Conceptos fundamentales del pensamiento de Günter Jakobs (página 2)

Enviado por Varrone, Francisco Javier

Partes: 1, 2

Sociedad.

Sin embargo, este sistema cerrado
de: tesis
(contradicción del derecho), antítesis (contradicción de la
contradicción) y síntesis
(afirmación del derecho), no responde a sí mismo,
ni se construye desde dentro… "Todas las instituciones
dogmáticas dignas de mención en el Derecho penal
moderno…no podían haberse desarrollado desde una
perspectiva puramente interna al sistema jurídico que no
tuviera en cuenta la función de
la normatividad jurídica"6. Es decir, el fin de
la pena es la reafirmación de la normatividad
jurídica, y el fin de la normatividad jurídica es
la afirmación de la "identidad
social", lo que Jakobs llama la perspectiva externa del sistema
jurídico; la referencia a la sociedad. Para
él "es imposible desgajar el Derecho Penal de la sociedad;
el Derecho Penal constituye una tarjeta de presentación de
la sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de
otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes
fiables sobre el Derecho Penal".7

Existe una dependencia recíproca entre el derecho
penal y la sociedad, porque éste mantiene la identidad
social mediante la reafirmación de las normas, y porque
el contenido de esas normas estará determinado por la
sociedad concreta de que se trate.

A través de la "adecuación social" de una
sociedad determinada, podremos saber cuales son los "riesgos
permitidos", cuáles son los comportamientos que
están amparados por el derecho y cuales no lo
están. "Por regla general, lo socialmente adecuado precede
al derecho; su legitimación la obtiene del hecho de que
constituye una parte de la configuración social que ha de
ser preservada…depende de cómo la sociedad se defina a
sí misma y esta autodefinición es parte de la
configuración que el derecho ha de preservar".

Reafirmando lo anterior continua diciendo que "lo
socialmente adecuado…no queda legitimado por la referencia al
derecho, sino que se legitima de manera histórica, es
decir, por su propia evolución"8, sólo que el
derecho termina de definirlo y lo perfila, en definitiva, lo que
hoy constituye delito por ser la
realización de un riesgo no
permitido puede que el día de mañana no lo sea, si
la adecuación social evoluciona. En este sentido se puede
hablar de un sistema "formal" cuyo contenido "material" se
determina en la sociedad concreta, a diferencia de un sistema
retribucionista, en donde el contenido "material" es igual para
todas las sociedades y
está dado por lo justo objetivo.

Este formalismo que plantea Jakobs es propio del
modelo
sociologista de Niklas Luhmann, que inspira toda su obra. Para
Niklas
Luhmann, "en la
comunicación, como en la sociedad, no existe un
valor
preferencial en cuanto a la finalidad o telos que pudiera
adjudicársele a la comunicación. Para esta teoría
la comunicación puede dar como resultado tanto el consenso
como el disenso, la aceptación como el rechazo, no existe
deontología a la cual ceñirse, la
comunicación sólo parece evidenciar un único
propósito o fin: su auto-reproducción."9

De este modelo de la comunicación, aplicado a la
sociedad surge una sociedad de base contractualista, cuya esencia
consiste en negar que la sociedad tenga fundamento, una estructura
esencial y una finalidad natural, con lo que se concede a los
ciudadanos o a sus delegados la facultad de configurarla como
quieran, según su libre arbitrio.

Ahora bien, si la sociedad (y sus normas) es una
construcción, (que podría estar
configurada de otro modo) y no la constatación de un
estado de las
cosas, puede cambiar, mutar o dicho de otro modo configurarse en
forma distinta.

Pero no cualquier cambio debe
ser capaz de transformar la configuración social, de lo
contrario sería un mutar indefinido que haría
imposible la convivencia. Para evitar esto, es necesario un
mecanismo que determine cuando hay comienzo de
evolución.

"El contexto de comunicación debe ser capaz de
mantener su configuración frente a modelos
divergentes, si se quiere evitar que toda divergencia se torne
como comienzo de una evolución, pues de lo contrario no
podría distinguirse lo que es evolución de lo que
es casual".10

Conforme a la idea de la sociedad como
construcción, Jakobs, plantea una moral
sociologista, consensuada en cada sociedad concreta, negando la
posibilidad de conocer un "estado de cosas dados naturalmente",
ya sea una moral objetiva o una natural sociabilidad del hombre, como
afirmaría Aristóteles.

