Estudio doctrinal y jurisprudencial del mutuo disenso (página 2)

TERMINACIÓN VOLUNTARIA DE LOS
CONTRATOS

Explica el artículo 1602 del Código
Civil Op. Cit., que "Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales".

Por el mutuo consentimiento, también conocido por
la doctrina como mutuo disenso, distracto contractual o
resiliación , válidamente manifestado por las
partes actoras en una relación de índole
obligacional, se pueden dar por terminadas de manera voluntaria,
las prestaciones
que se vienen ejecutando o se van a ejecutar, cuando éstas
estipulan o determinan deshacer válidamente el acuerdo
precedente.

Entonces, por un mutuo consentimiento (CC., art.
1602) las partes pueden acordar en deshacer lo que antes
habían hecho. En consecuencia, si disolver un contrato
implica la extinción de sus efectos, concluimos que las
obligaciones
que generó –en caso de obrar el mutuo
consentimiento- quedan lógicamente extinguidas y, por lo
tanto, podemos afirmar que el mutuo consentimiento es una forma
de extinguir obligaciones.

El tratadista LUIS MARIA BOFFI BOGGERO define el
mutuo disenso como:

"el acto jurídico multirateral mediante el
cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado.
Así, mientras un contrato anuda vínculos
jurídicos, el mutuo disenso desanuda los mismos. Es el
fenómeno jurídico opuesto al contrato, en cuanto
a la dirección o finalidad, pero que se mueve
en el mismo clima de
autonomía de la voluntad por conducto del
consentimiento. Es decir, que las partes han anudado y luego
desanudado el vínculo jurídico dentro de los
límites fijados por el orden
público y las buenas costumbres".

En concordancia con lo anterior, el artículo 1625
del Código
Civil explica los modos por medio de los cuales se extinguen las
obligaciones, explicando en primera medida que éstas se
podrán acabar o cesar sus efectos por una
convención válidamente celebrada por las
partes que se encuentran vinculadas en un contrato.

Las relaciones contractuales se generan a la luz
jurídica siempre con fuerza
vinculante, generándose una nueva ley para las
partes, como resultado del consentimiento libre y
espontáneo emitido por una persona capaz,
que desee teniendo en cuenta sus intereses, obligarse para con
otra a realizar una prestación determinada. Este acuerdo,
una vez perfeccionado es irrevocable unilateralmente, o
sea, individualmente un sujeto no puede variar las condiciones
que regulan las obligaciones que se ejecutan, o vienen ejecutando
en virtud del negocio jurídico reseñado.

Teniendo en cuenta esto, no hay razón para pensar
que luego de celebrado un contrato cualquiera, las mismas partes
que intervienen en su formación, de común acuerdo y
de una manera igualmente libre y espontánea consientan en
darla por terminado, tal y como lo permite el artículo
1602 del Código Civil Op. Cit., haciendo la salvedad en
cuanto a que cuando se refiere a la invalidez es mejor
entender terminación o culminación, por
cuanto éste término se utiliza como consecuencia
del acaecimiento de una causal de nulidad, las cuales se
encuentran establecidas únicamente por la ley, debido a
que las partes, de común acuerdo, no pueden establecer
nuevas causales con el fin de otorgarles el mismo
efecto.

Al respecto, el doctor FERNANDO HINESTROZA en su
"Tratado de las Obligaciones, Concepto,
Estructura,
Vicisitudes", establece en cuanto a la terminación de
los contratos de
mutuo acuerdo entre las partes, que:

"lo que ha de resaltarse es el poder
dispositivo reconocido por el ordenamiento y la sociedad a
los particulares, que llega a aceptar la destrucción de
su obra; los autores del contrato pueden "revocar", "disolver",
"invalidar" su disposición de intereses…. "sino
por el mutuo consentimiento de ellos o por las causales
legales".

Se deja pues entrever que los sujetos vinculados por un
acto voluntario, pueden disponer de su convención
celebrada, de tal forma que conforme a sus intereses deshacen,
rompen o acaban con esa relación que los une, de la misma
forma por medio de la cual la generaron (haciendo referencia a la
máxima en derecho en cuanto a que "las cosas se
deshacen como se hacen), o sea, con la expresión de
su voluntad.

