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El concepto de pena (Cuba) (página 2)



Partes: 1, 2

Analizaremos directa y totalmente la obra de cada uno de
los autores seleccionados y no únicamente sus definiciones
sobre la pena, pues, como se verá, el concepto no es
simple, en él se mezclan -tenga o no conciencia el
pensador en sí- otras categorías, así como
tendencias filosóficas, contexto histórico, entre
otras tantas condiciones que determinan su idea de la pena, que,
apreciadas todas, irán conformando el concepto de pena.
Por otra parte, este análisis sólo se puede realizar
directamente sobre la obra de cada autor en concreto,
pues, tomar sus ideas de referencia en la obra de otros
pensadores es apreciarlas mediatizadas o tergiversadas por los
juicios de éstos.

Iniciamos en Cesare Bonesana, marqués Beccaria
(1739 – 1794). A finales del siglo XVIII la decadente
monarquía absolutista emprendía la
más cruenta de las campañas contra sus enemigos
políticos, empleándose, en el terreno del Derecho penal,
las más crueles e inhumanas de las penas. En el orden
teórico se expandían las ideas de, entre otros,
Rousseau y
Montesquieu.
Éste fue el escenario histórico y teórico
que llevaron a Beccaria, a escribir su obra "De los Delitos y las
Penas". Como advierte Quirós Pírez, se está
ante uno de los representantes más destacados del
contractualismo en el campo del Derecho; su obra no podemos
calificarla como un tratado o un análisis teórico
del Derecho penal; de hecho, en ella no encontraremos una
definición concreta de pena pues no era su
propósito. Tal creación es, esencialmente, un ensayo
crítico social de ese mundo de crueldad penal que le
rodeó. Su mejor aporte es, sin dudas, la vivencia
práctica, la valoración de la experiencia social,
materia prima
imprescindible en la conformación de los conceptos de las
ciencias
sociales o históricas, modo en que más adelante
la tomaremos.

Las contribuciones fundamentales de este autor a la
teoría
de la pena fueron: primero, considerar que no es su fin la
represión, la expiación de una culpa, ni un medio
para atemorizar, sino simplemente un contra-motivo,
señalamiento que, con otros términos pero con igual
significación, hiciera, años más tarde,
Carrara; segundo, concibió, en esa temprana fecha, que la
proporción entre delito y pena
está en el bien público -se
adelantó aquí a muchos pensadores que le
sucedieron- negando, atinadamente, se tomaran en cuenta para la
medida de la pena criterios religiosos, morales o de otra
índole, relativo a la
personalidad del transgresor; y, por último, tal vez
el más importante y que ha trascendido en la historia, muy relacionado
con los aportes antes señalados, es que advirtió,
de manera muy clara, que la prevención de los delitos no
estaba en la severidad de la pena sino en la pena
proporcional, pronta e inevitable,
afirmaciones que la historia, en su devenir, se ha encargado de
corroborar.

A finales del siglo XVIII y principios del
XIX, al tiempo que en
Inglaterra y
Francia la
burguesía había triunfado y se instauraban como
potencias capitalistas, en Alemania la
clase feudal
era aún muy fuerte, mientras su contraria, la
burguesía, se presentaba débil, insegura, dada
así a los pactos y concesiones; la ideología que emanaba de ese contexto no
podía estar menos comprometida con ese estado de
cosas. Este fue el ambiente donde
nació la llamada Filosofía Clásica Alemana,
que si bien padeció esos males, no se puede negar su
trascendental impacto en el
conocimiento humano; en ella se resumió todo el
conocimiento
precedente y se elevó a un peldaño superior; de
allí su carácter de "Clásica", de esta
tendencia son conspicuos representante Immanuel Kant y G.W.F.
Hegel.