En nota 11 de Sociedad, norma y persona,
dirá Jakobs "puede ponerse en duda que la
calificación moral del autor como malo, encubre la
existencia de alternativas a la pena, ya que hoy en día
?casi- todas las normas morales son contingente, al menos en
mayor medida que las normas jurídico-penales
fundamentales."11

Es una verdad de perogrullo decir que la sociedad
está compuesta de individuos diferentes entre sí,
que actúan, se relacionan y piensan de diversa manera, y
es aquí, en esa pluralidad, donde el hombre con
toda su individualidad manifestada en su ámbito de vida,
colisiona con el ámbito vital de sus semejantes. Estos
contactos anónimos y masivos que se dan en toda sociedad
nos lleva a la necesidad de "establecer de modo objetivo
qué es lo que significa una infracción de la norma
o algo inocuo"12. Es necesario crear un patrón
que proporcione un orden unificador de la diversidad que se da en
toda sociedad pluralista.

Pero dicho orden no puede ser la suma de
individualidades, ya que es imposible conciliar posturas
contradictorias y conformar a todos los individuos, dado que las
posturas contrarias se anulan entre sí. "Si se quiere que
este patrón cree orden, éste no puede asumir el
caos de la masa de peculiaridades subjetivas, sino que ha de
orientarse sobre la base de estándares, roles, estructuras
objetivas."13

Jakobs ve la necesidad de establecer estructuras
objetivas que determinen cual es el rol que compete a cada uno y
cuál es su limitación, cuál es el riesgo
permitido y cuál no lo es. En fin, estructuras que definen
al sujeto como persona. Dichas estructuras objetivas, son
establecidas normativamente; es decir, a través de normas,
que a su vez son fundamentadas sociológicamente, conforme
a la "adecuación social". Pero la sociedad no es una
realidad única y homogénea, nunca la sociedad
reproduce la uniformidad monolítica de cada hombre
particular en el conjunto de su estimativa moral y
jurídica; luego, la adecuación social -capaz de
evolución- es la captación de valoraciones que
resultan culturalmente hegemónicas, y que son captadas por
los legisladores que las plasman en normas.

Conforme a estas estructuras el sujeto deja de ser
individuo con
"intenciones y preferencias altamente diversas" y se convierte en
persona; entendido como sujeto comunicativo, capaz de un rol
-"sistema de posiciones definido normativamente"-, que es
atribuido socialmente, generando expectativas
jurídicamente garantizadas.14

La
comunicación.

Para Jakobs, el derecho penal "no se desarrolla en la
conciencia
individual, sino en la comunicación" y para mejor precisar
esta afirmación distingue dos clases de
comunicación: la instrumental y la personal.

La comunicación instrumental, es aquella que
"puede servir a una finalidad o no, pero, en todo caso el
participante no se encuentra obligado a nada"15. Quien
comunica lo hace sin considerar al otro como igual, como persona.
En cambio, la comunicación personal es aquella en la que
el participante considera al otro como igual, y esta
adscripción es la razón de ser del reconocimiento
como persona que me otorgan los demás participantes;
constituyen causas recíprocas; que yo trate al otro como
igual me da el derecho a ser tratado como igual, y
viceversa.

En este sentido, el derecho no puede ser una "atadura
externa" que me obligue en todo caso, a una comunicación
instrumental limitada, como si fuera el leviatán de
Hobbes, un
derecho que me obliga a obrar de determinada manera sin
reconocerme como persona y sin reconocer a los demás como
personas, "quedando en el territorio perdido el intento de un
entendimiento mutuo instrumental, convirtiéndonos entonces
recíprocamente en elementos de la naturaleza, o
en la nomenclatura de
Rousseau, en
salvajes".16