Bajo estos parámetros, se puede afirmar entonces
que los contratos se pueden terminar por mutuo acuerdo
válidamente expresado por las partes, lo cual ante la
doctrina generalizada se ha conocido con el nombre de mutuo
disenso o distracto contractual.

Como características generales de la figura del
mutuo disenso, se pueden establecer en primer lugar, que
éste opera sobre relaciones contractuales bilaterales;
vigentes, ya que el fin primordial de la misma es romper
la relación vinculante o contrato celebrado que cuenta con
prestaciones pendientes por ejecutar a cargo de ambas
partes; sin vicios por ningún tipo de nulidad,
desequilibrio contractual o lesión enorme, ya que de
acaecer alguna de estas circunstancias, se faculta demandar por
la parte interesada en su declaración, puesto que por
ejemplo, una causal de nulidad, no se puede sanear por el mutuo
consentimiento de las partes ya que es una sanción de
índole civil, regulada por la ley.

Una vez celebrado y ejecutado un contrato de
ejecución instantánea, conforme a las
prescripciones consagradas en la ley, las partes ya no pueden
darlo por terminado, debido a que al momento de perfeccionarse
las prestaciones que cada una tiene a su cargo en su totalidad,
se pone fin al vínculo que se tenía frente a la
otra parte contratante, por lo que no se puede posteriormente
pensar que se pueden retrotraer los efectos del contrato
celebrado mediante la figura de la terminación o el
mutuo disenso, ya que estas figuras funcionan bajo
esquemas contractuales vigentes, donde penden aún
prestaciones por ejecutar, como se presenta por ejemplo, en
todos los contratos de ejecución sucesiva, o en las
promesas de contrato; sin embargo si aún no se han
ejecutado ningún tipo de prestaciones en un contrato de
ejecución instantánea, cabe la posibilidad de
darlo por finiquitado por voluntad de las partes
contratantes.

Teniendo en cuenta lo anterior, el "fin principal del
mutuo disenso, como forma de extinguir los contratos, es el de
dejar sin efecto alguno, un contrato que está vigente.
Pero tal contrato puede ya haber comenzado a cumplirse y, en
consecuencia, subsistir obligaciones, ya sea total o
parcialmente, por satisfacer. Esto nos lleva a sostener que el
mutuo disenso tiene efecto entre las obligaciones que
están vigentes".

Teniendo en cuenta que por intermedio del mutuo disenso
las partes dejan sin efecto alguno un contrato, se debe
señalar en este punto que deben intervenir los mismos
agentes que intervienen en esta manifestación, en aras de
dotar de plena validez jurídica al distracto contractual;
así mismo se deben cumplir los mismos requisitos
señalados por la ley, los cuales permitieron generar a la
luz jurídica, el negocio que pretenden
deshacer.

El tratadista FERNANDO CANOSA TORRADO ha establecido
que:

"jurídicamente el mutuo disenso es, en
sustancia, un caso de retractación bilateral del
contrato que se realiza mediante un nuevo contrato (solutorio o
liberatorio) de contenido igual y contrario al del contrato
originario y celebrado entre las mismas partes del contrato que
ha de disolverse; por lo que debe revestir igual
forma".

Es importante igualmente señalar que no obstante
solamente las partes que intervienen en un contrato son las que
se encuentran legitimadas para terminarlo por mutuo acuerdo, hay
que tener en cuenta que existen eventos en los
cuales determinados negocios
jurídicos afectan los intereses personales de sujetos
ajenos a la relación principal, es decir, terceros, que no
son mas que personas que no han brindado ni manifestado su
voluntad al interior de un contrato, mas sin embargo se pueden
ver afectados por el acaecimiento de éste.

Se distinguen actualmente, dos tipos de terceros a
saber: 1) Terceros Relativos; son los agentes que no
obstante no haber intervenido de ninguna manera en el nacimiento
de un contrato, por diversas circunstancias toman posteriormente
el carácter de partes, como por ejemplo los
"sucesores de las partes a quienes estos transfieren o
transmiten sus derechos, ya sea a
título universal o singular"; 2) Terceros
Absolutos; son aquellas personas que no tienen ninguna
clase de
vínculo ni actual ni posterior con las personas que
intervienen en la celebración de un contrato, ni tampoco
les interesa los efectos directos ni indirectos que se ocasionen
con éste.

