Monografias.com > Sin categoría
Descargar Imprimir Comentar Ver trabajos relacionados

Concepto y fuentes de la historia del Derecho peruano (página 2)



Partes: 1, 2

2.2.- Definición del Derecho.-

Como acabamos de ver en el punto precedente, la palabra
derecho es ambigua por ser susceptible de múltiples
conceptos el termino presenta también problemas de
variedad, tanto por que no hay acuerdo sobre las notas que
caracterizan al Derecho, para una será la coacción,
para otros la generalidad, etc. cuanto por que su campo de
aplicación no está perfectamente determinado por
ejemplos, nos planteamos si el derecho
internacional es o no verdadero Derecho. Además, el
Derecho es una realidad compleja que presenta varias dimensiones:
social, lógica,
económica, sicológica, ética,
religiosa, etc. todo esto impide que exista una definición
de Derecho aceptada unánimemente o que hay una
definición que por si sola puede comprender toda la
realidad jurídica. Cada autor ha definido al derecho de
acuerdo con su propio punto de vista o perspectiva (social,
lógica sicológica, ética, religión,
etc.)

Es muy dif8undida una doble concepción del
Derecho considerando, ya como normas o conjunto
de normas integrantes de lo ordenamiento jurídico) Derecho
– norma o Derecho objetivo o
positivo). Hoy día como facultad del sujeto (Derecho
subjetivo o derecho – facultad). Uno de lo primeros fines
del estudio del Derecho es precisamente volvernos consientes de
la importancia que tiene tanto lo "normativo" (Derecho positivo)
como las "facultades" , "poderes" y "atribuciones" de que gozamos
(derecho subjetivo) en nuestra existencia individual y
social.

2.3.- Origen y evolución histórica del
derecho.

Vamos a ver en este capitulo como el Derecho surge y se
desarrolla históricamente. Para esto, tenemos que partir
de la siguiente afirmación; de que no ha habido una
época en que los hombres hayan estado
privados de toda estructura
jurídica. En cada fase de la vida encontramos
consiguientemente, por lo menos, los rudimentos del Derecho, esto
es, que hallamos una coordinación entre hombre y
hombre.

La historia, desde los
orígenes de la humanidad nos muestra hombres
que conviven, y esta sola convivencia ya implica un
régimen jurídico, por lo menos
embrionario.

Los medios de que
podemos valernos para la indagación sobre el origen del
Derecho son dos; la observación de los documentos del
pasado y, en segundo lugar, la observación de los pueblos
salvajes. Hay ciertos caracteres de la vida jurídica que
los hallamos idénticos en los recuerdos mas antiguos de
los pueblos civilizados y en las costumbres de los salvajes
actuales; de tal manera que, los dos métodos,
el histórico y el comparativo, pueden integrarse y
contribuir a una reconstrucción del desarrollo
histórico del Derecho.

2.4.- Formación histórica del Derecho y
del Estado
.-

Según la doctrina tradicional, la primera fase de
la organización jurídica hubo de estar
representada por la familia
patriarcal, esto es, por aquella agrupación de
consanguíneos, cuyo vinculo de descendencia se computa
solo con respecto a l padre, al cual corresponde la autoridad
suprema. Así, la familia en
Roma.

Pero, aun antes de que existiera la familia patriarcal,
se afirma, sobre todo por los investigadores modernos, que la
primera forma de convivencia fue la horda, o sea un grupo de
individuos agregados, sin ninguna regla y viviendo un
régimen de promiscuidad. La vida de la horda es
nómade, con solo la caza y la pesca como
medios de subsistencia. Poco a poco cambió este
régimen; estas tribus errantes se establecen en puntos
conocidos, nace la agricultura y
saliendo de la promiscuidad, se empieza a reconocer los
vínculos de descendencia comenzando por el lado materno,
porque el vínculo que liga al nacido con la madre es
más estrecho, y porque la maternidad es mas
fácilmente identificable que la paternidad.

Se llega así, después de la fase de la
horda, a la del matriarcado, en la que el centro de la familia es
la madre. Dentro del sistema del
matriarcado no solo es la madre la que ejerce la autoridad, sino
también los parientes del lado materno; así, el
tío materno ("avunculus"), tiene frecuentemente una
autoridad no menor que la del padre, como fue observado entre los
primitivos germanos.

Solo en una época posterior es cuando el padre se
convierte en el centro de la vida social, en el jefe de la
familia. El orden de la evolución estaría entonces
representado por estas tres fases sucesivas: horda,
matriarcado y patriarcado. Pero este orden no puede ser
considerado en forma absoluta, ya que no puede admitirse en forma
definitiva, que haya sido siempre esta formula la dada en la
evolución; pues, hay que admitir entonces, que en algunos
pueblos el tipo patriarcal, haya sido el original, al lado de los
otros, posiblemente la mayoría, en que la primera forma ha
sido la matriarcal. Lo que si se presenta como firme, es que
la
organización jurídica primitiva se funda sobre
el vinculo de la sangre. O sea
que, aquellos que tienen una ascendencia común constituyen
con respecto al Derecho, una unidad, lo cual se traduce en una
tutela
recíproca.