Otra posibilidad es que se reconozca a los demás
como personas, porque "ese trato es conveniente desde el punto de
vista estratégico", porque al tratarlo como persona se
obtiene un rédito, o beneficio que me lleve a obrar de esa
manera, lo que significa que ante la ausencia de ese beneficio,
desaparecerá el trato como persona. Como se ve, no deja de
ser una comunicación instrumental. Ahora bien, este
cálculo
estratégico de la comunicación instrumental, en la
que el sujeto mira su exclusivo interés
puede llevarlo a pactar con los demás un contrato social,
en que se traten como iguales, dejando de ser una
comunicación instrumental para convertirse en
comunicación personal, "surge un nuevo mundo tan pronto
como el individuo lo concibe de la siguiente manera: la
relación con al menos otro individuo no se basa solamente
sobre las propias preferencias, sino que se define mediante al
menos una regla independiente de tales preferencias, de tal
manera que el otro puede invocar esa regla, tal regla es una
norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa
elegir una configuración del mundo de cuya toma de en
consideración había sido precisamente exonerado el
otro".17

Cuando el individuo deja de ser el centro preferencial,
para someterse a una norma objetiva que se encuentra entre
él y los demás individuos, se convierte en persona,
es la "comunicación personal la que pasa a definir los
individuos como personas y no a la
inversa".18

Al crear un sistema penal con asiento en la
comunicación Jakobs se asegura la universalidad de dicho
sistema, porque "la comunicación es un evento
omniabarcante, que no puede reducirse a estados de conciencia
individuales o a limitaciones lingüísticas,
institucionales, históricas o geográficas, debemos
referirnos a la sociedad como ´sociedad universal´ ya
que no existen diferentes sociedades bajo la forma de diferentes
tipos de comunicación. La sociología enfrenta desde este aparato
conceptual un sistema omniabarcante de comunicación cuyas
parcializaciones no son físicas sino funcionales, esto es
comunicación organizada bajo la forma de sistemas sociales
de función que comparten las mismas propiedades del
sistema omniabarcante de comunicación y cuyo referente
semántico es lo que conocemos como decisiones políticas,
transacciones económicas, obras de arte, teorías
científicas, relaciones amorosas, controversias
jurídicas y todo cuanto involucra y comprende al orden de
los llamados fenómenos sociales."19

De igual manera el sistema funcionalista configura un
sistema completo, omniabarcante, con reglas y propiedades
universales, capaz de explicar cualquier sistema jurídico
vigente, y cuyo "referente semántico" es lo culturalmente
vigente en la sociedad concreta, podrá diferir en cuanto a
qué constituye la adecuación social, cuál es
el riesgo permitido, cuál debe ser la pena que garantice
la vigencia de la norma, pero no cambiarán los conceptos
de las distintas categorías del delito.

Persona y
libertad.

Frente a la objeción de que pretende estabilizar
el sistema sin aludir al sujeto libre, responde negándole
importancia a la real libertad del sujeto. En realidad lo
determinante no es su libertad, sino la capacidad de
comunicación del mismo, "éste estará
presente exactamente en aquella medida en que sea transmitido por
medio de la comunicación, es decir en la medida en que sea
determinante de la autodescripción de la sociedad.
Ciertamente, si el sujeto libre de hecho no aparece en la
comunicación, efectivamente carecerá de toda
importancia".

Por eso como corolario de lo dicho anteriormente
sostiene que "el principio de culpabilidad
es independiente de la decisión que se tome en cuanto a la
cuestión del libre albedrío; ni siquiera depende de
que tenga sentido plantear esta cuestión. La culpabilidad
es falta de fidelidad al derecho manifestada".

Pero toda culpabilidad está ligada necesariamente
a la libertad del sujeto, que lo hace responsable del delito
cometido, es así que Jakobs distingue la "libertad" de
voluntad o libre albedrío y la libertad de
autoadministrarse. Para explicar en qué consiste la
capacidad de autoadministración nos propone en estudios de
derecho penal, la parábola de los 3 reyes,21 en
donde se ve la importancia de poder
configurar mi ámbito de organización y poder ser tratado como
persona, como sujeto capaz de un rol, que genera expectativas
jurídicamente garantizadas en los demás.

