Objeciones a la regulación autónoma del parricidio y del infanticidio en el Código Penal Peruano (página 2)

1.1 TIPICIDAD OBJETIVA

Para determinar la relación personal entre
los sujetos, antes mencionada, tenemos que recurrir a las reglas
establecidas por la Constitución Política del
Perú y el Código
Civil. Nuestra legislación penal contempla la figura
de la adopción
para efectos del parricidio; sin embargo, ignora el parentesco
colateral, vale decir, el caso del hermano.

La conducta
típica consiste en matar. El comportamiento
admite tanto la acción
como la omisión impropia (o comisión por
omisión). Al respecto, según el Artículo 13
del CP, "El que omite impedir la realización del hecho
punible será sancionado:

1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si
crea un peligro inminente que fuera propio para
producirlo.

2. Si la omisión corresponde a la
realización del tipo penal mediante un hacer.

La pena del omiso podrá ser atenuada."

En el parricidio se presentará la omisión
impropia en la medida en que la relación fundamenta la
posición de garante; por ejemplo, la madre que deja morir
de inanición a su hijo, siempre que no esté bajo la
influencia del estado
puerperal, pues, de lo contrario, se configuraría el tipo
penal de infanticidio.

El bien jurídico protegido es la vida humana
independiente.

1.2 TIPICIDAD SUBJETIVA

El dolo no sólo requiere el
conocimiento y la voluntad de matar a otro, sino que debe
incluir también el conocimiento
de que la persona objeto
del comportamiento prohibido es alguna de las que se encuentra
indicada en el artículo 107 del CP.

Por tanto, el tipo penal de parricidio contiene un dolo
especial (elemento subjetivo del tipo), materializado con la
fórmula "a sabiendas".

1.3 CULPABILIDAD

El error sobre el parentesco excluye el dolo especial
del delito de
parricidio. De acuerdo con el primer párrafo
del artículo 14 del CP, "El error sobre un elemento del
tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si
es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere
vencible, la infracción será castigada como culposa
cuando se hallare prevista como tal en la ley."

En las hipótesis de error in persona –cuando
la acción incide sobre el objeto al que precisamente se
orientaba, pero el objeto detenta identidades o
características distintas–, y el de aberratio ictus
–el resultado, merced al error en el golpe, se produce en
otro objeto–, no puede hablarse de parricidio, sino de
asesinato o simple homicidio.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 14
del CP, si el error respecto al elemento de "parentesco"
–conforme lo restringe la norma– es invencible,
entonces el agente no es responsable por el delito de parricidio,
pero sí podría ser condenado por asesinato
(artículo 108 del CP) u homicidio simple (artículo
106 del CP), según corresponda. Por otra parte, si el
error es vencible, la acción sería castigada como
homicidio culposo (artículo 111 del CP).

De presentarse un concurso ideal de delitos entre
el artículo 107 (parricidio) y el artículo 109 del
CP (homicidio por emoción violenta), el agente
sería castigado con una penalidad intermedia, conforme al
segundo párrafo del último numeral citado; vale
decir, el agente recibiría una pena superior a la prevista
en el artículo 109 pero menor a la señalada por el
artículo 107 del CP.

Conforme se ha visto la solución ante un concurso
ideal de delitos de parricidio y homicidio por emoción
violenta, lo da expresamente la norma; sin embargo, de
presentarse un concurso ideal de delitos de parricidio y
homicidio piadoso (artículo 112 del CP), la
solución se encontraría en el principio general
establecido en el artículo 48 del CP, modificado por la
Ley Nº 28726 (09.05.2006); en consecuencia, el hecho
delictivo será reprimido con el máximo de la pena
más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una
cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de
treinta y cinco años.

En ese sentido, hay que señalar que el
artículo 107 del CP no establece una pena máxima;
por tanto, el delito de homicidio piadoso será absorbido
por el de parricidio, imponiéndose al agente la penalidad
prevista para este último delito. En este supuesto, opino
que el máximo de la pena no podrá exceder los
treinta y cinco años (en otros casos, no habría un
tope máximo para el delito de parricidio, teniendo en
cuenta que en nuestra legislación existe la pena de cadena
perpetua).

1.4 AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN

El extraño (extraneus) que participa en un delito
de parricidio responderá a título de homicidio o
asesinato, según corresponda, debido a la
incomunicabilidad de las condiciones personales. Sobre el
particular, según el artículo 26 del CP, "Las
circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de
algunos de los autores y partícipes no modifican las de
los otros autores o partícipes del mismo hecho
punible."

II EL TIPO PENAL DE INFANTICIDIO

El artículo 110 del CP establece lo
siguiente:

"La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo
la influencia del estado puerperal, será reprimida con
pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años, o con
prestación de servicio
comunitario de cincuentidós a ciento cuatro
jornadas."

