
   fundado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio
   constituye una real garantía individual, pues asegura al
   ciudadano que sólo podrá ser perseguido en sede
   criminal por aquellas acciones a las que (de modo taxativo) el
   legislador amenaza con pena.
2. Principio de culpabilidad: no se puede aplicar una
   pena (sanción retributiva) si el autor no ha obrado
   culpablemente es decir de modo que le sea reprochable. Debe
   haber una participación subjetiva. Algo que está
   en el alma del
   individuo,
   de modo que se pueda penar. Este principio no está
   explícito en la Constitución, pero se deduce del
   principio de legalidad.
3. Principio de exterioridad: no puede existir delito
   sin acción. El derecho penal castiga al
   hombre por
   lo que hace y no por lo que piensa o por lo que es. La
   Constitución Nacional reconoce en el artículo
   19º: "las acciones privadas de los hombres que de
   ningún modo ofendan al orden y a la moral
   pública, ni perjudiquen a tercero, están
   sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
   los magistrados".
4. Garantía de la defensa en juicio: Se proscribe
   toda aplicación de pena sin un juicio previo fundado en
   ley anterior al hecho del proceso. Se asegura el individuo de
   un debido proceso legal a través de un juicio, cuyas
   etapas principales e ineludibles son: una acusación, una
   defensa, oportunidad de producir prueba y una sentencia dictada
   por juez competente (artículo 18º citado
   anteriormente).

Caracteres del derecho penal.

2. Es derecho público: pues es el Estado
   el que establece cuáles son los delitos y ejecuta las
   penas que a ellos corresponden; pues por encima de los
   intereses particulares el derecho penal tiende a resguardar el
   interés general (orden público).
3. Es un derecho garantizador: la exigencia de
   una ley previa contenida en el principio nullum crimen nulla
   poena sine lege tiene por objeto garantizar al ciudadano contra
   todo exceso del Estado en materia de represión, es
   decir, el Estado no puede reprimir conductas no
   tipificadas.
4. Es un derecho complementario, accesorio o
   secundario, ya que refuerza la tutela que el resto del
   derecho ya acuerda a los bienes jurídicos.
5. Es un derecho normativo: surge del propio
   objeto de nuestra disciplina, es decir, el estudio de las
   normas. Podemos decir que el derecho penal intenta regular la
   vida social a través de ellas.
6. Es un derecho valorativo: su naturaleza
   valorativa deriva de ese carácter normativo, porque las
   normas contienen juicios de valor, el
   derecho penal ha debido valorar hechos que ya fueron valorados
   por el ordenamiento jurídico.
7. Es un derecho obligatorio: puede ser enfocado
   desde dos puntos de vista:

• La ley penal es obligatoria para todos los
  individuos.
• Rige también respecto de los órganos
  encargados de aplicar (jurisdiccional -juez-, acción
  –Ministerio Público Fiscal–

2. Es un derecho igualitario: proviene del
   principio de igualdad
   ante la ley. Art. 16 de la C.N.. Ante igualdad de
   circunstancias y condiciones se debe aplicar la misma ley. Esto
   no es igual a identidad.
3. Es un derecho sancionador: el Estado como
   "última ratio" (última razón) impone
   sanciones.
4. Es un derecho finalista: su fin es proteger a
   los individuos. Tutela y protege bienes
   jurídicos.
5. Es un derecho irrefragable o inderogable:
   sólo puede ser derogado o modificado por una ley de
   igual jerarquía.
6. Es un derecho exclusivo: surge del principio
   de legalidad que exige la ley previa y que tiene que ver con la
   fuente (ley).
7. Es un derecho constitucional.

Premisas del derecho penal

Como se expresara, el derecho penal es el conjunto de
las normas que describen los crímenes o delitos y
establecen las específicas consecuencias jurídicas
– penas y medidas de seguridad- que importa el hecho de
haberlos cometido.

Siendo el derecho penal una rama del derecho, sus normas
están vinculadas al resto de las que componen el orden
jurídico.

Para comprender el papel que desempeñan las
normas del derecho penal en el seno del ordenamiento
jurídico, es preciso tener en cuenta las siguientes
premisas.

1. el derecho penal cumple la misión
   de tutelar los bienes jurídicos contra aquellos ataques
   que, por su naturaleza, comportan un absoluto menosprecio o
   rechazo del valor que esos bienes revisten para la subsistencia
   de la comunidad. El
   derecho penal actúa cuando el quebrantamiento de las
   normas crea un estado de alarma general que implica la
   necesidad de una reacción pública.
2. Si como dice Jellinek, el derecho es un
   "mínimo de ética", el derecho penal es "un
   mínimo del minimum de ética".
3. El derecho penal funciona en forma complementaria en
   el sentido de que refuerza la protección que el resto
   del derecho otorga a los bienes jurídicos.

Sistema unitario de sanciones y sistemas
pluralistas (sistema de la doble vía y sistema
vicariante)

El sistema de las consecuencias jurídico-penales
del delito puede encararse desde distintos puntos de vista, que
es necesario clasificar porque arrojan distintos
sistemas:

• Sistemas unitarios de sanciones: Hay dos
  corrientes que fundan sistemas con una única
  consecuencia penal del delito, es decir, sistemas unitarios de
  sanciones:
• • La línea del "derecho penal de
    culpabilidad" en sentido puro sostiene como única
    consecuencia a la pena retributiva.
  • Para los autores del "derecho penal de
    peligrosidad" la única pena es la "medida"
    neutralizadora de dicha peligrosidad.
• Sistemas "pluralistas" (el sistema de la doble
  vía y el sistema vicariante) de las sanciones:
  Frente a los sistemas unitarios han surgido posiciones
  intermedias que combinan partes procediendo a una
  superposición de ambas ideas del derecho penal que, si
  bien son incompatibles, pretenden sus defensores que guardan
  coherencia. Afirma Zaffaroni que "como consecuencia de esta
  superposición arbitraria de los derechos penales de
  culpabilidad y de peligrosidad" surgen los llamados sistemas
  pluralistas (divididos en el sistema de la doble vía y
  en sistema vicariante) que "sostienen la aplicación de
  penas y también de medidas".

Indica el mencionado autor que "estas pretendidas
posiciones intermedias son el resultado de una grave
incoherencia porque afirman la existencia de dos ideas
incompatibles", las que se pretende compatibilizar dentro de un
sistema único donde "una trata al hombre como una
persona a la
que hay que castigar y la otra como una cosa peligrosa a la que
hay que neutralizar".