La unidad de la descendencia esta simbolizada, a menudo,
en forma religiosa, por medio de animales y
objetos a los que se ha llamado "totems". El grupo constituido
así, según el vínculo de sangre, forma lo
que en latín se llama "gens" o "clan" y que nosotros los
denominamos "grupo gentilicio".

En los primitivos grupos, predomina
esencialmente la autoridad de la costumbre. Todo individuo se
considera obligado a seguir el ejemplo de sus mayores. Esta
costumbre ya representa un conglomerado indistinto de preceptos
jurídicos, morales y religiosos, donde en la mayor parte
de los casos predomina, sobre todo, la creencia religiosa, que
prohibe toda innovación por el temor de una venganza o
castigo de los antepasados fallecidos.

La costumbre con relación a nuestra disciplina,
tiene por objeto fundamental, establecer una solidaridad
fortísima entre los pertenecientes al mismo grupo, hasta
el punto de que el individuo no vale pos sí, sino en
cuanto forma parte del grupo. De esto se derivan varias
consecuencias jurídicas importantes.

La mutua asistencia de los asociados en el caso de que
uno de ellos sea ofendido por un extraño; el grupo entero
reacciona contra el ofensor y no solo contra ese, sino contra
todo el grupo al cual pertenece; o sea que, la reacción
tiene un carácter colectivo. Pero, en el caso de que
la ofensa acontezca entre individuos del mismo grupo, entonces,
en virtud del mismo principio, se procede a la expulsión,
quedando el ofensor privado de todo derecho y equiparado a una
fiera, o sea que pierde esa tutela jurídica de que gozaba,
por solo pertenecer a su grupo.

Dentro de estos grupos primitivos, nace la venganza con
un criterio de igualdad, en
virtud de la cual toda ofensa debe ser medida por otra
exactamente igual. Este concepto de
igualdad matemática
se comprendía en la llamada Ley del
Talión: "ojo por ojo, diente por diente; quien a cuchillo
mata, a cuchillo muere" que es característica de esta fase
y representa el germen o nacimiento de la "justicia
punitiva".

Pero el régimen de la venganza produce luchas
continuas que debilitan a las tribus, y entonces se substituye la
venganza con la "composición", que consiste, en que la
ofensa en lugar de ser vengada, sea resarcida, de acuerdo a la
decisión de un árbitro o por medio de
tarifas.

Dentro del régimen guerrero de la venganza, el
jefe guerrero no solo es soldado, sino también juez y
legislador. En torno al jefe
militar se forma una casta sacerdotal, que le refuerza el
poder
circundándolo con una aureola de divinidad. Por esto la
autoridad de los jefes se pronuncia aun más allá de
su vida, con el culto a los muertos.

Posteriormente, se va formando una reunión de
grupos que ya no se fundan sobre el vínculo de la sangre,
sino que tiene una naturaleza
esencialmente política, naciendo
así el Estado con
un territorio, una unidad nacional y un ordenamiento
jurídico. Pero, este proceso que da
origen al nacimiento del Estado no es súbito, sino al
contrario, bastante lento, por las luchas que se produjeron entre
los grupos que se disputaban la autoridad.

Ya formado el Estado, nace el juez, pero primitivo, que
no es sino un árbitro, que más es un amigable
componedor; pues, su sentencia no tiene fuerza
coercitiva. Ante el juez se desarrolla todavía una especie
de lucha regulada, que es como un residuo del sistema primitivo
de la venganza.

Solo después de una laboriosa gestación
histórica, el Estado se aboca de la función de
la justicia. A medida que se cumple el proceso de
formación del Estado, las normas jurídicas se van
separando de lo religioso, con lo que estaba mezclado en un
principio.

En la fase primitiva, todo el Derecho tiene un
carácter sagrado, por lo que la clase de los
juristas se confunde con la divinidad, por lo cual, la falta de
cumplimiento de una norma, es considerada a la vez, como un
pecado y todo el procedimiento
está formado por una serie de ritos en que interviene
Ordalías y Juicios de Dios, que en formas semejantes se
encuentran en todas las sociedades
primitivas, y que consisten, en general, en pruebas
crueles, como la del fuego, agua
hirviendo, etc.

Solo después de un largo desarrollo
histórico, el Derecho se despoja de estos caracteres
religiosos, y se reconoce que el Derecho es una
institución humana, que tiende a hacer posible la vida
social.

En resumen, el desarrollo histórico del Derecho,
puede explicarse muy bien, con los tres estados a los que se
refiere Augusto Comte, y que son: El místico, el
metafísico y el positivo.

El derecho en una primera época ha sido, pues,
místico y supersticioso, o sea que se le explicaba con la
ayuda de la divinidad, de lo religioso, unas veces con los astros
y otros elementos, naciendo entonces la alquimia, la magia, etc.
y los magos y brujos, que se les consideraba mas cerca de la
divinidad. En esta época, la justicia no podía
dejar de inspirarse en esas direcciones, desempeñando las
pruebas y juicios de Dios, el papel de verdaderos testimonios
reveladores.

Un ejemplo típico de este periodo, lo tenemos en
el Código
de Hamurabi, 2,200 años antes de J.C., que en su
artículo 2º ofrece un verdadero Juicio de Dios.
Literalmente dice así: "si un hombre embruja a otro, el
embrujado irá al río y se echará al
río; si el río se apodera de él, el que lo
ha embrujado tomará su casa; si el rió lo perdona y
lo deja a salvo, el que arrojó sobre él el
maleficio, es merecedor de muerte y el
que se ha sumergido en el río, tomará la casa de
aquel que lo embrujó".