2.1 TIPICIDAD OBJETIVA

El comportamiento prohibido consiste en que la madre
dé muerte a su
hijo. Esto puede realizarse tanto por acción como por
omisión. En opinión de Villa Stein, "Es perpetrable
[el delito de infanticidio]… en el mayor de los casos,
sólo por comisión pues su perpetración por
omisión contradice el supuesto estado de colapso expansivo
propio del estado puerperal o del concomitante al proceso del
parto. (…) Salvo la única hipótesis que al
estado puerperal se le asociara una crisis
depresiva profunda en el que cabría la modalidad
infanticida u omisión impropia."

Por mi parte, opino que, teniendo en cuenta que el
texto de la
norma establece las siguientes conductas punibles: "la madre que
mata a su hijo durante el parto" y "la madre que mata a su hijo
bajo la influencia del estado puerperal"; en el primer supuesto,
la conducta prohibida siempre será por comisión,
mientras que en el segundo supuesto será por acción
u omisión, aunque éste último sea poco
frecuente.

El delito de infanticidio es un delito especial
impropio, único en su género,
pues el sujeto activo sólo puede ser la madre y el sujeto
pasivo sólo puede ser el hijo, bajo las condiciones
exigidas en el tipo penal.

Se debe determinar cuándo comienza el parto y
cuándo termina el estado
puerperal, puesto que de esta manera se podrá determinar
el lapso de tiempo dentro
del cual se puede cometer este delito. Al respecto, Villa Stein
explica que "considerando que el parto comienza, con la
dilatación del cuello uterino, manifiesto objetivamente en
las contracciones dolorosas que sufre la madre, debemos entender
que el tipo admite el infanticidio sobre la víctima aun
cuando se encuentra en el claustro materno a condición,
repito, que se haya iniciado el parto. Esta dilatación ya
iniciada marcaría la diferencia con el aborto cuando
la víctima naciente fue muerta en el claustro
materno."

Ahora bien, el periodo puerperal es una situación
que se presenta en todas las mujeres desde el nacimiento y dura
hasta la vuelta del organismo materno a las condiciones
pre-grávidas; mientras que el estado puerperal se trata de
una alteración parcial, temporal y reversible de la
conciencia,
pudiendo presentarse durante el periodo puerperal.

En la psicosis
puerperal dichos trastornos, explicados anteriormente, son de tal
gravedad que producen una grave alteración de la
conciencia, vale decir, perturba gravemente la psiquis de
la mujer. En
este caso, de presentarse la conducta prohibida por el tipo penal
de infanticidio, estaríamos ante un caso de inimputabilidad. Sobre el particular, según
el inciso 1) del Artículo 20 del CP, "Está exento
de responsabilidad penal: El que por anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia o por
sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su
concepto de la
realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para
determinarse según esta comprensión"

La duración del periodo puerperal no se puede
delimitar de una manera precisa, siendo necesaria su
fijación en cada caso para poder
diferenciar el infanticidio del parricidio, lo cual obliga
recurrir a la medicina en
estos supuestos.

Finalmente, el bien jurídico protegido es la vida
humana independiente lo mismo que la dependiente en trance de
nacer, pues expulsado el infante y aún atado al
cordón umbilical carece de vida independiente. Por el
contrario, Bramont-Arias dice que el bien jurídico
protegido es sólo la vida humana independiente.
[Bramont-Arias Torres, Luis, Manual de
Derecho Penal,
Parte Especial, Lima, San Marcos, 1994]; sin embargo, discrepo
con este autor, pues la conducta punible prevista en el tipo
penal también comprende que la madre mate a su hijo
durante el parto.

2.2 TIPICIDAD SUBJETIVA

Se requiere el dolo. Si la muerte del
hijo se produce por negligencia o imprudencia de la madre nos
encontraremos ante el delito de homicidio culposo (véase
el artículo 111 del CP). Por tanto, no existe infanticidio
culposo.

La intervención filicida sólo es coherente
con el dolo directo de primer grado, intencional o inmediato,
pues el dolo eventual o condicionado presupone una capacidad de
cálculo. Al respecto, el maestro
Peña Cabrera explica que en el dolo directo hay en el
autor un propósito determinado, el autor ha querido
directamente el resultado de su acción u omisión;
mientras que en el dolo eventual, el autor se representa el
resultado como probable o de posible realización.
[Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal.
Estudio programático de la Parte General, Grijley, Lima,
1999]

2.3 CULPABILIDAD

En opinión de García del Río, "es
la culpabilidad
el elemento de diferente intensidad en el infanticidio. El estado
personal de la madre determina que el reproche, formulado contra
la madre, por haber actuado de la manera como lo hizo, sea
menor." [García del Río, Flavio, Delitos contra la
vida, el cuerpo y la salud, Lima, Ediciones
Legales-San Marcos, 2005]

2.4 AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN

Se trata de un delito personalísimo y, por tanto,
la condición del estado puerperal es incomunicable
(véase el artículo 26 del CP).