Las formas en que se intenta acomodar dichas ideas
son:

• Sistema de la doble vía: Una de ellas
  consiste en agregar a las penas retributivas las medidas
  preventivas. Pretende dejar a salvo con la pena el concepto del
  hombre como persona, para darle de inmediato con la "medida
  neutralizadora de la peligrosidad" el tratamiento de ente
  peligroso. Este es el llamado sistema de la doble vía,
  receptado por el código italiano de 1930. La "doble
  vía" se abandona respecto de sujetos que en realidad
  no cometen delito porque no tienen capacidad psíquica
  para ello. En tales casos sólo se aplican
  "medidas".
• Sistema vicariante: La otra forma de
  combinar penas y medidas consiste en que puedan reemplazarse,
  pasando la medida en ciertos casos a ocupar el lugar de la
  pena, es decir, que la medida puede "vicariar" (reemplazar) a
  la pena. De esta forma el hombre
  a veces es tratado como persona y a veces como ente
  peligroso. Este es el llamado sistema vicariante receptado en
  el nuevo código alemán. El reemplazo o
  "vicarización" tampoco tiene lugar cuando se trata de
  incapaces psíquicos, a quienes sólo se aplican
  medidas.

Concepciones del Derecho Penal: De hecho y de autor.
Liberal y autoritario

La función del derecho penal consiste en la
protección de bienes jurídicos, es decir, la
prevención de la lesión de los mismos, que se puede
concretar de dos maneras diferentes:

1. Este primer punto de vista fue dominante desde Franz
   von Liszt (1851 – 1919) quien expresó este pensamiento en su "Tratado de derecho penal
   alemán" (1881) como también en "La idea de fin
   en el derecho penal" (1882) conocido como "El programa de
   Marburgo" y tuvo vigencia hasta los años posteriores a
   la Segunda Guerra
   Mundial. El criterio que parte del peligro del bien
   jurídico realmente corrido o que se concretó en
   una lesión dio lugar a la teoría del delito propia del positivismo, que encontró en la causa
   de un resultado (por ejemplo, lesiones corporales) el
   principio que legitima el juicio sobre la persona del autor,
   dando lugar al derecho penal del autor, remarcando al
   respecto von Liszt "…que no se castiga al concepto
   sino al autor". De acuerdo con Zaffaroni, el derecho penal
   que parte de la concepción antropológica que
   considera al hombre incapaz de autodeterminarse es un derecho
   penal de autor, donde "el acto es el síntoma de una
   personalidad peligrosa que es menester
   corregir".

   Indica asimismo este autor que "cualquiera que fuere
   la perspectiva desde la que se quiera fundar el derecho de
   autor (culpabilidad o peligrosidad, de acuerdo con la
   división que se ve más adelante) lo cierto es
   que un derecho que reconozca pero que también respete
   la autonomía moral de la persona, jamás puede
   penar el "ser" de una persona, sino solamente su "hacer",
   desde que el derecho es un orden regulador de la conducta
   humana. No se puede penar a un hombre por ser como ha
   elegido ser, sin que ello violente su ámbito de
   autodeterminación, garantizado por nuestra
   Constitución Nacional en su artículo
   19°".

2. Derecho penal de autor: La protección
   de bienes jurídicos debe tomar en cuenta sólo
   aquellas acciones que representen un peligro objetivo de
   lesión del bien, prescindiendo – al menos
   inicialmente – de la dirección de la voluntad del autor:
   mientras no haya una acción que represente un peligro
   para un bien jurídico no habrá
   intervención del derecho penal que comenzará
   sólo con el peligro real para el bien.
3. Derecho penal de hecho o acción: La
   protección de los bienes jurídicos
   comenzará al manifestarse una acción disvaliosa,
   aunque los mencionados no hayan corrido un peligro concreto. La
   peligrosidad de la acción dependerá de la
   dirección de la voluntad del autor a la lesión de
   bien jurídico y no de la proximidad real de la
   lesión.

Esta posición tuvo se representante más
encumbrado en Hans Welzel (1904 – 1977), para quien "la
tarea del derecho penal es la protección de bienes
jurídicos mediante la protección de valores
éticos y sociales elementales de acción",
manteniendo como base un derecho penal de acción o de
hecho.

Mientras la función preventiva del derecho
penal es indiscutida en la teoría, no es tan
pacífica la opinión que acepta una
función represiva, entendiendo por tal "…el
medio necesario para alcanzar la protección de la sociedad
de un modo justo" (Jescheck), esto es, una ratificación de
determinados valores sociales.

La función preventiva del derecho penal es
consustancial con las teorías
de la pena que ven en esta función un medio de
prevención del delito (teorías relativas). Por el
contrario, la función represiva está ligada a las
teorías que fundamentan la pena en la idea de justicia
(teorías absolutas).

La oposición de criterios ha sido mitigada,
llegándose a puntos de vista intermedios que combinaron
aspectos de ambos, tarea que caracteriza la ciencia del
derecho penal en la actualidad. En otras palabras, la
función del derecho penal depende de la concepción
de la pena que se adopte.

De acuerdo a diferentes autores, cual será la
función del derecho penal que prevalezca se relaciona con
la concepción del Estado: uno más liberal
tenderá a acentuar la función preventiva y
otros más vinculados con regímenes autoritarios
apoyarán con más énfasis la función
represiva.

Derecho penal de culpabilidad y de
peligrosidad

Partiendo de la base que una "teoría de la pena"
es siempre una teoría del derecho penal, se puede indicar
que los partidarios de la seguridad jurídica y de la
teoría retributiva de la pena dicen defender un "derecho
penal de culpabilidad", en tanto que los partidarios de la
defensa social y de la teoría reeducadora de la pena
afirman sostener un "derecho penal de la
peligrosidad".

• Culpabilidad: Cuando un sujeto comete un
  delito porque otro le ordena mientras le apunta con una
  pistola, decimos que actúa sin libertad y en
  consecuencia no se lo puede reprochar el hecho. La
  reprochabilidad que se hace a un autor de un delito es
  precisamente la culpabilidad, pues se le puede exigir
  otra conducta conforme al derecho. Esta exigencia siempre
  depende de las circunstancias, aspecto que nos dará
  distintos grados de reprochabilidad y, por ende, de
  culpabilidad.

Para los partidarios de la teoría retributiva
de la pena, esta tiene la medida de la culpabilidad. Esta
concepción del derecho penal (que sostiene que la pena
es una retribución por la reprochabilidad) es el llamado
derecho penal de culpabilidad. Para admitir que a un sujeto se
le pueda hacer un reproche es necesario suponer que puede
elegir, es decir, de autodeterminarse, ya que se trata de una
persona (un ser con autonomía moral). En
síntesis, el derecho penal de culpabilidad es el que
concibe al hombre como persona.

Es importante destacar que existe una
concepción del derecho penal de autor que es
también derecho de culpabilidad que no niega la
autonomía moral del hombre aunque lleva a su
destrucción, ya que parte de la base que la
personalidad inclinada al delito se genera en la
repetición de conductas que en un comienzo fueron
libremente elegidas y, por ende, pretende que lo que se le
reprocha al autor no es un acto sino la personalidad que ese
acto revela (culpabilidad de autor). Claro está que el
derecho de culpabilidad también puede ser de hecho (o
"de acto").