Después, en el pueblo griego, también
encontramos este periodo místico o supersticioso del
desenvolvimiento del Derecho, al ver como los griegos
dependían del oráculo como inspirador de su
Gobierno y de
su pensamiento.

En Roma también se encuentra este primer
periodo; pues, son verdaderos juicios de Dios, aquellos a los
que se sometía a las vestales, acusadas de sacrilegio,
cuando para vindicarse de su culpa, debían llevar agua a
su templo, del río Tiber, en un cedazo.

En el segundo periodo o metafísico,
llamado mas propiamente dogmático y objetivo, el hombre
vuelve sobre si mismo y al estudiarse, descubre su aislamiento e
insignificancia. Sus ojos, que antes se fijaron en los astros, se
dirigen a la tierra y al
verse otra vez envuelto en la ignorancia, se somete a la
sabiduría de los maestros y legisladores, quienes le
entregan objetivamente la verdad. Esta objetivación se
traduce en lo jurídico, en la autoridad del legislador. El
reflejo típico de este segundo período lo
encontramos en la escolástica, que aun cuando crea
leyes y
principio, todavía los somete, en pare, a lo divino. Es
todo el derecho llamado feudal, el que se presenta en esta
segunda etapa, en que las ordalías y los juicios de Dios,
son reemplazados por la prueba del combate que los contrincantes
debían sostener en defensa de sus derechos.

Dentro del campo del Derecho Penal,
prima el concepto de la vindicta social, en el cual, la pena
sigue al delito como una
sombra, o sea que no se concibe un delito sin pena (nullum poena
sine lege), situación que se refleja en todos los
códigos de ésa época, como la ley Carolina
de 1532.

Finalmente, en el tercer periodo que hemos
llamando critico o científico, llega por fin el hombre a
adquirir la verdad por su propia experiencia y razonamiento. El
hombre comprende recién, que no es obra de los dioses,
sino obra humana, sale del error y la ignorancia. Dentro del
campo del Derecho, se aplica en este tercer período, el
método
experimental y el científico. Propiamente es en la
época actual del Derecho donde la ciencia ha
llegado a constituirse en un auxiliar poderoso del mismo,
situación que se refleja sobre todo en el campo del
Derecho Penal; en los peritajes científicos,
exámenes y análisis químicos de las
falsificaciones, dactiloscopia, etc. etc.

2.5.- Teorías
del origen del derecho:
Son las siguientes:

  • Teorías teocráticas.

Estas teorías postulan que el derecho es un
mandato de la divinidad, es la solución más antigua
admitida en las épocas primitivas en que el orden
jurídico se confundía con los preceptos religiosos.
Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían
discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes, cuyo
poder derivaba también de la divinidad. El derecho quedaba
así vinculado a un mandato.

  • Teorías
    autocráticas.

Estas teorías vinculan también el
fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios, sino del
Estado o de los gobernantes. Los sociólogos y los
positivistas se contentan en general con esta explicación,
pues admiten el derecho vigente sin verificar su contenido, y
eliminan así el problema de su fundamentación
filosófica. Lo mismo puede decirse de la escuela
histórica del derecho, que lo considera un producto
natural de la comunidad, una
emanación del espíritu del pueblo. Pero cualquiera
sea la fuente de donde mana el derecho (Estado, gobierno voluntad
general, conciencia
colectiva, espíritu del pueblo, etc.), siempre se admite
la existencia de un mandato indiscutible al que nadie puede
substraerse, emanado de una voluntad o de un conjunto de
voluntades puramente humanas.

  • Teorías iusnaturalistas.

Estas doctrinas sostienen, en síntesis,
que el orden jurídico se justifica, por su conformidad a
los principios
superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento
permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del
derecho no deriva, por lo tanto, de la simple existencia de un
mandato –ya sea divino o humano—sino de su
adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen
su base racional. El Derecho
natural tiene las bases necesarias sobre las cuales debe
edificarse cualquier ordenamiento jurídico, que entre
otras cosas está llamado a proteger el libre
desenvolvimiento de la
personalidad humana, su derecho a la vida, su
expansión en la familia, los grupos
sociales y el Estado, el respeto reciproco
que debe reinar entre los hombres y la actuación de un
gobierno que asegure el orden y coopere en la realización
de los fines individuales y colectivos.

Por lo cual el orden jurídico que se encuentra
sometido a esos principios rectores encuentra en ellos su propio
fundamento. El derecho, por consiguiente, se justifica no solo
por su origen, sino también por su contenido. Para que la
norma tenga validez y fuerza obligatoria no basta que sea la
expresión de una voluntad competente para sancionarlas: se
requiere, además, su conformidad a los preceptos del
derecho natural, que les proporcionan su legitimidad
intrínseca. Y de esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la
obligación racional de acatarlas, convirtiéndolas
en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana
debe ajustarse a las normas cuyo contenido se ajusta a las
exigencias de la naturaleza, la justicia y la
razón.