III PRIMERA PROPUESTA: EL PARENTESCO COMO
CIRCUNSTANCIA QUE CONFIGURA EL HOMICIDIO
CALIFICADO

En concordancia con un sector de la doctrina, opino que
el parricidio es una figura derivada del homicidio simple.
Considero, al igual que García del Río, que "el
parricidio no puede constituir un tipo autónomo, sino una
forma agravada de homicidio, dado que las mismas razones que
demuestran esta afirmación respecto del asesinato rigen
aquí plenamente."

En consecuencia, opino que las relaciones de estrecho
parentesco o vínculo familiar, entre los sujetos del
delito de parricidio, son elementos agravantes del homicidio
simple, que lo torna en homicidio calificado, asesinato
(véase el artículo 108 del CP). Este argumento es
válido, por ejemplo, para el delito de violación
sexual, pues en este injusto, según el inciso 2) del
artículo 170 del CP, la relación de parentesco o
vínculo jurídico entre los sujetos del delito no es
motivo para convertirlo en un tipo autónomo, sino
constituye una circunstancia agravante del tipo
básico.

Asimismo, si se considera que el fundamento del
parricidio es que el sujeto activo revela mayor peligrosidad
porque vulnera el bien jurídico de la vida humana en el
interior de su círculo familiar, esto es, contra sus
parientes más cercanos, no encuentro justificación
para que se excluya al hermano como sujeto pasivo del delito (o
de la circunstancia que podría configurar el homicidio
calificado, de aceptarse esta primera propuesta).

IV SEGUNDA
PROPUESTA: DEROGACIÓN DEL TIPO PENAL DE
INFANTICIDIO

En la legislación comparada se tiende a una
supresión del tipo penal de infanticidio,
argumentándose que el hecho de tratarse de un
recién nacido, no puede ser fundamento de privilegio
alguno, ya que implicaría una discriminación notable entre las personas
(una persona recién nacida no tiene menos valor que
otra). En cambio, en la
doctrina nacional se ha sostenido tradicionalmente que el
infanticidio es un parricidio privilegiado a consecuencia del
estado fisiológico de la madre.

Por lo que a mí respecta, considero que
constitucionalmente el privilegio de este tipo penal colisiona
con el artículo 2, inciso 2) de la Constitución
Política que defiende la vida, sin ninguna
distinción. Por tanto, opino que este tipo penal debe ser
derogado.

No obstante lo dicho, es necesario resaltar que los
autores consultados concuerdan en que el estado puerperal es una
circunstancia que apareja perturbaciones somáticas y
psicológicas y cuya duración es objeto de opiniones
encontradas entre los científicos. Por eso, opino que el
estado puerperal debe ser una circunstancia que sea ponderada por
el juzgador cuando califique la culpabilidad del sujeto activo,
en este caso, la madre (véase los artículos 21 y 46
del CP). En ese sentido, no le falta razón a Chirinos Soto
cuando afirma que en la actualidad "la ley considera que las
alteraciones fisiológicas y psíquicas del parto y
del puerperio pueden generar manifestaciones de la voluntad
igualmente perturbadas."

V PROPUESTAS LEGISLATIVAS

Sugiero que sea derogado el Artículo 107 del CP y
que el Artículo 108 sea modificado de la siguiente
manera:

"Artículo 108.- Homicidio calificado –
Asesinato

Será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años el que mate a otro concurriendo
cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Por ferocidad, por lucro o por placer;

2. Para facilitar u ocultar otro delito;

3. Con gran crueldad o alevosía;

4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier
otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras
personas;

5. Cuando tuviera con la víctima una
relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge,
conviviente, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción."

Asimismo, sugiero que sea derogado el artículo
110 del CP. Sin embargo, para esta opción legislativa,
recomiendo que el juzgador tenga en cuenta el inciso 1) del
artículo 20 del CP cuando estemos ante el caso de la
psicosis puerperal, o el artículo 21 del CP en el caso que
se demuestre que el agente ha obrado bajo la influencia del
estado puerperal, pero que dicha circunstancia no sea suficiente
para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad del agente,
la madre.

Finalmente, en la legislación comparada, hay que
señalar, por ejemplo, que en el Código
Penal español no
se regula los tipos penales de parricidio o de infanticidio. El
Artículo 138 regula el homicidio simple y el
Artículo 139 el homicidio calificado.

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Augusto Melo Trujillo

Asesor legal. Investigador jurídico.