• Peligrosidad: Por otro lado, cuando se
  pretende que el hombre es un ser que solamente se mueve por
  causas, es decir, determinado, que no goza de posibilidades de
  elección (la elección es sólo una
  ilusión) no habrá lugar para la culpabilidad y,
  en consecuencia, no podrá tomarse en cuenta para la
  cuantificación de la pena. Lo único que
  contará será el grado de determinación que
  tenga el hombre para el delito, es decir la
  peligrosidad. Este será pues el derecho de
  peligrosidad, para el cual la pena tendrá como objeto y
  como único límite a dicha
  peligrosidad.

En consecuencia todo derecho penal de peligrosidad es
derecho penal de autor puesto que actúa sin
autonomía moral, siendo el acto un síntoma de una
personalidad peligrosa.

Zaffaroni afirma que debe rechazarse la idea de una
completa determinación del hombre ya que éste
nunca pierde totalmente su capacidad de elección,
"debiendo admitirse la posibilidad de reproche y, por ende, de
culpabilidad". Remarca el jurista que "la pena no retribuye lo
injusto ni su culpabilidad, pero debe guardar cierta
relación con ambos, como único camino por el cual
puede afianzar la seguridad jurídica y no
lesionarla".

Sanción retributiva

La característica distintiva de toda norma
jurídica consiste en que su incumplimiento acarrea como
consecuencia la imposición de una sanción
coactivamente aplicada por el Estado. Las normas
jurídico-penales se distinguen de las del resto del
derecho por la naturaleza retributiva de las sanciones que les
son propias.

El orden jurídico prevé dos clases de
sanciones: unas reparatorias, otras retributivas.

Las sanciones reparatorias pueden asumir dos formas: la
reposición de las cosas al estado anterior existente al
momento de la infracción (statu quo ante); y la
indemnización de daños y perjuicios que trata de
compensar el daño
causado mediante el pago de una suma de dinero, cuando
la reposición de las cosas al statu quo ante no es posible
o no alcanza a borrar dicho daño.

Las sanciones retributivas son propias y
específicas del derecho penal. Su objetivo no es compensar
el daño infligido a este último
(indemnización) ni borrar los efectos jurídicos de
la infracción (reposición), sino herir al
delincuente a través del sufrimiento de un mal consistente
en la pérdida o disminución de un bien
jurídico que le pertenece. El mal en que el delito
consiste debe ser retribuido con otro mal (el castigo) así
como el bien debe ser retribuido con otro bien (el
premio).

Las medidas neutralizadoras

Las medidas que se pretende integrar a la
coerción penal basándose en la peligrosidad y
distinguiéndolas de las penas, en el marco general de las
"sanciones penales", se suelen llamar "medidas de seguridad" o
"medidas de tratamiento, corrección y educación".
Se distinguen entre:

• Medidas pre – delictuales: Se aplican
  antes de cometido el acto para prevenirlo. Corresponden al
  denominado estado peligro sin delito y se aplican a ciertas
  conductas reveladoras de peligrosidad aunque no se haya
  cometido delito alguno, como es el caso de la vagancia,
  prostitución, drogadicción, entre otros. Dentro de
  nuestro sistema legal positivo estas medidas no son
  admitidas.
• Medidas post – delictuales: Se aplican
  después de cometido el acto para resocializar al autor,
  como las que se destinan a reincidentes "habituales",
  "incorregibles", etcétera, del tipo de las que establece
  el artículo 52° del Código Penal. Aunque se
  las llame "medidas" son penas cuyo contenido se desprende de la
  necesaria privación de bienes jurídicos que
  conlleva la reclusión. Zaffaroni afirma que "llamar a
  estas penas de otra manera es un eufemismo".
• Medidas para ininputables: Se destinan a los
  incapaces, es decir, a quienes no tienen capacidad
  psíquica suficiente como para ser acreedores a una pena.
  Estas medidas no tienen carácter materialmente penal
  sino sólo formalmente penar por estar previstas en la
  ley penal, por cuya causa son materialmente administrativas y
  formalmente penales. Jurídicamente no pueden llamarse
  "sanciones" ya que su fundamento no es la peligrosidad en el
  sentido jurídico penal (probabilidad
  que el sujeto cometa delito) sino en el sentido corriente de la
  palabra (que incluye el peligro de auto lesión) que no
  puede ser delito.

En nuestro código Penal las únicas
medidas son la internación en manicomios y
establecimientos especiales. Respecto a los menores, opera una
causa personal de
exclusión de pena, quedando su régimen reservado
a un sistema de medidas especiales fuera del ámbito
penal.

3. DERECHO PENAL SUBJETIVO. LA POTESTAD PUNITIVA
DEL ESTADO. CONCEPTOS. LÍMITES.

Derecho penal subjetivo

El derecho penal subjetivo es la facultad y el deber que
el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las
penas o medidas de seguridad, es el llamado "Ius
puniendi".

Facultad porque sólo el Estado por medios de sus
órganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes
penales.

Deber porque es garantía indispensable en los
estados de derecho la determinación de la figura delictiva
y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervención
estatal de tipo represivo.

Límites

Considerado subjetivo, como derecho facultad, es el
derecho que asiste al estado, en su calidad de
administrador
del poder y del orden público, de castigar a los
delincuentes. Sólo el Estado tiene este derecho subjetivo
del ius puniendi, el cual no es absoluto pues el mismo estado lo
limita mediante el dictado del ius poenali, o sea el conjunto de
las normas que constituyen el derecho penal objetivo.

El derecho subjetivo de castigar encuentra así
sus límites en las reglas del derecho objetivo. De
aquí que no se trata de dos cosas diferentes sino de dos
aspectos de la misma cosa.

4. DERECHO PENAL OBJETIVO. DERECHO PENAL SUSTANCIAL,
PROCESAL Y PENITENCIARIO. DERECHO PENAL COMÚN Y
ESPECIAL. DERECHO PENAL PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL.
RELACIONES CON LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO. DISCIPLINAS
AUXILIARES.

Derecho penal objetivo

Conjunto de normas legales que asocian, vinculan al
delito como hecho y la pena como la lógica
consecuencia. El derecho penal objetivo es el régimen
jurídico mediante el cual el estado sistematiza, limita y
precisa su facultad punitiva, o sea el "ius poenali", cumpliendo
de ese modo la función de garantía que junto con la
tutela de bienes jurídicos constituyen el bien del derecho
penal.

Sustancial, procesal y penitenciario

Suele dividirse el derecho penal en sustantivo, procesal
y ejecutivo:

• El derecho penal sustantivo (sustancial) es el
  conjunto de las normas de fondo que regulan la materia de los
  delitos y de las penas que a ellos corresponden (por ejemplo,
  el Código Penal).
• El derecho penal procesal está compuesto por
  las reglas de procedimiento que regulan el juicio criminal
  vigentes en las distintas provincias y el que rige en
  jurisdicción federal.
• El derecho penal ejecutivo (penitenciario) es el
  conjunto de las normas que establecen el modo como deben
  ejecutarse y cumplirse las diversas penas.

