En el ámbito digital, es decir la copia privada realizada por medios informáticos de los diferentes repertorios de los titulares de derechos que técnicamente se expresa en un código binario en principio se plantea con la misma configuración que para la copia tradicional. La Ley de 1987 ( y el TRLPI por supuesto) nacen con vocación de duración en el tiempo de forma que no hacen ninguna referencia a tecnologías de reproducción o almacenamiento, tan solo habla de soportes y materiales idóneos.

Pero es una realidad como en todos los ámbitos del derecho, que la vida y la sociedad suelen desbordar las previsiones fijadas por las normas jurídicas. Así en el ámbito digital, el desarrollo reglamentario ( RD 1434/92) y los sistemas de gestión del derecho establecidos en el artículo 25 TRLPI no se adaptan a la práctica de copia privada digital. Ello entre otras causas por los siguientes motivos:

• En copia privada digital los aparatos y materiales idóneos para la reproducción son polivalentes, es decir un mismo aparato reproductor o un mismo soporte sirven para grabar o reproducir tanto obras musicales, audiovisuales o literarias y científicas. Por tanto lo que el TRLPI denomina "bloques" ha quedado obsoleto.
• Esos mismos soportes sirven para grabar o reproducir otros contenidos no sujetos a la limitación de derechos establecida en el artículo 25 del TRLPI o ni siquiera afectados por esta norma: programas de ordenador, bases o compilaciones de datos, fotografías, juegos de ordenador….y que no pueden beneficiarse del régimen de excepciones previsto en el TRLPI.

Junto a estas novedades surgen otros aspectos no desdeñables que distinguen este fenómeno de la práctica tradicional : La calidad de la copia privada es prácticamente idéntica a la original y el número de copias de las copias que se puede obtener es infinito sin merma apreciable de la calidad de la sucesivas copias.

La oportunidad y obligación de regular esta cuestión era ( y es) la trasposición de la Directiva de la Unión Europea 2001/29 conocida como Directiva de la Sociedad de la Información. El Reino de España en su condición de miembro de la Unión tenía obligación de trasponer esta Directiva antes del 31/12/2002 y actualmente con un considerable retraso existe un proyecto de Ley en fase tramitación parlamentaria .

Por otro lado, en la sociedad española no se ha detenido la implantación de las tecnologías de reproducción. Términos como CD-R, DVD-R, MP3, MEPG-4, son conocidos y responden a tecnologías de reproducción que escapan al actual desarrollo de la copia privada, pero y no es menos importante responden claramente al principio que establece esta remuneración; materiales o aparatos idóneos para reproducir repertorio protegido por la LPI.

Las entidades de gestión de derechos de Propiedad Intelectual, a las que legalmente está encomendada la gestión del derecho de remuneración compensatoria por copia privada derivado de la limitación establecida a los derechos de reproducción en el ámbito domestico han intentado hacer efectivos estos derechos de el primer momento:

Para ello, tanto individualmente como colectivamente se han dirigido en reiteradas ocasiones al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte solicitando la puesta al día de la normativa de copia privada para adecuar el texto legal a la realidad social tecnológica. Como he comentado, la Administración que ha sido receptiva a esta cuestión ha elaborado un proyecto de ley que desgraciadamente por diferentes motivos aun no ha iniciado su tramitación.

Por otro lado, en 1998-99, y dado el carácter de perdurabilidad del artículo 25 TRLPI como del indudable hecho de la generalización social de la copia privada digital las entidades de gestión optaron por reclamar a los deudores por este tipo de soportes ( fabricantes y/o importadores) el pago de los derechos que pudiesen corresponder a los diferentes titulares aplicando el actual TRLPI y, para ello, tal como era previsible se vieron obligadas a acudir al auxilio de la Administración de Justicia.

Las Sentencias fueron abrumadoramente favorables a las tesis de las entidades: LOS MATERIALES DIGITALES ( CD-R) SON IDONEOS PARA REALIZAR COPIA PRIVADA Y POR TANTO SUJETOS AL PAGO DE LA REMUNERACIÓN.

La situación era complicada, por un lado los juzgados se decantaban a favor de incluir estos soportes entre los obligados al pago de la remuneración. Por otro lado, tanto la posible ejecución de las sentencias como la solución pactada no era posible realizarse aplicando directamente el sistema previsto en el TRLPI sin provocar graves distorsiones económicas a los acreedores y deudores.

EL ACUERDO ENTRE ENTIDADES DE GESTIÓN Y ASIMELEC

Para dar solución a este aparente callejón sin salida, algunas entidades de gestión AIE, AISGE, SGAE y EGEDA junto a ASIMELEC asociación de empresarios importadores y fabricantes de soportes electrónicos decidieron negociar un acuerdo que al estilo de los acuerdos o convenios marcos previstos en el TRLPI dieran salida a un contencioso que crecía tanto en volumen económico como por el numero de empresas afectadas.

