- Consideraciones
previas - La pena
- La
comunicación - Persona y
libertad - La
Imputación Objetiva - Conclusión
- Notas
Bibliográficas
Consideraciones
previas
Antes de entrar a estudiar las distintas
categorías de un determinado sistema
jurídico penal, debemos considerar cuál es la
concepción que el autor tiene respecto de los temas
fundamentales sobre los que se debe construir toda teoría
de la dogmática penal; esto es, que concepción
tiene del hombre y de la
libertad,
qué es lo que constituye delito, que es la
sociedad,
etc.; aspectos que forman los cimientos de todo sistema. Pues
bien, en este trabajo me
propongo analizar, brevemente y de modo descriptivo, las
líneas generales del pensamiento de
Jakobs sin entrar a considerar de modo exhaustivo las
categorías del delito, cuyo contenido sólo puede
entenderse luego de someter a objeto de estudio su pensamiento y
su filosofía del derecho.
La pena
Jakobs elabora un sistema formal, con pretensión
de aplicación universal, en el cual el delito no
constituye la puesta en peligro de un bien jurídico ?que
mientras no sea determinado en la sociedad concreta peca de
formalismo- sino que es la infracción de la norma lo que
constituye el delito, la creación de un riesgo no
permitido, cuyo contenido se determina en cada sociedad. Cuando
alguien comete un delito no hace más que contradecir una
norma, que debe ser afirmada…por la Pena.
Ahora bien, la pena, como respuesta al delito, "tomada
de modo aislado, no es más que un mal, y si se mira la
secuencia externa de hecho y pena, se produce la conocida
expresión de Hegel, la
irracional secuencia de dos males"¹. Esto es, el delito es
un mal, algo no deseado, y a ese mal se le aplica otro mal (que
es la pena) teniendo como resultado la suma de dos males. Para
quienes ven la pena de esta manera, es decir, en forma parcial
porque la pena no se agota allí, ésta constituye un
verdadero sinsentido. Luego, si es un verdadero sinsentido la
aplicación de una pena, y es algo serio porque es hacer
sufrir a alguien, defender el ius puniendi es intolerable. Esta
es la principal objeción de los abolicionistas, que se
plantea frente a cualquier sistema penal, retribucionista,
preventivista, o funcionalista.
La respuesta a esta objeción está en ver
en la pena un bien mayor que justifique la imposición de
ese "mal" -tomado de modo aislado- que entraña la misma.
Por eso en el sistema funcionalista el delito, mal 1 "entendido
sobre la base de una comprensión comunicativa, como
afirmación que contradice la norma"², es compensado
con la pena que si bien produce un mal en quien la sufre (mal
como privación de un bien), a la vez produce un bien
superior que es la confirmación de la norma, la
reafirmación del derecho. Ya no se da la secuencia de dos
males, 1 + 1 = 2 males, sino que se produce una resta; al mal 1
negador de la norma se le aplica la pena como afirmación
de la norma (?1) obteniendo como resultado la confirmación
del derecho 1 ? 1 = 0.
En este punto se puede ver una gran similitud al fin de
la pena en un sistema retribucionista. "La pena, en su sentido de
retribución, significa que aquél que por su
voluntad quebrantó el orden de la justicia,
padezca un mal. Ahora bien, este mal es un mal sensible, pero
desde el punto de vista axiológico es un bien, porque
importa instaurar la vigencia de la justicia. Desde el punto de
vista sensorial, la pena no borra el mal y se suma a él
como un segundo mal, pero desde el punto de vista
axiológico, mediante la pena se procura una genuina
compensación o anulación del primer
mal."³
En ambos sistemas, el
funcionalista y el retribucionista (de Sto. Tomas de Aquino), la
pena tiene como finalidad, la reafirmación del derecho,
pero la diferencia está en que Sto. Tomás
identifica el derecho con lo justo como valor objetivo, la
"res iusta", la cosa justa objetiva, a la cual debe tender toda
norma, es decir, la norma se configura como tal en cuanto se
adecua a la justicia, de ahí que diga que la ley injusta no es
ley (ley entendida Lato sensu, como sinónimo de norma). En
él no se puede separar la norma de su contenido, o se
adecua a lo "justo natural" per se independiente de toda
creación humana (salvo lo estrictamente positivo, como
circular por derecha o por izquierda con los automóviles),
o no es ley.
En cambio en el
sistema funcionalista de Jakobs, la norma reafirmada por la pena,
lo es independientemente de su contenido, la norma es el bien
jurídico protegido, por cuanto ellas determinan la
identidad
social. Lo importante es mantener la configuración que la
sociedad se ha dado, "y la pena no es tan sólo un medio
para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese
mantenimiento
mismo".4
De ahí que el fin de la pena en Jakobs no
consiste en prevenir a los demás sobre las consecuencias
de cometer un delito (prevención general negativa), ni la
prevención en forma individual para que el sujeto no
vuelva a delinquir. La prevención en un sistema
funcionalista consiste en manifestar la vigencia de la norma
quebrantada, desentendiéndose de la necesidad de comprobar
empíricamente el real efecto causado sobre todos los
individuos que se veían tentados a delinquir
(prevención general negativa) o de comprobar la
coacción psicológica producida en el delincuente
para evitar que reincida (prevención individual).
Pretensión empirista propia de las corrientes naturalistas
del cientificismo, que intentaban explicar todos los
fenómenos a través de las ciencias
naturales y encontrar para cada caso una respuesta que
conformara a los sentidos, es
decir, comprobable empíricamente.
En el sistema que constituye mi objeto de estudio, no se
niega la existencia de consecuencias colaterales o secundarias de
la pena, por ejemplo; que se solidifique la fidelidad al
ordenamiento jurídico o que se produzca un sincero
arrepentimiento en el autor, "pero la pena significa algo con
independencia
de estas consecuencias: significa una autocomprobación".
5 Está única finalidad de la pena, la
reafirmación de la norma, es coherente con su
concepción liberal del sistema penal, y de todo estado de derecho
liberal, en donde el estado debe
intervenir lo menos posible en la vida de los actores sociales.
El estado es un
mal necesario que sólo debe garantizar algunos derechos imprescindibles y
luego dejar hacer, dejar pasar que el mundo va por si solo como
diría Adam
Smith.
En un derecho penal
liberal se debe buscar reducir el ius puniendi, restringir la
facultad punitiva al mínimo necesario, lo que no quiere
decir que no pueda haber otras "consecuencias colaterales o
secundarias", pero la pena sólo se legitima en cuanto
reafirma el derecho, no hay y no puede haber otra
finalidad.
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