Derecho penal común y especial

Suele dividirse el derecho penal en común o
general, y en especial, que a su vez se divide en derecho penal
contravencional o de faltas o
derecho penal militar.

1. El derecho penal común es el conjunto
   de las normas de fondo que regulan la materia de los delitos y
   de las penas que a ellos corresponden (por ejemplo, el
   Código Penal).
2. El derecho penal especial modifica algunos de
   los principios del
   general, por el camino ordinario.

• Derecho penal contravencional: en virtud del
  artículo 121 de la CN las provincias conservan los
  poderes no delegados a la nación, y unas de las facultades que se
  reservan es de dictar los códigos de procedimientos o
  contravenciones.

Las contravenciones son diferentes a los
delitos:

• Son como delitos menores.
• Por la cuantía de la sanción que
  imponen.

Los códigos contravencionales deben respetar
los principios constitucionales o el debido proceso legal.
Éstos, están estructurados en dos
partes:

• Procedimientos para el juzgamiento.
• Faltas tipificadas.

El Código de Faltas prevé el
perdón judicial, lo cual no es aceptado por el
Código Penal

• Derecho penal militar: es uno de los
  más importantes teniendo en cuenta la materia punitiva y
  la entidad de las penas.

Juzga tanto delitos militares como faltas del mismo
carácter.

Tienen un procedimiento especial:

• La parte de falta o disciplinaria es juzgada por un
  órgano administrativo e impone sanciones como la
  degradación.
• En cuanto a los delitos la función
  juridiccional es cumplida por los Consejos de Guerra, a los
  cuales la Corte Suprema de Justicia de la Nación los
  ha reconocido como órgano juridiccionales.

Las sentencias son recurribles, es decir, se pueden
apelar ante los Tribunales Federales.

Derecho penal parte general y parte
especial

El Código penal se divide en una parte general
que establece las pautas de aplicación del derecho penal,
en tanto que en la parte especial se determinan los delitos y las
penas que se aplicarán en cada caso. Es decir que la
división es la siguiente:

Parte general: del artículo 1 al 78
inclusive (que establecen las "reglas de juego" del
derecho penal). Esta parte se estructura:

Libro I – Disposiciones Generales

Título I – Aplicación de la ley
penal.

Título II – De las penas.

Título III – Condenación
condicional.

Título IV – Reparación de
perjuicios.

Título V – Imputabilidad.

Título VI – Tentativa.

Título VII – Participación
criminal.

Título VIII – Reincidencia.

Título IX – Concurso de delitos.

Título X – Extinción de acciones y
de penas.

Título XI – Del ejercicio de las
acciones.

Título XII – De la suspensión del
juicio a prueba.

Título XIII – Significación de
conceptos empleados en el código.

Parte especial: del artículo 79 al 302
(Delitos).

Libro II – De los delitos

Título I – Delitos contra las
personas.

Título II -.Delitos contra el honor.

Títulos III – Delitos contra la integridad
sexual.

Título IV – Delitos contra el Estado
Civil.

Título V – Delitos contra la
libertad.

Título VI – Delitos contra la propiedad.

Título VII – Delitos contra la seguridad
pública.

Título VIII – Delitos contra el orden
público.

Título IX – Delitos contra la seguridad de
la Nación.

Título X – Delitos contra los poderes
públicos y el orden constitucional.

Título XI – Delitos contra la
Administración Pública.

Título XII – Delitos contra la fe
pública.

Finalmente se indican las disposiciones complementarias,
incorporándose asimismo las leyes penales especiales y
disposiciones penales de leyes comunes.

Relaciones del derecho penal con otras ramas del
derecho.

En su carácter de derecho complementario mantiene
una estrecha conexión con las demás ramas del
derecho.

Relaciones con el derecho constitucional: El
código penal se encuentra en relación de
subordinación con la CN, pues esta es la ley fundamental a
la que deben ajustarse todas las otras leyes de la nación
que se dicten en su consecuencia (art. 31).

Las siguientes cláusulas de los textos
constitucionales muestran la importancia asignada a la materia
penal.

1. Atribuciones de los poderes del Estado.

• El Congreso de la Nación dicta el
  Código Penal (art. 67 inc. 11); puede conceder
  amnistías generales (art. 67 inc. 17).
• El Presidente de la Nación tiene la facultad
  de indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la
  jurisdicción federal, previo informe del
  tribunal correspondiente (art. 86 inc.6). Durante el estado de
  sitio puede arrestar a las personal o trasladarlas de un punto
  a otro de la Nación, si ellas no prefieren salir fuera
  del territorio argentino; pero en ningún caso puede
  condenar por sí ni aplicar penas (art. 23). Tampoco
  puede ejercer funciones judiciales (art. 95). Puede dictar
  decretos de necesidad y urgencia que no sean en materia penal
  (art. 99 inc. 3).
• La Corte Suprema y los tribunales inferiores de la
  Nación aplican el Código Penal. Los art. 24, 118,
  75 inc. 12 establece el juicio por jurados. Sin embargo no se
  han aplicado aún porque se los considera propio de los
  países anglosajones.

1. Garantías individuales.

• El art. 18 establece que ningún habitante de
  la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
  ley anterior al hecho del proceso…que nadie puede ser
  obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino
  en virtud de orden escrita de autoridad competente… y que es
  inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
  derechos. Además el art. 19 determina que las acciones
  privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
  orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
  están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
  autoridad de los Magistrados.

1. Limitaciones al poder punitivo.

• El art. 17 dice que la confiscación de bienes
  queda borrada para siempre del Código Penal Argentino.
  El art. 18 declara abolida la pena de muerte por
  causas políticas, toda especie de tormentos y
  azotes; agregando que las cárceles de la Nación
  serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo
  de los reos detenidos en ella.

1. Descripción de delitos.

• El art. 15 de la CN prescribe: todo contrato de
  compra y venta de
  personas es un crimen del que serán responsables los que
  lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice. De
  acuerdo al art. 22 toda fuerza armada o reunión de
  personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a
  nombre de éste comete delito de sedición. El art.
  103 define el delito de traición contra la Nación
  diciendo que consistirá únicamente en tomar las
  armas contra
  ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y
  socorro; el Congreso fijará por una ley especial la pena
  para este delito; pero ella no pasará de la persona del
  delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus
  parientes de cualquier grado. El art. 109 dice que ninguna
  provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra
  provincia.