Immanuel Kant (1724–1804), estimado como uno de
los principales representantes de la concepción
retributiva o absoluta de la pena, debe significarse que no fue
un estudioso del Derecho penal, de hecho, su concepción
sobre la pena la brinda en una de sus obras finales, La
Metafísica de las costumbres,
y
sólo como un tema relacionado con el objeto de su
análisis en ese instante –el Derecho a la Gracia del
soberano de un Estado- A pesar de ello, es de indiscutible
trascendencia al objeto de nuestro análisis.

Este autor afirmó que la pena carece de fines,
ella es, simplemente, un imperativo categórico el cual,
únicamente, debe cumplirse -hasta aquí una verdad
relativa-, pero al estimar la proporción entre delito y
pena llega hasta la Ley del
Talión, resultando así un retribucionismo puro; no
obstante, hay dos afirmaciones suyas que trascienden al concepto
de la pena: primero, ella ha de cumplirse inexorablemente, o sea
que, la inevitabilidad del castigo es esencial a él
le conforma en su carácter de tal, y, segundo, advierte:
"…el hombre
nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de
otro ni confundido entre los objetos del derecho real." Esta
correcta afirmación niega el fundamento esencial de las
llamadas teorías
de la prevención general -particularmente la
prevención general positiva-, para las cuales el hombre es poco
más que un objeto o instrumento del Derecho penal cuyo
castigo se emplea para mantener la estabilidad
social
.

G. W. F. Hegel (1770 – 1831), como su predecesor,
Kant, a pesar de su indiscutible trascendencia en la
teoría de la pena, tampoco tomó el Derecho Penal
como el centro de sus análisis; su objeto de estudio fue
el Concepto general de Derecho a partir del cual analiza a
la pena como una de sus partes.

Hegel, al exponer el concepto que nos ocupa, no resulta
fácil de entender; primero, por su forma singularmente
compleja de escribir; segundo, lo breve que resulta éste
en su obra; y tercero, porque es absolutamente imposible entender
un tema de su análisis si antes no nos situamos en la
cualidad esencial del pensamiento de
este autor: analizar el todo, con lo cual una vez que un
detalle o un concepto es aislado de su sistema pierde
todo sentido; analizar su criterio sobre un aspecto o un
fenómeno a partir de una frase o un grupo de
ellas, sin ver los vínculos con el resto del sistema es,
en su caso (como es en Marx, Engels y
Lenin), un error insalvable, que no sólo tergiversa su
contenido sino que impide ver todo el fenómeno objeto de
su estudio y la riqueza de sus revelaciones sobre el mismo. Tal
vez es ese el mal que gravita en muchos análisis de su
concepción de la pena al resumirla sólo en su
frase: "la vulneración de esta voluntad en cuanto
existente es la anulación del delito, que de otro modo
sería válido; es el restablecimiento del Derecho",
sobre este último detalle regresaremos luego.

Varios son los aportes hegelianos al concepto de pena,
el primero, define que una cosa es la pena como esencia,
como concepto y otra bien distinta es su
manifestación fenoménica como un tipo de
pena
(pena de
muerte, privación de libertad,
multa); segundo, el Derecho es un todo del cual la
pena es una de sus partes, consecuentemente, en
ella se pueden advertir características propias -por
ejemplo: es una restricciones de bienes al
sancionado- pero su esencia la adquiere en, y a través,
del todo (el Derecho penal), fuera del cual es
únicamente violencia, por ello afirma que la
pena carece de fines propios o aislados, quien los posee, en
realidad, es el Derecho. Asevera que la pena al establecerse en
la norma y aplicarse ante la trasgresión sólo
expresa la esencia coactiva o impositiva del todo (el
Derecho), por otra parte, esclarece que eso no impide que, en el
castigo concreto, ante la trasgresión concreta en que toma
forma la pena (privación de libertad, multa, etc.), se
aprecien razones preventivas, en otras palabras, una cosa es la
esencia de la pena dada en ser una parte del
Derecho, como su expresión coactiva, y otra cosa es su
contenido concreto (la vida, la libertad, el patrimonio) y
su medida (pena de muerte,
prisión perpetua o temporal, multa.)