Tras 18 meses de negociaciones las entidades antes mencionadas y ASIMELEC suscribieron en julio de 2003 un acuerdo para regular el pago de la remuneración de este tipo de materiales.

A este acuerdo ya se han adherido otras entidades de gestión ( AGEDI y DAMA) y la practica totalidad del sector de empresas fabricantes o importadoras de materiales aptos para realizar copia privada digital.

• Se trata de un acuerdo privado, suscrito por entidades privadas y que esta abierto a la adhesión de terceros: todos los deudores y entidades que lo soliciten.
• El objeto es establecer el pago de los derechos de remuneración por copia privada de obras y/o grabaciones audiovisuales y/o musicales.
• Tiene una duración inicial de 3 años. Si bien se establece un sistema de prorroga, las partes esperan que para entonces la normativa legal haya sido adecuada a la realidad social.
• Por su especial relevancia en el mercado de soportes informáticos el acuerdo no solo esta abierto a cualquier agente del mercado sino que a fin de evitar distorsiones en la competencia de estos agentes es especialmente riguroso en el establecimiento de tratos equitativos a los diferentes operadores del mercado.

El sistema de pago de la remuneración para soportes digitales acordado parte de las siguientes premisas:

• El hábito de uso de este tipo de soportes es básico ya que existen otros usos posibles diferentes y no sujetos a pago del canon.
• Al ser soportes polivalentes en ellos concurren simultáneamente la copia fonográfica y la copia audiovisual.
• El acto de copia privada se realiza básicamente en el mercado domestico por lo que debe ser el valor de este mercado un índice corrector del calculo de la remuneración final.

La formula de cálculo de la remuneración resultante de estas premisas sería:

REM SOPORTE = (( € hora audio * % de grabación audio) + ( € hora vídeo * % grabación vídeo))*% mercado doméstico.

Los estudios para establecer los porcentajes han sido consensuados por las partes.

La compresión es un factor que las partes reconocen como definitivo a la hora de delimitar la capacidad de almacenamiento de estos soportes y por tanto que debe ser considerado a la hora de regular definitivamente este derecho.

Este sistema es aplicable a todo tipo de soportes polivalentes de carácter digital y compatible con las actuales tarifas establecidas en la LPI.

TARIFAS DIGITALES

El acuerdo alcanzado también incluye unas posibles tarifas digitales, es decir unas tarifas exclusivas para este tipo de soportes diferenciadas de las analógicas y en concordancia con la línea seguida por otros países de la Unión Europea.

Dichas tarifas se sitúan en torno a las siguientes cifras:

Hora fonograma digital: 0,35 €

Hora Audiovisual Digital: 0,70 €

En tanto en cuanto, dichas tarifas acordadas por deudores y acreedores no entrasen en vigor mediante la correspondiente aprobación por el Ministerio de Educación Cultura y Deporte se establece un periodo transitorio para los años 2003 a 2005 que establece unas tarifas para el CDR por un importe que oscila deNO CONSTAe los 0,11 €/hora a 0,15 €/hora.

OTROS ASPECTOS DEL ACUERDO

• La creación de una comisión mixta de seguimiento ENTIDADES-DEUDORES para poder detectar las posibles bolsas de fraude ( es decir de agentes del mercado que comercialicen estos soportes sin aplicar este convenio o las tarifas del TRLPI) y recomendar las acciones correctoras que correspondan.
• La solicitud al Ministerio de Educación Cultura y Deporte, o en su caso a las Consejerías competentes de las respectivas CC.AA. de creación de un Registro Nacional de Importadores de productos sujetos a la remuneración por copia privada.
• Si es posible, solicitar la publicación por parte del Ministerio de Cultura de estas nuevas tarifas en una norma de rango suficiente para que puedan ser exigidas a todos los deudores.
• La obligación por parte de las empresas adheridas al convenio de realizar dentro de su informe de auditoría anual un apartado de comprobación de la liquidación del canon ( similar al realizado para las llamadas auditorias verdes) que sería facilitado a las entidades de gestión en el seno del comité de seguimiento y que permitirá destinar por parte de las entidades los actuales costes de este tipo de controles a otras acciones encaminadas a erradicar el fraude.

En congruencia con las principales tendencias mundiales de protección a la Propiedad Intelectual, así como a los Derechos de Autor, se considera necesaria la modificación integral del Artículo 40 y del Artículo 148, con objeto de que en México pueda ejercerse el Derecho de Copia Privada. Este hecho sin duda, puede ser valioso instrumento para fortalecer el Derecho de Autor.