2.6.- Caracteres de la evolución
histórica del Derecho
.-

Aun después de haber adquirido el Derecho una
figura propia, no permanece inmóvil, sino que se
desarrolla y modifica constantemente. Las normas jurídicas
quedan en vigor por algún tiempo y después son
substituidas por otras. Esta continúa renovación
obedece, ante todo, a que el Derecho es un producto del
espíritu humano; y así como la mente humana se
desarrolla, así también se desenvuelve y evoluciona
el Derecho. Sentado este principio, se pueden indicar o anotar
cuatro caracteres principales de la evolución
jurídica:

La evolución jurídica representa el paso
de la elaboración inconsciente, irreflexiva y
espontánea, a la elaboración deliberada, reflexiva
y consciente
. El Derecho nace de manera espontánea,
los hombre primitivos no tienen una conciencia clara de la
razón, de las normas que siguen. Las normas, en un
comienzo, no aparecen expresas, sino que viven en los hechos, se
concretan en la costumbre que se considera inmutable y sagrada.
Seguidamente, se desarrolla la razón, la costumbre va
perdiendo su carácter sagrado, empieza la
discusión, la crítica
y entonces se procede a una redacción escrita y consciente de aquello
que es practicado.

El otro carácter de la evolución del
Derecho, consiste en el paso de la particularidad a la
universalidad
. El Derecho, en la fase primitiva, tiene un
carácter esencialmente nacional y particular. Pero,
además de los elementos nacionales, en esta fase se
encuentran elementos humanos; esto viene a raíz de las
relaciones que se van estableciendo entre los varios pueblos, que
aunque primitivamente vivieron aislados, después, a
consecuencia del comercio y las
guerras, se
van relacionando. La evolución del derecho nacional al
humano, se ha dado sobre todo en el Derecho
Romano. El Derecho Romano antiguo, es exclusivamente
nacional, pero, poco a poco, se ensancha por efecto del
"jus-gentium"; con lo cual, el Derecho adquiere un
carácter universal.

De lo dicho, resulta que la evolución
jurídica, tiene siempre una base psíquica, y
se cumple paralelamente al desarrollo de la razón.
Primitivamente el Derecho surge por impulsos instintivos, como
por ejemplo, el miedo ante el peligro de lo desconocido, la
necesidad de la defensa común, el instinto de la
conservación individual y la especie, etc.;
después, se desarrollan otros motivos de convivencia y
colaboración y se generaliza el sentimiento de respeto a
la personalidad
humana.

Por último, el otro carácter de la
evolución jurídica, es que ésta representa
el paso de la agregación necesaria a la
asociación voluntaria
. Originalmente, el individuo
estaba ligado de modo indisoluble al grupo al cual
pertenecía. Nace en cierta clase o casta, así
esclavo o siervo y tiene que perdurar como tal. No puede, por
consiguiente, disponer libremente de los bienes que
pertenecen a su comunidad, ni puede emigrar libremente.
Además, hay una responsabilidad penal colectiva, ya que la
punición se dirigía contra todo el grupo y no
sólo contra el individuo que había cometido el
delito.

La evolución histórica trae consigo que
este régimen se substituya con otro. El individuo adquiere
una verdadera personalidad, ya no es absorbido por el grupo,
tiene una responsabilidad propia, un patrimonio
propio, aparece el contrato y la
pena se torna en individual. El individuo puede emigrar y
voluntariamente salir de un grupo para pertenecer a otro. En esta
forma, la agregación primitiva se torna en
asociación.

2.7.- Elementos constantes de la evolución del
Derecho
.-

Sin embargo de lo que llevamos dicho, la
evolución del Derecho no trae una mutación o
cambio
absoluto. Hay elementos constantes que se perpetúan a
través de los cambios, porque son inherentes a la naturaleza
humana y están implícitos en la misma
noción lógica del Derecho.

El primer elemento constante, es que en el
Derecho habrá siempre sujetos en recíproca libertad. En
cualquier ordenamiento jurídico debe haber elementos
fundamentales: un cierto respeto a la personalidad humana y una
cierta limitación del arbitrio individual.

Un segundo elemento constante de la
evolución del Derecho, como derivado del primero,
está constituido por la limitación del arbitrio
individual. Allí donde hay derecho, el arbitrio del
individuo debe ser circunscrito de alguna manera, por que de lo
contrario faltaría la posibilidad de la convivencia
social. En otros términos, en tanto que haya una sociedad y un
orden jurídico, siempre habrá un límite al
arbitrio individual.

2.8.- Relaciones del Derecho con la
Moral
.-

Tenemos que partir afirmando que por un
larguísimo periodo de tiempo, el Derecho y la Moral han
estado confundidos y amalgamados, y que solo después se
han distinguido uno de otro. Este proceso de
diferenciación histórica ha llevado a una
distinción entre Moral y
Derecho, pero no a una separación de ambos campos; en
consecuencia, siendo solo distintos, no separados, hay entre
ellos intimas y estrechas relaciones, como veremos en seguida.
Para mayor comprensión de estas relaciones, recordemos lo
que es el Derecho y lo que es la Moral.