Solucionó el error de ponderación o
proporcionalidad en que incurrió Kant, al plantear que
entre pena y delito no existen correspondencias materiales
sino axiológicas, justamente, el fundamento
conceptual a partir del cual hoy se puede establecer la
proporcionalidad entre el bien jurídico protegido y
el tipo de pena a imponer.

Por último, soluciona la controversia de las
llamadas antinomias en los fines de la pena, pues, para
Hegel, no puede existir una separación entre el
transgresor y la sociedad,
error en que incurren las llamadas teorías preventivas de
la pena que absolutizan o al individuo (en
prevención especial), o, a la sociedad (en
prevención general) sin entender que no existe una
contradicción absoluta entre uno y la otra, en
consecuencia, existe, únicamente, prevención
que atañe e integra tanto al transgresor como a la
sociedad, sin que se puedan separar.

En el siglo XIX confluyen toda una gama de tendencias
jusfilosófica absolutamente dispares (el Romanticismo
jurídico, el Utilitarismo, el Positivismo el
Irracionalismo, entre otros) corrientes que se dan un tanto
híbridas en la obra de Francisco Carrara (1805-1888), en
quien se percibe a un iusnaturalista místico-religioso,
pensamiento que determina su concepción sobre el Derecho
penal y, en consecuencia, sobre la pena en sí; pero, a
diferencia de los autores antes analizados, ahora sí
estamos ante un estudioso del Derecho penal

Según Carrara, el orden social estaba dispuesto
por Dios a través de la ley moral, la
cual, por falta de capacidad plena para dominar, requería
el auxilio del Derecho, el que, por una parte, establecía
en las prohibiciones las conductas que no debían
realizarse en razón de su dañosidad a los derechos subjetivos
reconocidos por la ley moral, y, por otra, e independiente de
esas prohibiciones, la pena venía a restablecer el orden
impuesto por
la moral y
quebrantado por el delito. Esta escisión entre
prohibición y pena le llevan a concluir: "…yo defino la
pena un mal infligido por los Magistrados, conforme a la ley del
Estado, a aquellos que han sido en debida forma reconocidos
culpables de un delito." Adviértase que pena, primero, es
un mal aunque no define en que consiste tal mal, segundo,
no es la que se establece en la ley -aún cuando reconoce
su existencia-, sino la que se impone por el juez, o sea pena es,
como antes referimos, la que viene a restablecer el orden moral
quebrantado por el delito.

Ahora, si nos quedamos en esa definición no
podremos apreciar la noción real que, de la pena,
tenía este autor; pues, resulta trascendente a este
aspecto su concepción sobre los fines del castigo, de los
cuales advierte que no es, ni la modificación de la
conciencia del sancionado, ni la intimidación de los
restantes miembros de la sociedad, es -como antes afirmó
Beccaria-, solamente, una advertencia que la ley tiene que
cumplirse
y se cumple; afirma, además, que no
es determinante la severidad de la pena sino, de igual forma que
el referido Marques, su certeza e inmediatez

Hay otro detalle importante del pensamiento carrariano
cuando se refiere a la proporcionalidad del castigo a imponer,
donde plantea que la pena, como mal, ha de ser
proporcional a la gravedad del delito y a las
pasiones de su autor, es un atisbo genial a lo que hoy
determina -según una parte importante de la doctrina- la
medida de la pena: el injusto y la culpabilidad;
ciertamente, lo hace de forma rudimentaria y abstracta, pero es
la consecuencia objetiva del momento histórico que le
tocó vivir; por una parte, el bien jurídico,
como concepto, era aún muy incipiente, por ello habla de
la gravedad del delito sin concretar de dónde
proviene esa gravedad, qué define esa gravedad en
sí, por otra parte, la culpabilidad sólo
existía como principio no como
categoría sistemática, en consecuencia,
únicamente, funcionaba como presupuesto de la
pena no como su medida, pero advierte la necesidad de
valorar en la medida de la pena la pasión,
es decir, lo que subjetivamente movía al autor.
Además de ese contexto histórico que le tocó
vivir, tenía que ser consecuente con su concepción
de delito, para él un ente abstracto, en
correspondencia la pena no podía ser otra cosa que un
ente inconcreto en su contenido y medida. No le
estaba dado, por todo lo anterior, definir el contenido y medida
precisa de la pena, pero, su genialidad fue advertir,
difusamente, qué contiene y los nexos dialécticos,
por un lado, al objeto del delito específicamente
protegido y dañado, y, por otro, a la participación
subjetiva del autor, como medidas del castigo.