Es importante destacar que al celebrarse un mutuo
disenso, no se pueden afectar derechos válidamente
adquiridos por parte de terceros, ya que estos son ajenos a la
celebración del negocio jurídico que se pretende
destruir, por cuanto que nadie puede disponer de los derechos que
no le pertenecen en legal forma.

En cuanto a la diversidad de formas a través de
las cuales las personas se encuentran facultadas para expresar o
exteriorizar su voluntad, la legislación colombiana
permite que una persona se pueda manifestar frente a un acto o
negocio jurídico en particular, bien sea, de forma
expresa o tácita, produciendo los mismos
efectos entre uno y otro, dependiendo la intención que
pretende lograr.

En primera medida, se puede explicar que cuando una
persona realiza un acto positivo por signos
inequívocos, los cuales son usados comúnmente al
interior de una comunidad con
fines de comunicación, exterioriza
expresamente su voluntad frente a otra persona o frente a
una situación jurídica determinada, como por
ejemplo comunicaciones
orales, escritas, vía fax, e-mail,
etc.; paralelo a esto, cuando se infiere una situación
determinada por la ley, las costumbres, o el sentir
intrínseco de la persona, al realizar ésta una acto
suyo, bien sea positivo u omisivo tendiente a producir efectos,
se entiende que se ha manifestado la voluntad de manera
tácita frente a una situación
determinada.

En materia de
mutuo disenso o distracto contractual, se aplican las mismas
reglas en cuanto a la expresión del mutuo consentimiento
de las partes que integran la relación contractual
teniente a dejar sin efectos. Es así, como a la luz del
derecho colombiano, existe la posibilidad de generarse mutuo
disenso expreso, como mutuo disenso tácito
.

MUTUO
DISENSO EXPRESO

Esta figura resulta de la directa aplicación de
los artículos 1602 y 1625 inc. 1° del Código
Civil colombiano, donde se expresa como se anotó
anteriormente, que las partes de común acuerdo
podrán dejar sin efecto, dar por terminado, deshacer,
revocar, abolir, descomponer, etc., de una manera libre y
espontánea, un contrato precedente que los une en virtud
de una declaración de voluntad directamente manifestada
con anterioridad. Es decir, en el momento en que las partes
decidan dejar sin efecto de común acuerdo el
vínculo contractual que los une, éste queda
disuelto válidamente, sin necesidad de declaración
judicial, por cuanto la ley no lo requiere ni para la
formación del contrato, ni para su
terminación.

Al respecto, FERNANDO CANOSA TORRADO define al mutuo
disenso expreso como aquel que:

"Se presenta cuando de manera inequívoca y
expresa las partes acuerdan destruir o deshacer un acuerdo
celebrado. Es el caso contemplado en el artículo 1602
del CC., donde se faculta a las partes a deshacer un contrato
que han hecho. En general, es la manifestación conjunta
o bilateral encaminada a dejar sin efecto un contrato. De
ahí que se afirme que el mutuo disenso no requiere
decisión judicial".

Con la manifestación validamente emitida
tendiente a deshacer un contrato previamente celebrado, vigente,
y sin ningún tipo de vicio inmerso, se retrotraen los
efectos que se hayan generado con ocasión a la
celebración del negocio jurídico; sin embargo,
existen contratos en los cuales es imposible retrotraer estos
efectos ya que afectarían eventualmente intereses de
terceras personas, circunstancia en donde simplemente el mutuo
disenso cobrará efectos hacia futuro.

Al respecto, el tratadista ALESSANDRI RODRÍGUEZ
establece en cuanto al mutuo disenso sobre contratos de
ejecución instantánea, que:

"la resiliación produce efectos
únicamente para el futuro, no afecta el pasado y los
efectos ya producidos no pueden ser alterados ni modificados
por las partes (…), aunque el contrato sea resiliado o
destruido por el mutuo consentimiento de las partes, los
derechos constituidos sobre la cosa objeto de él, en el
tiempo
intermedio de la celebración del contrato y en su
resiliación subsisten, porque la voluntad de las partes
no tiene fuerza suficiente para destruir los derechos de
terceros y porque los terceros no pueden quedar afectados por
un acto celebrado entre las partes; como dicen los tratadistas,
res inter alias acta".