El artículo 148 en su fracción IV, dado que sería imposible materialmente comprobar que en efecto una persona realiza una sola copia. De lo contrario la misma Ley fomenta la probable comisión de un delito. Ya que por obvias razones, viola el precepto de "siempre que no se afecte la explotación normal de la obra".

De igual forma el Artículo 1702 del TLCAN específicamente menciona la capacidad de los Estados firmantes para otorgar una protección más amplia, en tanto que la protección no sea incompatible con el Tratado.

Y contrariamente, sería incompatible seguir autorizando sin una compensación la copia privada como lo marca el Artículo 148 inciso IV ya que resulta como se mencionó, imposible conocer el número de copias que una persona de modo privado y sin fines de lucro, pudiese realizar.

Situación ésta que no debe confundirse con la piratería, que evidentemente está considerada delito federal y que evidentemente sí busca fines de lucro.

Paradójicamente en los Países en los que existe la compensación por copia privada, los índices de piratería son mucho menores a los existentes en nuestro País.

No solo eso, si no que, todo material susceptible de copiar y que no ha cubierto el cánon para su distribución y venta, permite identificar certeramente la mercancía que ha entrado de manera ilegal al País.

Producto de las nuevas tecnologías se han producido nuevos equipos electrónicos y digitales, cuyas características técnicas, permiten que de una manera sencilla, puedan copiarse obras protegidas.

Es cierto que estos avances tecnológicos, nos brindan satisfactores, sin embargo, desafortunadamente han propiciado la reproducción de obras literarias y artísticas de manera indiscriminada.

Esta modalidad de reproducción de obras protegidas, es lo que denomina Copia Privada. Es evidente que es imposible valerse de algún recurso que auxilie al autor a verificar, de casa en casa, cuáles de sus obras han sido reproducidas. Por esa razón, la practica internacional busca diferentes soluciones a este problema, que vulneran el Derecho, tanto de los autores como de los titulares de los Derechos Conexos.

La propuesta es la obligación de pago a cargo de los fabricantes e importadores de aparatos eléctricos o electrónicos, como las maquinas fotocopiadoras, de transmisión facsimilar, grabadoras, reproductoras de discos compactos, entre otros, que sirven para reproducir las obras, así como a los fabricantes e importadores de los soportes materiales de los llamados vírgenes: como casetes, videocasetes, discos compactos y otros similares, en los que se lleva acabo la reproducción de las obras.

La reproducción de un libro, un fonograma o un videograma implica la inversión que debe remunerarse, fundamentalmente mediante la venta de los ejemplares de la obra.

La copia privada afecta las posibilidades de venta, situación que perjudica la producción y, de este modo, los ingresos de los autores, artistas intérpretes o ejecutantes, editores y productores que son titulares de derechos. En consecuencia, para compensar tales pérdidas se establece la remuneración por Copia Privada lo que representa una vía complementaria de explotación.

El establecimiento de la remuneración de Copia Privada se inicia en la Legislación Alemana, en 1965. Se impone una remuneración compensatoria por la copia de fonogramas y videogramas, sobre la base de los equipos de grabación vendidos.

Posteriormente, en 1985, la Legislación Francesa incorpora dicha remuneración según las cintas de audio y vídeo vendidas, supuesto que es incorporado también a la Legislación Alemana en dicho año. Y, es desde 1992, cuando la mayoría de los países europeos inician la recaudación de la remuneración por la Copia Privada y crean la legislación respectiva.

En la Legislación mexicana no se contempla ninguna remuneración, lo cual quiere decir que existe una laguna jurídica en comparación con la mayoría de las legislaciones de otros países.

Es importante mencionar que la presente propuesta trata de reconocer básicamente un derecho que tienen los autores y los titulares de los Derechos Conexos.

Se pretende reconocer un derecho a obtener regalías para evitar una injusticia por la reproducción sin su autorización de sus obras o interpretaciones o ejecuciones.

En el Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor se deben establecer los porcentajes a que tienen derecho los Autores o titulares de los Derechos Conexos.