Como otra de las tantas corrientes jusfilosóficas
del siglo XIX está el Positivismo, que "exporta" a las
ciencias
sociales el "paradigma" de
las ciencias
naturales, ello trae al pensamiento penal una
concepción ontológico-natural del delito que
determinará todo el sistema de conceptos relacionados con
él. Por otra parte, en la práctica social de la
segunda mitad del referido siglo, se produjo un aumento de la
criminalidad, que, sumado a la tendencia filosófica del
Positivismo, como advierte Renén Quirós
Pírez: "condujo a la teoría del Derecho penal
burgués a someter a revisión -con perspectivas
político-criminal- la totalidad del sistema punitivo
iusnaturalista y a la sustitución, en el nivel conceptual
y práctico, la pena retributiva (propia del sistema de
Kant y Hegel) por la pena prevencionista (finalista en la
construcción de Von Liszt)"; se trata
así de un giro en el concepto de la pena hacia la
prevención, en particular, hacia la prevención
especial, tendencia nunca antes establecida. La concepción
preventivo especial que trajo a la pena este pensamiento,
llevó a modificar, incluso, la concepción de los
Códigos penales, de un arbitrio judicial reducido,
determinado por una aritmética penal (Códigos
clásicos) a un amplio, en algunos casos desmesurado,
arbitrio judicial (Códigos defensistas)

Una insigne representación de esa tendencia es
Franz Von Liszt (1851-1919), para el cual, el delito es un
fenómeno natural similar a una enfermedad social y la pena
es su tratamiento; esta noción le llevará a una
conceptuación de la pena muy similar a Carrara, cuando
afirma: "Pena es según el Derecho vigente, el mal que el
juez penal inflige al delincuente, a causa del delito, para
expresar la reprobación social con respecto al acto y al
autor. Dos caracteres esenciales forman, pues, el concepto de la
pena: 1º, es una lesión sufrida por el autor en sus
intereses jurídicamente protegidos, una intromisión
en la vida, la libertad, la propiedad o el
honor del delincuente; 2º, es al mismo tiempo una
reprobación tangible del acto del autor", para Carrara
pena es la que impone el juez, en virtud de que ella tiene
como misión
restablecer el orden, en Von Liszt, por una causa distinta (el
delito es una enfermedad), pena es igual la que impone el
juez
para prevenir la enfermedad que revela el delito. Ahora,
aún cuando hay determinada similitud, se aprecia un
indiscutible avance en la consecución del concepto en
cuestión, el mal -indefinido en Carrara- , ya toma
cuerpo: "…es una lesión sufrida por el autor en sus
intereses. (…) La pena es la lesión de un bien
jurídico perteneciente al delincuente…";
intereses, para Von Liszt, es sinónimo de
Bien, se produce un paso necesario hacia la
concreción de la pena, al menos en su contenido
material.

Al analizar a Carrara señalamos que la falta de
un desarrollo
categorial, en particular del bien jurídico y de la
culpabilidad, le impidieron llegar a una concepción
más adecuada de la pena, sin embargo, este no es el caso
de Von Liszt, donde ya se ha concretado un poco más la
definición de bien jurídico (justamente vimos como
lo emplea en su obra), y, por otra parte, él,
personalmente, contribuye a la conceptuación de la
culpabilidad: la denominada teoría psicológica
de la culpabilidad
; pero, el hecho de que se empleen o
enuncien ambas categorías no lleva obligado a que, de
inmediato, se aprecien en su función de medida
de la pena
(de hecho aún hoy está por
puntualizarse la función o
proporcionalidad de la culpabilidad en la pena). Resulta
absolutamente necesario a la definición o
concreción de un concepto la experiencia práctica
acumulada en su uso, en su ejercicio, aún carente en esa
época, por esa, entre otras razones, el propio Von Liszt
plantea: "La ciencia,
que considera separadamente las características de la idea
del delito, toma el concepto de culpabilidad en un sentido
estricto, compresivo, tan sólo, de la relación
subjetiva entre el acto y el autor", como se puede deducir de su
afirmación tiende a apreciar la culpabilidad más
como fundamento de la pena, que como medida de ella.