El Derecho es el conjunto de normas que deben regir la
conducta social
humana; o sea, que el Derecho es la regla positiva, el mandato
del poder social bajo el cual vive una colectividad, es una
realidad. En cambio, la Moral es la regla o las reglas que el
hombre o los hombres se sienten obligados a obedecer, para
cumplir el bien, para respetar su propia humanidad y la del
prójimo; es decencia espiritual. Si tenemos en cuenta
estas nociones, tenemos que muchas prescripciones de la Moral,
precisamente aquellas relativas a los llamados deberes de
justicia, son prescripciones o reglas que también se
encuentran en el Derecho. Por ejemplo, la Moral prescribe el
respeto a la propiedad;
así también, la Moral impone el cumplimiento del
contrato, porque dentro del espíritu humano se crea esa
obligación como un principio de honradez, de buena fe, de
moralidad;
pero el contrato es también una institución
jurídica y es el Derecho el que establece todas las formas
y modalidades para su cumplimiento.

De esta manera encontramos, ya en forma clara, las
relaciones de la Moral y el Derecho, sin que esto quiera decir,
como lo han pretendido algunos autores como Cathreim, que todo lo
que prescribe el Derecho esta también prescrito por la
Mora; y esto se desprende fácilmente si se examinan, por
ejemplo, las contravenciones o faltas
legisladas por el Derecho Penal, la mayoría de las cuales
consideran acciones que
para la Moral son indiferentes, tanto que
contraviniéndolas, ninguno siente un desagrado en su
conciencia moral. Así también ninguna importancia
tienen para la Moral, la forma de los actos, los plazos para
cumplirlos, etc., y los actos del Derecho
Marítimo.

En ciertos casos, el Derecho extiende su sanción
hasta la moralidad, en cuanto esta constituye una de las
condiciones fundamentales de la vida en común; como por
ejemplo, todas las normas jurídicas que sancionan los
atentados a las buenas costumbres. La Moral penetra en el campo
del Derecho y como dice Du-pasquier, la Moral circula en el
interior del derecho positivo como la sangre en el
cuerpo.

El Derecho de una sociedad esta profundamente inspirado
en le sentido de la justicia, inherente a esa colectividad. Un
derecho sin fuerte contenido de razón y moralidad, es un
orden sin autoridad y sin firmeza, sin otra orientación
que las eventualidades y las procesiones de la necesidad y la
fuerza.

Del vehículo, dice que hay que rechazar la
técnica de que el Derecho tenga una esfera de
aplicación más restringida que la Moral. Entre
Derecho y Moral no existen diferencias cuantitativas, sino
únicamente cualitativas.

La Moral impone al sujeto una elección entre las
varias acciones que puede cumplir; se refiere al sujeto en
sí y, en consecuencia, contrapone unos actos frente a
otros actos del mismo sujeto. En cambio, el Derecho contrapone
acciones de unos sujetos frente a las acciones de otros sujetos.
Este concepto diferencial puede expresarse, diciendo que la Moral
es unilateral y el Derecho bilateral. En suma, el Derecho
constituye la ética objetiva y la Moral la ética
subjetiva.

En cuanto a su forma, el Derecho y la Moral juntan su
materia. Es
por esto que coinciden en una gran parte de los temas que
estudian; pero como ya hemos dicho, hay una gran porción
de Moral que permanece extraña al Derecho.

En resumen, para nosotros la Moral y el Derecho, en sus
relaciones no las representamos como dos círculos
concéntricos, como lo hacía Catherine, sino como
dos círculos que se cortan: la parte común contiene
las reglas que reúnen la calidad
jurídica y el carácter moral. Esto mismo de que la
Moral y el Derecho tengan temas comunes, nos hace concluir por
las relaciones estrechas de una con otra rama del saber
humano.

Pero, si bien es cierto que el Derecho con la Moral
tienen puntos de contacto, es también cierto que tienen
caracteres especiales de distinción:

Así, en la Moral el sujeto final es el obligado,
o sea aquel cuya conducta esta regulada por la norma. En cambio,
en el Derecho, el sujeto final no es la persona obligada,
sino la persona autorizada, o sea la que tiene facultad o poder
de exigir de la primera el comportamiento
que indica la norma. En otras palabras, la intencionalidad de la
Moral se orienta directa e inmediatamente, cumpla la norma; en
cambio, el Derecho no va hacia el obligado, sino hacia el titular
del derecho subjetivo o beneficiario del deber de
otro.

En cuanto a los deberes, en la Moral hay deberes pura y
simplemente, pues los deberes morales para con el prójimo,
no suponen en esta ninguna autorización para exigir su
cumplimiento. En el Derecho, en cambio, los deberes
jurídicos tienen el carácter de una deuda frente a
otra persona.

Otro carácter diferencial es, que toda moral
supone y requiere libertad en su cumplimiento; el Derecho en
cambio, entraña la nota de coercibilidad o
imposición. O sea que, para que un acto pueda ser
calificado de moral o inmoral, es preciso que el sujeto lo
realice por si mismo, que responda a una posición de su
propia voluntad, libre de toda coacción externa. Aquello
que uno haga con independencia
a su voluntad, no es moral ni inmoral, escapa a toda
apreciación ética. Así, cuando por la fuerza
de un extraño se mueve un brazo. La moral exige que los
actos realizados para que puedan ser calificados de morales o
inmorales, sean efectuados voluntariamente por el individuo, que
entonces debe tener un concepto cabal de que está
practicando un acto moral o inmoral, bueno o malo, por el
contrario, el Derecho lleve anexo a su norma, la fuerza
obligatoria, la coercibilidad, para lograr su cumplimiento. De
esto se deriva otra nota diferencial, a la que ya hemos hecho
mención.