Relaciones con el derecho internacional: Se
está por crear una Corte Penal Internacional dotada de
imperium para establecer y aplicar normas penales, por encima de
la voluntad de los estados soberanos, teniendo presente que desde
la finalización de la segunda guerra
mundial existe conciencia
internacional para condenar a los autores de los crímenes
de guerra, lesa humanidad y genocidio. Por otro lado nuestro
código penal reprime la falsificación de moneda
extranjera, la violación de tratados
internacionales, la violación de las inmunidades del
jefe de un estado o del representante de una potencia
extranjera, etc.

Relaciones con el derecho privado: El derecho
privado establece el régimen al que deben atenerse las
relaciones de los ciudadanos entre sí, como las relaciones
objeto de tutela por parte del derecho penal, cuando la
naturaleza de la infracción así lo exige. Es
necesario el
conocimiento de las normas del derecho privado para la recta
aplicación del derecho.

5. LA
PENA. CONCEPTO. TEORÍAS: ABSOLUTAS, RELATIVAS Y MIXTAS.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Concepto de pena

De acuerdo con Núñez, "la pena es un mal
consistente en la pérdida de bienes como
retribución por haber violado el deber de no cometer un
delito". Cualquiera que haya sido la finalidad política que se le
haya asignado al derecho penal, la pena ha consistido siempre en
la pérdida de un bien del delincuente, ingresando en este
concepto tanto la pérdida de la libertad, propiedad, fama
y derechos o facultades, como la imposición de ciertas
cargas penales. La pena sólo puede consistir en la
pérdida de lo que representa un valor
jurídico.

Dentro de esta cuestión, como explica Bacigalupo,
"la materia del tema de las consecuencias jurídicas
propias del derecho penal se puede caracterizar como el estudio
en esta rama del derecho de los puntos de vista que consideran al
derecho penal como un instrumento al servicio del
valor justicia – que guarda relación con la moral
– frente a los que entienden que debe servir al valor
utilidad
– que se relaciona con la política social
–.

El enfrentamiento de estos puntos de vista dio lugar a
una disputa en torno a los
principios legitimantes del derecho penal, ya que mientras la
Escuela Clásica mantuvo el criterio de la justicia a
través de las teorías absolutas de la pena, la
Escuela Positiva proponía como criterio el de la utilidad
expresándolo por medio de las teorías relativas de
la pena. En la actualidad existe el intento de sintetizar los dos
puntos de vista, indicando como caso que el criterio utilitario
mitiga el rigor del principio de justicia (por ejemplo en la
condena condicional y en la libertad condicional).

Es importante indicar que las teorías de la pena
sólo son tales en la medida en que la expresión
teoría se tome en sentido amplio, ya que en realidad se
trata de principios cuya función en la ciencia del derecho
penal es fundamentarlo en último término. En
consecuencia las "teorías de la pena" no responden a la
pregunta ¿qué es la pena?, dado que el "ser" de la
pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a la
pregunta ¿bajo qué condiciones es
legítima la aplicación de una pena?

Teorías absolutas

Una primera respuesta corresponde a las llamadas
"teorías absolutas". La pena será legítima
si es la retribución de una lesión cometida
culpablemente. La lesión del orden jurídico
cometido libremente importa un abuso de libertad que es
reprochable y, por tanto, culpable. El fundamento de la pena
será exclusivamente la justicia o la necesidad
moral.

Las teorías absolutas, en consecuencia, legitiman
la pena si esta es justa. La pena necesaria será aquella
que produzca al autor un mal (una disminución de sus
derechos) que compense el mal que él ha causado
libremente. La utilidad de la pena queda totalmente fuera del
fundamento jurídico de la misma ya que solamente es
legítima la pena justa aunque no sea útil,
así como una pena útil pero no justa
carecerá de legitimidad.

Contra las teorías absolutas (o de
retribución) se argumenta que: a) carecen de un fundamento
empírico y, b) que la supresión del mal causado por
el delito mediante la aplicación de una pena es puramente
ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal
del delito.

A favor de las teorías absolutas se puede
sostener que impiden la utilización del condenado para
fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la
generalidad mediante la aplicación de penas, es decir,
impide sacrificar al individuo a favor de la
generalidad.

Dentro de las teorías absolutas existen varios
representantes, entre los cuales podemos mencionar:

De la Reparación (Kohler): El dolor de la
pena representa hace expiar y purificar la voluntad inmoral que
hizo nacer el crimen. El mal del delito no está en el
hecho exterior sino en la voluntad interna por motivos
inmorales.

De la Retribución: parte de que el delito
es un mal en si mismo que no puede cancelarse. Se las diferencia
de acuerdo al fundamento:

• Retribución Divina (Stahl): La
  concepción de la pena es algo dependiente del sistema
  penal-político. El Estado es la exteriorización
  terrena de un orden querido por el derecho. La pena es el medio
  por el cual el Estado vence a la voluntad que se sobrepuso a la
  ley suprema. Es una necesidad para mostrar el predominio del
  derecho.
• Retribución Moral (Kant): Ley
  moral es un mandato y su trasgresión es algo "digno de
  pena". El castigado está obligado a reconocer que el mal
  que sufre el merecido. Lo que es esencial que haya en toda pena
  es justicia. El vicio lleva consigo la pena que debe aplicarse
  solamente al que ha delinquido. "El mal no merecido que hace a
  otro de tu pueblo, te lo haces a ti mismo…", afirma Kant,
  quien concluye en la necesidad de la estricta aplicación
  de la fórmula derivada de la Ley del
  Talión.
• Retribución Jurídica (Hegel):
  "Doctrina de la nulidad o la irrealidad de lo ilícito"
  porque el derecho es la realización de la libertad del
  espíritu, que es la única realidad, y el delito
  no es más que una aparente destrucción del
  derecho. Ante un mal éste se reafirma de inmediato y
  restablece su imperio. La pena aparece como la negación
  de la pretendida negación del derecho, es la
  demostración de mi irrealidad. De ahí su
  necesidad absoluta.

Teorías Relativas

Las teorías relativas procuran legitimar la pena
mediante la obtención de o la tendencia a obtener un
determinado fin. Su criterio legitimante es la utilidad de la
pena. Si este fin consiste en la intimidación de la
generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de
autores potenciales indeterminados, se tratará de una
"teoría preventivo-general" de la pena. Si, por el
contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito
cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante la
"teoría preventivo-especial o individual" de la
pena.

La prevención general no es cuestionada, bajo
ciertas circunstancias, en el momento de la amenaza de la pena,
por ejemplo, cuando el Código Penal amenaza con la
privación de la libertad al que matare a otro. El problema
es diferente al momento de la individualización de la
pena: cuando debe fijarse la pena merecida por el autor dentro
del máximo y del mínimo, las consideraciones
preventivo-generales que conducen a una pena superior a la que
corresponda por la gravedad del hecho carecen de legitimidad.
Además la existencia empírica positiva de un efecto
preventivo-general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora
comprobada.