Artículo 40.- Los Autores y Titulares de los Derechos Patrimoniales de Autor, así como los de los derechos conexos, recibirán una remuneración compensatoria por la realización de cualquier copia hecha sin su autorización, que esté destinada para uso personal y privado de quien la realiza, sin que existan fines de lucro directo o indirecto, de conformidad con:

I.- El pago de la remuneración compensatoria será realizado por el fabricante o importador de aparatos mecánicos, electrónico o digitales con capacidad almacenar, compactar, duplicar o reproducir cualquier tipo de obras, interpretaciones o ejecuciones, producciones y emisiones, así como por el fabricante o importador de soportes materiales vírgenes, que se expendan al público sin contener ninguna obra, y sean susceptibles de ser reproducidos en alguno de los aparatos mencionados;

II.- Los distribuidores, mayoristas y vendedores al público de aparatos de reproducción y de los soportes materiales vírgenes descritos en la fracción anterior, deberán cerciorarse de que los importadores y fabricantes de dichos aparatos y soportes materiales, hayan cubierto el derecho de Copia Privada, de lo contrario serán solidarios responsables;

III.- Las Sociedades de Gestión Colectiva que representen a los Autores y Titulares de los Derechos Patrimoniales de Autor y de Derechos Conexos, recaudarán los derechos a que se refiere este Artículo y deberán destinar una cantidad igual al 20% del total de sus ingresos por este concepto, a actividades culturales en la rama que les corresponda.

IV.- No procederá el pago de la remuneración compensatoria previsto en este Artículo, cuando los productores de fonogramas y videogramas introduzcan legalmente al mercado soportes materiales que contengan mecanismos o sistemas que impidan a terceros la reproducción no autorizada de los mismos.

Artículo 148.- Las obras literarias y artísticas ya divulgadas podrán utilizarse, siempre y cuando no se afecte la explotación normal de la obra, sin autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración, citando invariablemente la fuente y sin alterar la obra, solo en los siguientes casos:

I………….

II………………

III……………

IV (se deroga)

V…………………

VI…………………….

VII…………….

El indicativo genérico DATA se refiere a soportes comercializados para grabar todo tipo de datos numéricos ( incluidos audio y video).

El indicativo genérico AUDIO se refiere a soportes comercializados para grabar fonogramas.

El indicativo genérico VIDEO se refiere a soportes comercializados para grabar audiovisuales.

Con el genérico CD Compact Disc se refiere solo a los soportes con capacidad de grabación única CD R recording, o veces varias sucesivas CD RW rewitable

Con el genérico DVD Digital Versatile Disc se refiere solo a los soportes con capacidad de grabación única DVD R recording, o veces varias sucesivas DVD RW rewitable.

Minidisc: soporte comercializado por SONY con capacidad para 74 minutos de grabación sonora y 650MB

SEGUNDA.- La Copia Privada es un derecho que deben recibir los autores, como pago por la explotación de sus obras.

TERCERA.- La Copia Privada sirve en otros países los cuales son desarrollados, si México quiere alcanzar ese desarrollo debe homogenizar sus leyes, y la autoral es de gran relevancia para ese sector.

CUARTA.- Se estaría actualizando la Ley Federal de Derechos de Autor, y México respetaría plenamente estos derechos.

QUINTA.- La Copia Privada, no reduciría el problema que aqueja a México en cuanto a la Piratería, sin embargo, se haría valer el derecho de los autores por la explotación indiscriminada de sus obras por el uso de aparatos que permiten las copias.

SEXTA.- El reconocimiento de la Copia Privada en la Ley Federal de los Derechos de Autor en México, traería un beneficio económico para los autores, donde las Sociedades de Gestión Colectiva se encargarían de la recaudación correspondiente.

SEPTIMA.- Dentro de esta recaudación las sociedades de Gestión Colectiva, deberían destinar un porcentaje de la misma a apoyos sociales que se requieran dentro de la sociedad, poniendo así un mayor énfasis en las obligaciones de las sociedades.

OCTAVA.- De esta forma las Sociedades de Gestión Colectiva Mexicanas estarán al mismo nivel de las sociedades de los países desarrollados.

NOVENA.- El trabajo parlamentario debe realizarse de forma transparente.

DÉCIMA.- Los legisladores mexicanos deben enfocarse en las necesidades de la sociedad, en este caso en particular de las necesidades de los autores, para que de esta forma sobre salga a nivel internacional su profesionalismo parlamentario.

• Remuneration for private copying in Australia- Australian Copyright Council.
• Economic Impact Study: private copying levies on Digital Equipment and Media in Europe por BSA Business Software Alliance.
• Sinthese des rapports nationaux Congreso Budapest……….
• Private Copying Levies in Europe por IFPI
• Les Chiffres de la copie privée SACEM
• Feulliet d´Information por Comisión du Droit d´Auteur Canada.
• Información Propia AISGE
• Ley Federal de los Derechos de Autor Mexicana
• Ley Federal Autoral Española.

PRESENTA

INSTITUTO INTERNACIONAL DEL DERECHO

Y DEL ESTADO

PROFESOR DR. JULIO TELLEZ VALDEZ

MÉXICO D. F. A 7 DE JUNIO DE 2007