Para que un deber ético gravite como tal sobre
determinada persona, precisa que ella tenga la conciencia de
ésta obligación. En cambio, el ligamen
jurídico es establecido autárquicamente por la
norma de Derecho, sin tener en cuenta que el sujeto conozca o no
conozca, tenga conciencia o nó de si su acto es
jurídico o antijurídico, legal o ilegal.

Como corolario de estas notas diferenciales entre la
Moral y el Derecho, conviene agregar algunas
aclaraciones:

En primer lugar, es preciso no olvidar que se
trata de una diferenciación conceptual, lógica; no
axiológica, o sea que nosotros no estudiamos lo que debe
ser norma moral y norma jurídica.

En segundo lugar, distinguir el Derecho y la
Moral no implica declarar al Derecho como ajeno al mundo de
los valores
éticos. El Derecho aspira a encarnar valore éticos
como la Justicia.

Y por ultimo, de que es posible, que aun dentro
de un mismo sistema ético, los deberes morales difieran de
los proscritos por el Derecho.

NORMAS MORALES

NORMAS JURIDICAS

Regulan el comportamiento interno del
sujeto

Su desobediencia entraña un remordimiento
de conciencia.

Son acatadas en forma libre y
consciente.

Son autónomas (auto legislación
del sujeto).

Regulan el comportamiento externo del
sujeto

Su desobediencia entraña un castigo penal
(coercitividad).

Son heterónomas: su fuerza obligatoria
proviene de una voluntad extraña al sujeto
(códigos, leyes etc.)

III.-
Definición de historia

Para Ricardo Levene, la historia del
derecho define como ciencia del
espíritu que indaga las fuentes del
derecho y de todo lo concerniente al desarrollo y
transformación de las instituciones
jurídicas" formando parte integrante como la historia
económica, social ideológica etc. Del dilatado
dominio de la
historia
universal y del campo mas circunscrito de la historia de la
civilización y de la cultura".

Una disfunción mas genérica, considera a
la historia del derecho es la rama de la historia que se consagra
a estudiar las normas jurídicas desde sus orígenes
y a través del tiempo y en toda la humanidad.
Podríamos denominarse, en ese caso, historia general del
derecho que puede comprender no solo el que supervive sino el que
ha desaparecido por diversas circunstancias.

IV.-
Ubicación de la historia del Derecho.

La historia jurídica es una rama del tronco madre
que es al historia universal que se independiza en cuanto
concreta su campo de cisión y de análisis al campo
propiamente jurídico, sin prescindir de la necesaria
correlación que existe con el medio y otras relaciones
humanas. Este campo concreto del
derecho, como tiene el suyo la historia de las religiones, la historia del
arte u otras segmentaciones semejantes. Como historia debe
presentarnos lo que fue, lo que existió, con veracidad y
como fruto de un acontecer social interrelacionado. Su
análisis nos serviría de lección para el
presente y para el futuro.

V.-
Importancia de la historia del Derecho.

Analizar las norma jurídicas de la
antigüedad, la estructura de sus instituciones, por que y
como afloraron , que fines perseguían y que efectos
tuvieron, es la misión de
la historia del derecho que no tenga solo con descorrer el velo
del pasado sino que busca una honda base que sustente la norma
actual.

Por tanto la importancia de la historia del derecho es
gravitante porque las reglas de organización social no se
han creado de un momento a otro, sino que se han fraguado a
través de los siglos.

6.- Fuentes de la Historia del
Derecho.

Las fuentes del
Derecho son los actos o hechos de los que deriva la
creación, modificación o extinción de normas
jurídicas. A veces, también, se entiende por tales
a los órganos de los cuales emanan las normas que componen
el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos
normativos o con facultades normativas), y a los factores
históricos que inciden en la creación del
derecho.

VI.-
Clasificación de la Fuentes.

Las fuentes de la historia del derecho son dos los
elementos que le permiten al historiador reconstruir cualquier
vestigio del derecho pasado.

Entre las fuentes consideraremos dos aspectos
importantes:

6.1. Fuentes no Jurídicas: tienen
su origen principalmente en ámbitos culturales que no son
jurídicos (arquitectura,
música,
diarios, literatura en
general).

6.2. Fuentes Jurídicas: todos
aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del
derecho ya sea para mostrar normas en su función
reguladora, o como estas son interpretadas o aplicadas. Ellas se
dividen en:

6.2.1 Fuentes Directas. Nos muestran el
texto de la
norma tal cual está contenido en el texto
normativo

La Ley.- Es una norma jurídica dictada por
el legislador. Es decir, un precepto establecida por la autoridad
competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia
con la justicia, y para el bien de los gobernados.

Según el Jurista Constitucionalista
panameño César Quintero, en su libro Derecho
Constitucional, la ley es una "norma dictada por una
autoridad pública que a todos ordena, prohíbe o
permite, y a la cual todos deben obediencia."

Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de
las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es
el control externo
que existe para la conducta humana,
en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social.
Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente
considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de
autoridad competente, o sea, el órgano
legislativo.