Se aparta de la discusión sobre el libre
albedrío vs. determinismo tomando la libertad como
presupuesto,
desde una perspectiva meramente social. Lo determinante no es la
libertad en si misma, sino la capacidad de dirigir mis actos
conforme con el rol que me compete, según mi ámbito
de organización e institución y cumpliendo con las
expectativas que se generan en los demás respecto de
mí.

Decía pues, que el rol que delimita mi
ámbito de administración puede surgir de un
vínculo institucional, formando parte del mismo "una
comunidad
más o menos completa entre garante y favorecido que en
casos límites
incluye todo conocimiento
que el garante tenga, de modo que éste no puede dejar al
margen de su rol unos determinados conocimientos
especiales"22, como es el caso de los padres respectos
de sus hijos. Pero también el ámbito de administración de mi rol puede surgir de la
propia organización del sujeto, "cuando asume la
administración de un riesgo, que haya reconocido en
virtud de sus conocimientos especiales; adapta el comportamiento
propio del rol a sus conocimientos, que de este modo pierden la
cualidad de ser conocimientos especiales, es decir al margen del
rol".23

Al decir que los conocimientos especiales quedan al
margen del rol (si no se asume voluntariamente por competencia
organizativa) se dice que quedan fuera de la
administración del sujeto, fuera de su libertad en el
sentido en que la entiende Jakobs, y por lo tanto no debe
responder por el daño
que le era previsible.

Este principio esbozado, sin duda controvertido, se
explica a partir de la separación entre "persona y
sujeto"en el pensamiento de
Jakobs, y la correspondiente abstracción del
rol.

"Ser persona significa tener que representar un papel.
Persona es la máscara es decir, precisamente no es la
expresión de la subjetividad de su portador, sino que es
representación de una competencia socialmente
comprensible".24

Hace referencia al origen de la palabra per sonare;
hacer sonar, término con el que se designaba a las
máscaras del teatro griego
cuya finalidad era la de amplificar la voz de los actores y
resaltar el rol de cada uno en el escenario.

Toda la teoría de Jakobs, gira en torno a la
socialidad y a la comunicación, que es el elemento
esencial de toda sociedad, conforme a estos principios, la
persona es aquél sujeto capaz de comunicarse, capaz de un
rol, que necesariamente debe ser objetivado, porque la
subjetividad es inaccesible y "nadie cuenta con la existencia de
semejante sujeto sin igual", es decir nadie puede ponerse dentro
del otro para juzgar su subjetividad. "Por lo tanto se recurre a
un juicio objetivo, pero no del juicio de un experto…sino del
juicio del titular de un rol que en el desempeño de ese rol puede realizar la
actividad de modo socialmente adecuado". "El rol de referencia es
el de quien está autorizado a tomar parte en este
ámbito vital", por lo tanto se realiza una
abstracción del rol respecto de la persona concreta,
obteniéndose por medio de una "generalización de
las facultades de las que disponen las personas, de las que se
espera que participen en la actividad en
cuestión"25

Dejando a un lado los conocimientos especiales de quien
posee un rol que no alcanza a abarcarlos, conforme a
generalización de las facultades que poseen las personas
del mismo rol, este principio es coherente con su
concepción liberal del hombre y la sociedad, el tener
mayor conocimiento del que me compete según mi rol no
puede restringir mi libertad de actuar, en este punto contradice
el pensamiento clásico que sostiene que a mayor
conocimiento, mayor responsabilidad, sin distinguir entre sujeto y
persona, que pasan a ser una misma cosa, por lo tanto quien
adquiere más conocimientos está en mejores
condiciones de decidir entre una cosa y otra, y quien está
en mejores condiciones de obrar, es más libre (no
está condicionado por la ignorancia).

En cambio en el sistema de Jakobs, "los conocimientos
especiales constituyen algo que no hay obligación de
adquirir o de mantener; se trata de pura subjetividad y nada
más"26, por lo tanto no pueden condicionar mi
obrar.

La
Imputación Objetiva.

"La consecuencia dogmática principal del punto de
partida teleológico es la teoría de la
imputación objetiva cuyos postulados convierten al tipo
objetivo en el estrato fundamental del injusto y colocan al tipo
subjetivo en un segundo plano.