En síntesis, la pena es un medio tendiente a
otros fines, es decir, tiene un fin. Su justificación no
se encuentra en ella misma sino en otro principio; la hace justa
su necesidad social. Las doctrinas divergen en el modo en que la
pena actúa para el logro de aquella finalidad, siendo las
principales las que se detallan a continuación:

Teoría Contractualista (Beccarra-Rousseau):
El orden social es un derecho que no viene de la naturaleza; esta
fundado en convenciones. La pena es una reacción defensiva
para la conservación del pacto firmado, ya que el delito
coloca al reo fuera de la protección del orden social. El
delincuente es un traidor al pacto.

Teoría del Escarmiento: En antiguas
leyes la ejecución pública de las penas,
tenía el fin específico de inspirar temor en el
pueblo (el espíritu de la antigua penalidad era el
escarmiento y no se puede afirmar que haya llegado a constituir
una teoría) El ejecutado es un medio para operar el
escarmiento. Esta concepción se vincula con el falso
supuesto de que el fin de la pena consiste en la supresión
del delito.

Teoría de la prevención mediante la
coacción psíquica (Feuerbach): El
interés del Estado es que no ocurran violaciones del
derecho, por cuya causa esta teoría indica que es preciso
prevenir en general los delitos mediante la coacción
psíquica anterior al mismo. En la prevención el
Estado amenaza con una pena la trasgresión posible de la
ley y muestra la
realidad de la aplicación como un ejemplo cuando existe la
misma es transgredida.

Teoría de la defensa indirecta
(Romagnoni): La pena opera por un mecanismo psíquico.
La medida de ella esta dada por la magnitud del impulso al que
tiene que oponerse. Ante la facultad que impide al delito la pena
representa la facultad repelente. El derecho penal es un derecho
de defensa habitual contra la amenaza permanente.

Teoría de la prevención especial:
Ha sido sostenida en diferentes momentos de la historia del
derecho penal. Su fundamento es que la comisión de un
delito contiene la amenaza de futuras lesiones del orden
jurídico, por lo tanto la pena debe servir para evitar
esos futuros delitos. Autores antiguos como Grolmann (1789)
sostuvieron que el mal de la pena debía actuar sobre el
autor para que su impulso delictivo se convirtiera en la
inhibición del impulso.

La moderna teoría de la prevención
especial se caracteriza por el desplazamiento del acento del
derecho penal desde el hecho cometido al autor mismo. Al respecto
afirma Von Liszt que "no es el concepto sino el autor lo que debe
sancionarse, siendo esta la manera de concebir correctamente la
pena retributiva: represión y prevención no
constituyen oposición alguna". La pena en consecuencia es
"prevención mediante represión" y debía
servir para corregir al delincuente capaz de ser corregido
y necesitado de corrección (principiantes en la carrera
delictiva), intimidar al delincuente que no requiere
corrección (delincuentes ocasionales) y lograr la
inocuidad (calidad de inocuo, que no hace daño) del
delincuente que carece de capacidad de corrección
(delincuentes habituales). Al respecto Ferri dijo que la
clasificación de Von Liszt era meramente descriptiva y
sostenía que debía distinguirse a los delincuentes
desde un punto de vista genético, clasificándolos
en consecuencia como: a) delincuentes natos o instintivos o por
tendencia congénita; b) delincuentes locos; c)
delincuentes habituales; d) delincuentes ocasionales; e)
delincuentes pasionales.

A partir de la segunda mitad del siglo XX la
prevención especial experimentó una nueva
transformación, dando paso a conocimientos
pedagógicos y sociales más evolucionados. El fin de
la pena se definió a través del concepto de
resocialización, procurando dar cabida a la
co-responsabilidad de la sociedad en el delito y abandonando el
causalismo antropológico y biológico. Se
subrayó entonces la importancia de la ejecución
penal basada en la idea de tratamiento.

Teoría coneccionalista (Roedor): La pena
dejo de ser un mal, porque su objeto no consiste en inspirar
temor, ni en amenazar, sino en mejorar al sujeto que
delinquió, en hacer un bien tanto para el individuo como
para la sociedad. Se trata de reformar al delincuente de manera
que después del "tratamiento" queden anuladas en el las
tendencias que lo llevaron al delito, lográndose en
consecuencia un mejoramiento moral.

Teoría Positivista: representa el
máximo desarrollo del
pensamiento relativista y utilitario, en el cual la pena es un
medio de defensa. El delito constituye un ataque a las
condiciones de existencia y por eso la reacción es
necesaria. La pena es un tratamiento que encuentra su fundamento
en la peligrosidad del individuo que cuyo objeto único es
impedir que el sujeto cometa nuevos delitos, por ello es medida
de la persecución que se aplica. Existe solamente una
vinculación ocasional de la pena como una acción
contra el delito cometido.

Teorías Mixtas

Un tercer grupo de
teorías está compuesto por las llamadas
"teorías de la unión" o teorías mixtas, que
tratan de combinar los principios legitimantes de las
teorías absolutas y de las relativas en una teoría
unificadora. Por lo tanto procuran justificar la pena en su
capacidad de reprimir (retribución) y de reprimir
(protección) al mismo tiempo. Es
decir, para estas teorías la pena será
legítima en la medida que sea justa y útil.
Los valores
justicia y utilidad que en las teorías absolutas resultan
excluyentes y en las relativas son contempladas sólo a
través de la preponderancia de la utilidad (social),
resultan unidos en estas teorías mixtas.

Admiten, sin embargo, que el fin represivo y el
preventivo de la pena pueden no coincidir e inclusive ser
antinómicos. La pena justa con respecto al hecho cometido
puede ser insuficiente con referencia al autor del mismo y las
necesidades preventivas que este plantea a la sociedad. Este
conflicto de
fines y de criterios legitimantes debe resolverse optando por uno
de ellos al que se le otorga preponderancia sobre el otro. Esto
permite configurar dos orientaciones de las teorías
mixtas:

1. La primera otorga preponderancia a la justicia sobre
   la utilidad, es decir, a la represión sobre la
   prevención. De acuerdo con esto, tal como expresa
   Maurach, "la utilidad de la pena puede contemplarse
   legítimamente siempre que no se requiera ni exceder ni
   atenuar la pena justa".
2. La segunda orientación distribuye en momentos
   distintos la incidencia legitimante de la utilidad y la
   justicia. La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo
   tanto, sólo es legítima la pena que opere
   preventivamente. Pero la utilidad está sujeta a un
   límite, ya que sólo es legítima mientras
   no supere el límite de la pena justa. En la
   práctica esto significa, tal como expresa Roxin, que "la
   pena legítima será siempre la pena necesaria
   según un criterio de utilidad y que la utilidad
   dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para
   la prevención supere el límite de la pena
   justa".