Ley natural.- Ley natural es el concepto
utilizado en la teoría
del derecho para referirse a la ley o moral que precede a todas
las creaciones humanas y especialmente las leyes convencionales o
positivas. Su origen y marco
teórico es eclesiástico -pero es cierto que ya
Aristóteles señala la existencia de
un telos o fin en todas las cosas que les mueve a buscar su lugar
o fin natural y que en el hombre es la felicidad-, y consigue
introducir el concepto de lo inmutable y por encima de los
hombres como origen supervisor de los sistemas legales
producidos por los hombres.

Ley natural es la verdad grabada en el corazón de
todo ser humano e integra el derecho natural. Tomás de
Aquino "Suma Teológica" Prima secundæ(I-IIæ)
cuestión 94, artículo 6. De ese modo la ley natural
es una ley previa al hombre mismo, universal e inmutable (por
semejanza a las leyes físicas o químicas cuya
validez universal se puede verificar científicamente, del
mismo modo la ley natural es accesible mediante la
razón).

Ley positiva.- En Derecho el origen de la
definición de la ley se debe a Tomás de Aquino en
su Summa Theologica al concebirla como "La ordenación de
la razón dirigida al bien común dictada por el que
tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y solemnemente
promulgada".

Más modernamente, se denomina ley a la norma de
mayor rango tras la Constitución que emana de quien ostenta el
poder
legislativo. Mientras no está aprobada es un proyecto de
ley.

La Costumbre.- Una costumbre es una
práctica social reiterada, uniforme de un grupo
social.

Generalmente se distingue entre buenas costumbres que
son las que cuentan con aprobación social, y las malas
costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con
aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas
para tratar de modificar la conducta.

Usualmente las leyes son codificadas de manera que
concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en
defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del
derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en los
países de aplicación del Derecho anglosajón
la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica
antes (o a la vez) que la ley.

La costumbre jurídica tiene que cumplir dos
requisitos:

El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o
convencimiento de que dicha práctica generalizada es
imperativa y como tal produce derechos y obligaciones
jurídicas.

El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la
práctica de la costumbre en sí y que debe ser
reiterada y unívoca.

En Derecho internacional la costumbre es una
práctica generalizada y repetitiva de los estados y de
otros sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y
obligada a través de lo denominado como expectativa de
derecho. Tiene tanta validez como los Tratados
internacionales, no existiendo ninguna prelación de
fuentes entre ellas. La Costumbre es un derecho. Podríamos
definir la costumbre como la repetición constante de
ciertos actos o modos de obrar, dentro de una colectividad, con
la convicción de su necesidad.

No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que
llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada
derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que
cristalice la "opinio Iuis" u elemento subjetivo resulta de vital
importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son
significativos de la comunidad internacional. Un ejemplo de ello
lo tenemos en la entrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas
de Derecho del Mar, donde a raíz de la ausencia de
ratificación del convenio por los países
industrializados hubo que hacer una revisión de la IX
parte del Convenio referente a la Zona Internacional de los
fondos marinos.

El Jurista Jiménez de Aréchaga ha
señalado muy pertinentemente las especiales relaciones que
Tratado Internacional y Costumbre tienen para el desarrollo
normativo del Derecho Internacional.

Acto Jurídico.- El acto jurídico es
el acto humano voluntario o consciente, y lícito, que
tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, transmitir,
conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto
jurídico produce una modificación en las cosas o en
el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el
ordenamiento jurídico.

Para que se dé el acto jurídico no basta
con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se
necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un
lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la
relación jurídica del estado de posibilidad al
estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por
ser productor de efectos jurídicos se denomina hecho
jurídico, cuando tal hecho procede de la voluntad humana
recibe el nombre de acto jurídico.

Los actos jurídicos son positivos o negativos,
según que sea necesaria la realización u
omisión para que un derecho comience o acabe
respectivamente.

Con referencia a la formalidad del acto jurídico;
es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben ser observadas al tiempo de la
formación del acto jurídico.

Estas solemnidades pueden ser: la escritura del
acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho ante
escribano público (notario), o por un oficial
público (funcionario), o con el concurso del juez del
lugar.

Para la validez del acto es preciso que se hayan
cumplido las formas prescritas por las leyes, bajo pena de
nulidad. Cabe señalar una evolución del rol de la
forma, en tanto que símbolo utilizado para comunicar la
voluntad de realizar un acto consecuencias
jurídicas.

En Chile, la doctrina lo ha definido como la
"manifestación de voluntad hecha con la intención
de crear, extinguir o modificar derechos subjetivos, que produce
los efectos queridos por las partes porque así lo sanciona
el ordenamiento jurídico".

La Jurisprudencia.- Se entiende por
jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas
jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus
resoluciones, y constituye una de las Fuentes del Derecho,
según el país. También puede decirse que es
el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los
órganos jurisdiccionales del Estado.

Esto significa que para conocer el contenido cabal de
las normas vigentes hay que considerar cómo las mismas se
vienen aplicando en cada momento. El estudio de las variaciones
de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de
conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes,
quizá con mayor exactitud que el mero repaso de las
distintas reformas del derecho positivo que en algunos casos no
llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación
oficial.

En el derecho anglosajón es una fuente de primera
magnitud debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones
o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los
precedentes.