La finalidad de esta teoría es resolver
determinados problemas, que
anteriormente eran resueltos en el ámbito del Tipo
subjetivo, en el estadío del Tipo objetivo"27.
Según Jakobs, las respuestas que otorgan el causalismo y
el finalismo, respecto de la imputación de un delito ?
porque lo causó, lo causó de modo adecuado o lo
causó dolosamente- son absolutamente insuficientes. Porque
el hecho que se imputa es causado por un "círculo
inabarcable de personas", que exceden el número de
"destinatarios idóneos de la
imputación".

Si se entiende la causa como aquello que influye en el
ser de algo, es obvio que son innumerables las causas que hacen
posible la realización de un hecho delictivo, y si todas
las personas deberían considerar las consecuencias
posibles de su obrar, de hecho nadie obraría por temor a
"ser causa de la comisión de un delito" y como dice Jakobs
la sociedad quedaría paralizada. En respuesta a esta
objeción propone una separación de los
ámbitos vitales y no una mezcla completa de ellos mismos,
sólo una "apertura limitada", determinada por un
estándar, por ejemplo "el diseñador de
automóviles ha de diseñar vehículos
conformes al estándar" y sólo responderá si
no lo hace conforme a ese estándar, él es
competente para asegurarse de que sus vehículos cumplan
con los requisitos de seguridad
establecidos objetivamente. Ya no será responsable desde
la perspectiva cognitiva de una causación, sino que se le
imputará objetivamente el no obrar conforme al
estándar que le era exigible. Nace así la
teoría de la imputación objetiva que el profesor de
Bonn define de modo general como las "garantías normativas
que el derecho establece…que adscribe a determinadas personas
que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción ? y no a todas las personas-,
determinados cometidos, es decir aseguran estándares
personales, roles que deben ser
cumplidos".28

Se le exige una conducta dentro
de un estándar, conforme a su rol que genera expectativas
jurídicamente garantizadas, "de este modo, posibilitan una
orientación con la base en patrones generales, sin
necesidad de conocer las características individuales de
la persona que actúa."29 Luego, las
particularidades propia de la persona, como ser los conocimientos
especiales que exceden del conocimiento que le compete
según el rol, o también aquellos conocimientos
adquiridos que no alcanzan a ser especiales porque no refieren a
una determinada profesión u oficio, pero aún
así exceden el ámbito del rol, no lo hacen
responsable de las consecuencias de su obrar que pudieran
conocer, siempre que se manejaren dentro del rol, porque se obra
dentro de las expectativas que se tiene respecto del portador del
rol. Es famoso el caso del taxista que sabe que sus pasajeros van
a asaltar un banco, y sin
embargo él los conduce hasta la zona del hecho delictivo.
En este caso el taxista no es partícipe del hecho
delictivo por más que haya conocido la intención de
sus pasajeros, porque el obrar conforme al rol lo exonera de toda
responsabilidad, a no ser que se le impute por una
desviación respecto de otro rol del cual también es
portador, por ejemplo si también fuese policía .
Puede ser incluso, que el taxista defina su obrar como
partícipe del hecho delictivo de sus pasajeros, "pero
objetivamente ésta no le atañe, puesto que no forma
parte de su rol". En este sistema funcionalista en el que se
responde según la atribución social conforme a sus
expectativas, no es necesario averiguar el perfil individual de
quien tenemos en frente, pues dicha persona es tomada como
portadora de un rol, pero no sólo es innecesario averiguar
el perfil individual sino que también no tiene
porqué importarle lo que piensa el sujeto y cuál
será su obrar, aunque lo conozca. Por eso se dice que no
interesa el lado cognitivo sino su orientación social, en
donde "son las expectativas dirigidas al portador de un rol las
que configuran el esquema de interpretación cuyo concurso es
imprescindible para que puedan adquirir un significado
socialmente vinculante las acciones
individuales."30 De ahí se sigue que no existen
prohibiciones genéricas de lesión ni tampoco
mandatos genéricos de salvamento, sino que siempre se
estará de cara a una competencia asumida o asumir, y de
allí la responsabilidad, dado que puede existir culpa
(competencia) de la propia víctima o de otra persona (un
tercero). Finalmente puede darse la posibilidad que nadie haya
cometido un error, de que todos hayan obrado conforme a su rol y
en ese caso se trata de una desgracia (casum sentit dominus), lo
que sería inocuo para el Derecho Penal.