De acuerdo con Bacigalupo, "en la actualidad los
juristas del derecho penal, tanto en la teoría como en la
práctica, sólo pueden trabajar con una serie de
criterios justificantes o legitimantes de la pena en distintos
momentos de su dinámica: el momento de la amenaza, el
momento de la aplicación y el momento de la
ejecución". La forma de alcanzar una síntesis
considerando esos puntos de vista es, según Roxin, que en
el momento de la amenaza el fin de la pena sea la
prevención general, en el momento de la
determinación de la pena los fines preventivos se vean
limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad y,
finalmente, en el momento de la ejecución que adquieran
preponderancia los fines resocializadores (prevención
especial).

De acuerdo con diferentes autores, algunas de las
más importantes escuelas de este tercer grupo denominado
teorías de la unión, son las siguientes:

Teoría de Carrara: el derecho punitivo
adquiere la dignidad de un
sistema coherente, de un conjunto de principios firmemente
discriminados, el orden social no se apoya sobre la
concepción contractualista. La reacción debe tener
un fin y estar regida por una ley, a la que llama "ley suprema
del orden", que tiene cuatro manifestaciones: Ley Lógica,
física, moral y jurídica.

Vincula al hombre como un ser corporal y espiritual. Es
una ley natural, porque es natural esa doble condición del
hombre. Pero, esta que da al hombre derechos, no puede concebirse
sino acompañada de los medios de tutelarlos cuyo
fundamento es la ley suprema del orden, fundarla en ella es un
error porque la pena en manos del hombre no tiene otro fundamente
que la necesidad de defensa del derecho. Fundarla
únicamente en la defensa es justificar la tiranía
de la razón del estado. El hombre se súbdito y
conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria pero no
absoluta, porque es falible, tiene fines humanos.

La tutela jurídica, fundamento del derecho penal,
ha de entenderse en abstracto.

La pena no tiende a aterrorizar, sino a tranquilizar,
restableciendo la confianza en el imperio de la ley.

Esta doctrina que entiende acordar al derecho un
sustantivo necesario y eterno se enfrenta en la actualidad con el
relativismo de las doctrinas más
modernas.

Teoría de Merkel: plantea el problema
dentro de un terreno más estrictamente técnico y
jurídico. La pena es uno de los actos impuestos y es
una necesidad cuando las demás sanciones reparatorias no
aparezcan suficientes para asegurar la soberanía del derecho. El motivo se halla
en la importancia valorativa que se acuerda al acto a que se
vincula y a su fin, se haya en que contribuye a fortalecer la
obligación violada y debilita a las fuentes
enemigas del acto criminal.

La pena es una reacción subordinada al concepto
de retribución, es la reacción causada por un medio
y dirigida contra los autores, cuyo resultado sea compensar los
malos efectos producidos. Es una condición de la pena que
sea retributiva. Aunque las circunstancias de que haya que
retroceder para hallar el fundamento en un hecho ya
pasado.

Teoría de Binding: la norma es un
principio que acuerda al Estado un derecho a exigir su
observancia de parte de los súbditos. La ilicitud importa
un desprecio de esta obligación de obediencia. Lo que el
delito ha causado no puede ser remediado por toda la eternidad
ante él, el estado solamente puede exigir una
satisfacción del daño irremediable que es sometido
al imperio de la ley. Este es el único medio para
reafirmar el poder del derecho.

La pena no es venganza, aun cuando debe ser
necesariamente un mal. El Estado adopta como un arma necesaria
para afirmar el derecho. No tiene por fin hacer un mal. El deber
del Estado, como único garante de la paz social, es el
imponer penas.

Si bien el derecho penal se basa en el delito, el deber
penal atiende a la necesidad de reafirmar prácticamente el
derecho. Para él la ley responde a la necesidad que el
Estado experimenta de transformar su deber penal en una
obligación clara y especifica establecida, para eso llega
a desconocer el principio nullum crimen sine lege.

Síntesis de las teorías

Tal como se indicara en los párrafos anteriores,
las teorías de la pena pueden dividirse básicamente
en absolutas y relativas, pudiendo agregarse asimismo las
teorías de prevención positiva y la
concepción dialéctica de Roxin.

Estos aspectos se sintetizan en el siguiente cuadro
donde se muestran las principales teorías:

Medidas de seguridad

Son aquellas que atendiendo a la peligrosidad y no a la
culpabilidad se le aplica a determinados individuos a
través de medios que tienden a educarlo, corregirlos o
curarlos, e inclusive eliminarlos o excluirlos de la
sociedad.

Hay medidas:

• curativas,
• educativas y
• eliminatorias.

Medidas curativas: están en el
artículo 34 del código penal inciso 1, primera y
segunda parte. Ellas son:

• Internación manicomial.
• Reclusión (internación) en
  establecimientos especiales.

Ellas son indeterminadas en el tiempo.

Son impuestas por disposición judicial, es decir,
está dada por el juez. Para ordenar la internación
necesita del informe que le brindarán peritos
médicos (dictámenes), en los que deben constar que
se puede dañas a si o a los demás. Otro requisito
es la intervención del Ministerio Público
Fiscal.

Para que cese la internación, el juez debe
requerir dictámenes médicos. Otro requisito es la
intervención del Ministerio Publico Fiscal. Esta
resolución tiene lugar cuando cesa o desaparece el peligro
de que el individuo se dañe a sí mismo o a los
demás.

El caso de toxicómanos o ebrios consuetudinarios
necesita de los mismos requisitos que el interdicto por locura, y
cesa de la misma forma. Esto está dispuesto en la ley de
estupefacientes 23.737 en sus artículos 16, 17, 18 y
21:

Artículo 16: prevé el caso de que el
condenado dependa física o psíquicamente de
estupefacientes. Establece una medida de seguridad en la que el
juez debe ordenar que se lo someta a un tratamiento de
desintoxicación y rehabilitación.

Artículo 17: se refiere al que posee
estupefacientes para consumo
personal. En el caso de que dependa física y
psíquicamente, se deja en suspenso la pena y se lo somete
a una medida de curación.

Artículo 18: si la persona ya está
sometida al proceso puede aplicársele una medida de
seguridad sólo con su consentimiento.

Artículo 21: este habla del principiante o
experimentador, al que también se le puede aplicar una
medida de seguridad.

Medidas educativas: están tratadas en la
ley de menores 22.278. Establece en que consisten y a quienes se
les aplican.

Medidas eliminatorias: se encuentran previstas en
el artículo 52 del código penal. Este
artículo establece la reclusión por tiempo
indeterminado como accesoria de la última condena de lo
multireincidente. Algunos autores sostienen que es una
pseudomedida de seguridad. Se aplica a personas
imputables.

6. EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO
PENAL: LA DOGMÁTICA PENAL, LA POLÍTICA CRIMINAL.
CRIMINOLOGÍA.

Una ciencia es una serie de conocimientos adquiridos y
ordenados sistemáticamente conforme a un método
impuesto por
la naturaleza del objeto que se trata de conocer.