En los contratos de ejecución sucesiva, no se
presenta mayor inconveniente en cuanto a su terminación
por mutuo disenso, debido a que desde el momento en que las
partes se ponen de acuerdo en terminar la ejecución del
contrato, éste se deshace, sin importar las prestaciones
ya ejecutadas con anterioridad, por cuanto se desliga de la
naturaleza de
este tipo de negocios jurídicos, que las obligaciones ya
ejecutadas en periodos anteriores, se encuentran perfeccionadas
por cuanto cada una es independiente de la otra, dentro de un
solo negocio jurídico determinado.

Al respecto, diversos doctrinantes como ALESSANDRI y
MESSINEO explican que "la eficacia del
mutuo disenso comienza ex nuc; por consiguiente, si se trata de
un contrato por su naturaleza de ejecución sucesiva o
periódica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya haya
sido materia de ejecución".

Para que exista a la luz de la vida jurídica
mutuo disenso expreso, se necesita que concurran, entre las
demás generalidades que se han expuesto hasta
ahora:

a.- Que exista libre voluntad recíproca de
las partes que celebraron el contrato, para darlo por
terminado;

b.-Que haya contrato válidamente
celebrado;

c.- Que el contrato que se pretende terminar se
encuentre vigente y;

d.- Que la voluntad de las partes para dar por
terminado el contrato sea exteriorizada de alguna manera que
permita conocer la finalidad de ambos sujetos, la cual es,
deshacer el vínculo que los une.

MUTUO DISENSO TÁCITO

Esta figura de creación jurisprudencial, producto de
los trabajos de interpretación de nuestra Corte Suprema de
Justicia en
aras de solucionar los conflictos de
intereses que se presentaban, cuando las partes vinculadas dentro
de un contrato, incumplían de manera recíproca sus
obligaciones, es resultado del análisis de los artículos 1602 y
1625 Inc. 1° del Código Civil Colombiano.

Se puede establecer conforme a los trabajos realizados
por la Corte Suprema de Justicia, que el mutuo disenso
tácito se presenta cuando "existe una actitud
displicente de los contratantes frente al cumplimiento de sus
respectivas obligaciones y rotunda por lo tanto en poner de
presente, valga reiterarlo, el querer implícito y
recíproco de ellos enderezado a no impedir la
frustración definitiva de dicho contrato".

Teniendo en cuenta que el mutuo disenso tácito no
se puede confundir con la figura jurídica del
incumplimiento de contrato, ya que con figuras disímiles
en su estructuración y efectos, el Doctor FERNANDO CANOSA
TORRADO ha puntualizado como característica primordial de
la figura, "que de la conducta de los
contratantes emerja nítidamente la voluntad negativa de
cumplir el contrato; es decir, que ese negligente u omisivo
actuar los lleve a determinar de manera inequívoca el no
ejecutar el contrato".

Se parte primordialmente, que ambos contratantes con su
actuación omisita deben desear, anhelar, apetecer,
querer intrínsecamente, no ejecutar las
prestaciones que se deben mutuamente con el único
fin de dar por terminado su vínculo contractual. Sin
embargo, y para especificar con exactitud la figura, se debe
señalar que este incumplimiento recíproco debe
verificarse en obligaciones que deben ejecutarse
simultáneamente para que pueda hablarse de mutuo
disenso tácito, ya que en aplicación de lo
dispuesto en los artículos 1608y 1609 del Código
Civil Colombiano , si alguna de las partes se encuentra en mora
en el cumplimiento de alguna de sus obligaciones derivadas del
contrato, no se podrá pensar en mutuo disenso, sino
en incumplimiento .

La parte fundamental de la calificación de la
conducta de las partes, recae en una expresión de la
voluntad, la cual va tendiente a el incumplimiento de
las obligaciones que tienen a su cargo, puesto que se desea
terminar con el contrato, deshacerlo, truncarlo,
aniquilarlo.