Conclusión.

El sistema funcionalista de Jakobs, goza de una lógica
implacable que quizás lo hace impermeable a cualquier
crítica
que refiera al sistema mismo, todas sus conclusiones son el
resultado de una secuencia lógica. Esto hace que se pueda
diferir sobre los postulados en los que funda su sistema, puede
haber diferencias sobre las concepciones que son los cimientos
del mismo, pero una vez aceptados éstos, el sistema de
Jakobs tiene poco que explicar. Construye un sistema que es capaz
de aplicarse a todos los países del mundo sin que la
realidad socio-cultural de cada uno modifique el sistema en
sí. Esto hace que sea un sistema muy flexible, que puede
adaptarse a distintas realidades.

Es innovador en numerosos institutos, como es la
imputación objetiva, la función de la pena como
prevención general positiva, y a partir de ésta,
renueva también cada una de las categorías del
delito, que sólo se entienden a partir de la
función reafirmadora del derecho. Es importante destacar
la influencia de la ciencia de
la sociología en su sistema, sobre todo la influencia de
Niklas Luhmann, sociólogo alemán citado por
él en numerosos trabajos.

Por último, quiero destacar la importancia que
tiene este autor para el derecho penal moderno, autor poco
conocido quizás por su contemporaneidad, que ha aportado
mucho a la ciencia del
derecho penal y aún sigue aportando, por eso, ha sido la
intención de mi trabajo,
conocer y dejar esbozado aunque sea en forma acotada, el
pensamiento penal del profesor alemán, para una mejor
comprensión de los innumerables trabajos que posee dicho
autor y para una mejor comprensión del derecho penal
moderno.

Notas
Bibliográficas.

Sociedad, norma y persona en una teoría de un
derecho penal funcional, Günther Jakobs, Manuel Cancio
Melia y Bernardo Feijoo Sanchez (traductores) Universidad
externado de Colombia 1996,
pag. 10
Idem. Pag. 10.
Camilo Tale, lecciones sobre filosofia del
derecho. Alveri Ed. 1995 pag. 210.
Op.cit.nota 1. pag. 11.
Op. Cit. nota 1pag. 11
Op. Cit. nota 1 pag. 13
Op. Cit. nota 1. pag. 14
Günther Jakobs, Imputación Objetiva en el
derecho penal, Angel editor 2001. pag. 36.
Antonio Berthier
Op. Cit. nota 1 pag 17.
Op. Cit. nota 1 pag. 17
Op. cit. nota 1 pag. 37
Op. cit. nota 1 pag. 37
Günther Jakobs, Imputación Objetiva en el
derecho penal, Angel editor 2001. pag. 19
Op. cit. nota 1 pag. 50
Op. cit. nota 1 pag. 50
Op. cit. nota 1 pag. 57
Op. cit. nota 1 pag. 59
Antonio Berthier
http://www.conocimientoysociedad.com/sociocompleja.html
Günther Jakobs, El principio de culpabilidad, en
estudios de Derecho penal. Ed. Civitas, Madrid 1997
pag. 392.
Günther Jakobs, El principio de culpabilidad, en
estudios de Derecho penal. Ed. Civitas, Madrid 1997 pag.
392.
Günther Jakobs, Imputación Objetiva en el
derecho penal, Angel editor 2001. pag. 48.
Günther Jakobs, Imputación Objetiva en el
derecho penal, Angel editor 2001. pag. 49.
Op. cit. nota 1 pag. 35.
Op. cit. nota 8 pag. 45.
Op. cit. nota 8 pag. 47.
Mariana Sacher de Koster, Evolución del tipo
subjetivo. Ed. Ad Hoc, Bs. As. 1997 pag. 17.
Op. cit. nota 8 pag. 18.
Op. cit. nota 8 pag. 18.
Op. cit. nota 8 pag. 19.