Así, las ciencias
normativas tienen por objeto de estudio las normas (morales,
jurídicas, religiosas, etc.) o sea el deber ser; y se
diferencian de las ciencias causales – explicativas que se
proponen el conocimiento
del ser, procurando explicar los fenómenos a través
de las causas que los producen mediante la relación de
causalidad.

La ciencia que estudia el derecho es una disciplina
normativa y se denomina dogmática jurídica; la
ciencia que en particular estudia el derecho penal se llama
dogmática jurídico – penal.

La dogmática jurídica penal: su objeto
y método

La dogmática estudia un sistema de normas no ya
en su momento estático, como fenómeno, sino en su
momento dinámico, como voluntad actuante.

El objeto de la dogmática penal es el estudio del
derecho tal cual es.

Como dice Soler: el estudio dogmático presupone
la existencia de un derecho dado y se propone su
sistematización, interpretación y aplicación
correctas.

Se puede denominar al método de la
dogmática como lógico abstracto y finalista, porque
estudia las normas que son abstracciones, empleando los
procedimientos usualmente empleados en lógica; y porque
contempla la finalidad que inspira la ley.

Ciencias penales: objeto y método de las
disciplinas que la integran

Hay un conjunto de ciencias que se ocupan de las penas y
de los delincuentes que pueden dividirse en ciencias normativas y
causal – explicativas.

• Ciencias normativas: Son aquellas que estudian
  el contenido y la génesis de las normas
  penales.

Así en primer lugar está la
dogmática jurídico – penal, también la
historia del
derecho penal, que constituye un auxiliar indispensable de la
dogmática jurídico – penal pues la debida
comprensión del contenido de las normas penales requiere
profundizar en torno al origen y evolución de las instituciones
ya que éstas siempre responden a exigencias propias de las
diferentes épocas.

De menor importancia resultan los estudios de
legislación comparada, incorporando a los sistemas
jurídicos que les son propios instituciones aplicadas por
otros países.

También es importante el estudio de la
filosofía de la penalidad que trata de resolver cuestiones
problemáticas para el derecho penal que pueden ser
aprehendidas del conocimiento filosófico.

Se debe considerar además al derecho
procesal penal y al derecho penal ejecutivo.

• Ciencias causales – explicativas: El
  estudio del delito en cuanto ente (ser) de naturaleza
  jurídica se estudia desde varios puntos de
  vista.

Primero está la antropología criminal, cuyo creador fue
César Lombroso, y se propone estudiar al hombre
delincuente y determinar cuáles son las causas
endógenas y exógenas que lo impulsan a realizar
actos criminales. La misma es una ciencia de contenido
biológico.

También pertenece a este campo, la sociología, que debe su nombre a Enrique
Ferri. Su objeto de estudio es la criminalidad considerada como
fenómeno de masa. Intenta establecer mediante el empleo de la
estadística las causas del hecho social de
la criminalidad y los factores que influyen en su aumento o
disminución. No es una ciencia biológica sino
social.

Esta sociología criminal y antropología
criminal constituyen para algunos autores como Garófalo
una ciencia única llamada
criminología.

Otros objetan esta concepción diciendo que lo
biológico y lo sociológico no se pueden reunir en
una única ciencia. Jeschek para no caer en esta
contradicción considera a la criminología no como una ciencia sino como
un sector científico intra –
disciplinario.

Política criminal

Tal como expresa Zaffaroni, se entendía por
política criminal la posición de una escuela de
principios del siglo XX, para la cual era la política del
Estado que, guiada por la criminología se dirigía a
combatir el delito. Así entendida, la política
criminal tenía como límite al derecho
penal.

En otro sentido, por política criminal puede
entenderse la política respecto del fenómeno
criminal, aspecto que significa que se trata de un
capítulo de la política general. En este sentido,
política criminal es el arte del gobierno respecto
del fenómeno criminal, que guía las decisiones que
toma el poder político o proporciona los argumentos para
críticas esas decisiones, cumpliendo consecuentemente una
función de guía y de crítica.

Entonces política criminal es el arte de
seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídicamente y
los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que
ineludiblemente implica el sometimiento a crítica de los
valores y senderos elegidos.

Criminología

Actualmente la tendencia más aceptada considera
que la criminología se integra con la antropología
criminal y la sociología criminal, otros autores agregan
la psicología
criminal.

La antropología criminal es entendida como el
estudio del delincuente en su individualidad, tomando en
consideración tanto los factores internos como los
externos, especialmente el medio circundante.

La sociología criminal es el estudio de la
delincuencia
como fenómeno social.

Los objetos de estudio de la antropología y de la
sociología criminal son respectivamente, el delincuente y
la delincuencia.

Sin embargo algunos autores como Soler, se sitúan
en la posición de quienes niegan categóricamente a
la criminología el carácter de ciencia por carecer
de objeto y de métodos
propios.

La criminología crítica estudia la
criminalización que depende la reacción social
frente a determinadas conductas, los sistemas de control social y
dentro de ellos al sistema jurídico –penal. Esta
tarea tiene el efecto de esfumar los límites entre el
estudio del delincuente como persona individual, la
sociología y el derecho penal aspirando a sustituirlo todo
por una criminología que reconozca e imponga, un nuevo
orden de valores.

Ciencias auxiliares

Bajo el título de ciencias auxiliares se
acostumbra a agrupar a la criminalística, la Estadística
criminal, la medicina legal
y la psiquiatría forense.

Esta enumeración no es taxativa ni está
aceptada unánimemente.

La criminalística: tiene por fin el
esclarecimiento del delito, al efecto se vale de disciplinas
auxiliares, como la dactiloscopia, que produce la
identificación humana mediante huellas dactilares, la
scapometría que lleva a cabo diversos procedimientos para
determinar falsedades documentales, la balística que
establece la aptitud para el tiro de un arma, su calibre,
etcétera.

La medicina
legal: utiliza la totalidad de las ciencias
médicas para dar respuestas a interrogantes
jurídicos, y asume relevancia para la determinación
de la muerte y
sus motivos, el día y la hora en que ocurrió y
otras circunstancias de interés forense, la existencia de
lesiones y su mecanismo de producción de las maniobras
abortivas, la edad de las personas etc.

La psiquiatría forense: que a
través del estudio de la psiquis del imputado, o de la
víctima de un delito determina cuestiones substanciales de
ciertas acusaciones o el estado de salud mental del
sujeto pasivo o su edad, en función de las exigencias de
la figura delictiva.

La química legal:
aplicada al análisis de la existencia de serenos u
otros elementos, la determinación de sustancias vinculadas
a la investigación criminal, esperma en el caso
de violaciones, antigüedad de tintas o escrituras
etc.

La penología: o ciencia de las penas, que
atiende tanto a la faz teórica de ella cuanto a la
práctica.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la
Universidad Católica de Santa Fe

Argentina