El Dr. JOSÉ ANTONIO TIRADO CHACÓN en su
escrito sobre el "mutuo disenso", establece los siguientes
elementos que forman la figura:

1. Que de la conducta de las partes pueda concluirse la
   voluntad negativa de cumplir el contrato.
2. Que tal negativa sea legalmente posible.
3. Que se trate de contratos recíprocamente
   incumplidos.
4. Que medie una determinación judicial
   calificada de tal negativa a cargo de las partes.

Teniendo en cuenta los elementos generales que integran
la figura del mutuo disenso, (los cuales se han venido
esbozando a lo largo del presente estudio), y los
específicos citados por diferentes autores, se puede
concluir como necesarios el acaecimiento de las siguientes
circunstancias con el fin de estructurar la figura:

1.- La existencia en un mismo momento y de manera
simultánea, de una conducta voluntaria omisiva o negativa
de todas las partes vinculadas en un contrato, tendientes a
no dar cabal cumplimiento a sus
prestaciones surgidas en virtud del negocio
jurídico celebrado, con el único fin de
terminarlo.

2.- Que no exista oposición
alguna por parte del sujeto al cual se demanda la
resiliación del contrato, bien sea por
vía de excepción o por vía de
reconvención.

3.- Sentencia judicial que
decrete el mutuo disenso tácito, por
cuanto las partes al incurrir en las conductas descritas
anteriormente, desearon deshacer el contrato por medio del cual
se vincularon, a raíz de la utilización de la suma
de actos negativos, bien sean bilateral o multilateralmente
recíprocos.

En cuanto a los requisitos aquí mencionados, es
bueno señalar que la conducta de todas las personas que
intervienen en un contrato y lo desean deshacer, debe ser
uniforme en el sentido de quererlo así; por ende, si
eventualmente en el momento de poner en movimiento el
aparato jurisdiccional en aras de pretender declarar acabado un
contrato por mutuo disenso tácito, no se puede presentar
ningún tipo de oposición frente a las pretensiones
que se incoan, puesto que esta circunstancia denota que la parte
que la alega, no desea para sí que el negocio
jurídico se extinga, por ende, no existiría
lugar a la declaración de distracto contractual o
resiliación.

CONSIDERACIONES FINALES

La figura del mutuo disenso se gesta en el
ejercicio de la autonomía privada que tienen las personas
para manejar de sus intereses como bien les parezca. De esta
manera, se puede disponer que un contrato válidamente
celebrado se trunque, aniquile o termine de
común acuerdo, por permisión de la ley fundamentada
en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil
Colombiano. Este común acuerdo puede darse bien expresa o
tácitamente. De la primera forma, las partes manifestando
su voluntad entre ellas directa y reflexivamente, se le da fin a
un contrato anterior; de la segunda forma, el juez
en un proceso de
esta naturaleza, debe calificar la conducta de las partes para
concluir que éstas, con la inejecución de las
prestaciones correlativas a que se obligaron principalmente,
desean dar por terminado el vínculo negocial que los
ata.

Con la configuración del mutuo disenso, los
efectos del contrato terminado se retrotraen, esto es, las cosas
vuelven a su estado
inicial, mas sin embargo, esta situación no puede poner en
riesgo
derechos adquiridos de terceras personas las cuales, aunque no
hayan participado en la configuración del contrato que se
pretende resiliar, posteriormente adquieren derechos sobre todos
o alguno de los objetos de las prestaciones a las cuales se
obligaron las partes mediante el contrato. De presentarse esta
circunstancia, es imposible retrotraer los efectos del contrato a
su estado original.

Cabe señalar que el punto fundamental para la
declaratoria del mutuo disenso tácito radica en la
medida en que al momento demandar, no se interponga ninguna
clase de excepción ni de reconvención, ni siquiera
se presenten alegatos de ningún tipo, ya que de
ser así, el juez mal podría calificar la
inejecución de las prestaciones debidas como mutuo
disenso tácito, puesto que se vislumbra interés en
contravía de haber querido terminar el contrato por el
acaecimiento de estas circunstancias.

Israel Anderson Rojas Mosquera