En el derecho continental es una fuente muy importante a
la hora de fundamentar, por ejemplo, los recursos a los
órganos judiciales más elevados que son los
encargados de uniformar la aplicación de las leyes por
parte de los diversos y variados órganos judiciales de
inferior rango.

En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da
la medida exacta de la realidad del derecho porque ocurre que en
ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de
cumplirse o aplicarse.

Esto es así especialmente cuando el poder judicial
entra en colisión con otros poderes del Estado moderno
como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el
principio de separación de poderes es un fenómeno
que no puede desconocerse completamente al elaborar un
Teoría del Derecho a riesgo de que
aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica
y social.

Doctrina Jurídica- Se entiende por
doctrina jurídica la opinión de los juristas
prestigiosos sobre una materia concreta y es una fuente del
Derecho.

La doctrina jurídica surge principalmente de las
universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan
dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y
no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la
mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo
que ocurre con la jurisprudencia.

Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye
una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el
desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la
opinión y la crítica de los teóricos del
derecho influye en la formación de la opinión de
los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las
existentes.

6.2.2 Fuentes indirectas. Nos muestran el
derecho en su aplicación.

  • La Heurística.- comprende todo lo
    relacionado con:

A) las búsquedas en las bibliotecas,
archivos y
museos de la consulta de colecciones e índices de fuentes
y bibliografías;

b) la clasificación de ese material por orden
cronológico, geográfico y el contenido, es decir
según el tiempo, lugar y modo como el autor a recogido sus
datos y la
posición en que actúa, o según la esencia o
la forma de esos datos.

  • La Crítica.- puede ser externa e
    interna.

La primera estudia la efectividad del origen que se
atribuyen a las diferentes fuentes ( que sea el autor y la
época alegados ); y analiza sus relaciones (anterioridad,
influencia , copia, etc.) con otras fuentes así mismo se
ocupa de constatar si hubo adulteraciones o cambios en sus
contenidos. La critica interna o interpretación de las fuentes es llamada
hermenéutica y conduce a atribuir fe o
incredulidad a dichas fuentes, en relación con los
acontecimientos que estudian. Aquí cabe distinguir entre
datos erróneos, datos falsos, datos parcialmente exactos,
datos enteramente exactos, datos completos, datos incompletos;
etc.

En su "método para el estudio de la
etimología", Vam Bluck se refiere a la crítica de
las fuentes y sus afirmaciones son aplicables al método
histórico en general.-

Van Bluck distingue cuatro criterios, a
saber:

1.- Criterio de la seguridad.

2.- Criterio de la sucesión de los relatos en el
tiempo.

3.-Criterio del lugar.

4.- Criterio de los testigos oculares.

Evolución de las
fuentes.

Las fuentes histórico-jurídicas, en un
principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal
atribución procede de la concepción racionalista
asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos
siglos siguientes, una serie de corrientes científicas
europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la
costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina
jurídica. Por otro lado, abrirían

La primera de estas corrientes científicas se
originaría en el corazón de la tradición
jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan
importantes como Edmundo Burlé, quien incluiría
conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial
custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es
también mérito de la escuela anglosajona el haber
incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial,
sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones
jurídicas occidentales.

VII.
CONCLUSIONES.

Luego de haber desarrollado la rama del derecho conocida
como derecho sancionador, llegamos a las siguientes
conclusiones:

1º Que esta rama del derecho no se encuentra
regulada sólo por una norma, sino por lo contrario se
encuentra regulada por varias normas.

2º Que no se ubica sólo en una rama del
derecho, sino que se encuentra ubicada en el derecho
público, privado y social.

La evolución de las normas del trabajo en el
antiguo Perú, es paralelo a la estructuración de
los primeros agregados humanos; es decir se constituyen con la
aparición de la horda y desarrollan a través del
ayllu y después en el Imperio.

3º. Con mucha probabilidad
puede afirmarse que los primeros grupos humanos y después
las culturas, adoptaron como norma general, el trabajo
colectivo como reacción a las influencias
telúricas, sin cuya actitud 
difícilmente se habría conseguido la
domesticación de las plantas y de los
animales, y en general de la economía del grupo.
Asimismo creemos que la primera forma del trabajo no sería
de recolección sino de producción que requería el concurso
de los miembros de la comunidad.

4º. Puede  afirmarse sin lugar a dudas que
existió , como norma fundamental en el Estado Inca, un
conjunto de normas de  carácter legal que
establecía taxativamente la obligación del trabajo
con carácter universal, orientando a conservar la salud de los indios y a
reprimir  el ocio en todas sus formas, incluso
haciéndose obras aparentemente inútiles.

BIBLIOGRAFÍA.

  1. Javier vargas "Historia del Derecho
    Peruano".
  2. Jorge Basadre "Historia del Derecho
    Peruano".
  3. Aníbal Torres Vasquez "introducción al Derecho".
  4. http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf
  5. http://www.monografias.com/Historia
  6. http://www.unmsm.edu.pe/basadre/obras.htm

 

Karol Cordova Huaraca

ABANCAY – APURIMAC - PERÚ.

Partes: 1, 2
 Página anterior Volver al principio del trabajoPágina siguiente 

Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.

Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.

Categorias
Newsletter