Pero no es, solamente, esta imperfección,
inmadurez o falta de experiencia práctica del conocimiento
la que lleva a Von Liszt a su concepto de pena, sino la tendencia
jusfilosófica que soporta su obra: el Positivismo
naturalista, que, como antes hemos expresado, le llevan a
entender el delito como una enfermedad y la pena como su
tratamiento que se mide por la peligrosidad social del individuo
algo en el futuro y no por el bien y la culpabilidad algo en el
hecho pasado, esa concepción equivocada le conducen,
incluso, a una confusión entre pena y medida de
seguridad

El Positivismo naturalista, como tendencia
jusfilosófica, niega la necesidad de indagar y establecer
la esencia de los fenómenos, lo que importa para este
pensar, según su fundamento, son los hechos, no su
valoración; lo que importa es lo útil del
fenómeno, no sus valores o
explicación, el todo es innecesario sólo son
apreciables e imprescindible las partes. Este pensar
descarnado desde su propio origen no existió sin fuertes
oposiciones que negaban ese "ceñirse" a los hechos
sin la valoración, sin tratar de filosofar sobre su
esencia, una de esas tendencias fue el Neokantismo, corriente que
propugnó un regreso a los
valores.

Un representante de esa tendencia fue Edmundo Mezger el
cual define: "La pena es retribución, esto es, una
privación de bienes jurídicos que recae sobre el
autor con arreglo al acto culpable (imposición de un mal
adecuado al acto) (…) La graduación de la pena es
medida del injusto (…) La graduación de la pena es
medida de la culpabilidad…"

En Mezger apreciamos la conclusión de lo que, en
el tránsito del desarrollo de la ciencia penal,
se venía perfilando: el contenido y la medida de
la pena
, esa "relación" ese "nexo" que apreció
Carrara, pero que, por el poco desarrollo práctico de los
conceptos en cuestión, no pudo desplegar, aquí
toman cuerpo, se revelan ya como contenido y medida de la
pena.

Esta precisión mezgeriana del castigo
proporcional al acto define a la pena, y la diferencia de otras
consecuencias jurídico–penales como son las medidas
de seguridad, las
cuales, aún cuando se toman con referencia al acto,
no son proporcionales a él sino a la peligrosidad
social que, para el futuro, representa el autor. La
confusión conceptual de Von Liszt en este aspecto,
alcanza, con Mezger, una aclaración y explicación
lógica
en razón a cuestiones esenciales de la pena.

Mezger, al igual que Hegel, advierte que entre pena y
delito no existe una proporcionalidad material, sino
axiológica, en tal sentido define: "Se ha negado la
posibilidad de una tal ecuación entre delito (por ejemplo,
un hurto) y pena (por ejemplo, la pena de prisión que se
impone a consecuencia de él), declarando que se trata de
magnitudes inconmensurable (no comparables). Ciertamente, son
inconmensurables el hurto y la pena de prisión
considerados externamente; pero aquí no se trata de tal
comparación naturalista–externa, sino de una
equiparación valorativa."

Un detalle debemos señalar del análisis de
Mezger, y es que separa los fines de la pena (que enfatiza es la
prevención) de su definición o concepto, es decir,
de los rasgos que la componen, cuando advierte: "Con ello se
delimita sólo el concepto, no el fin de la pena;
mientras que el fin de la pena es objeto de la controversia
más viva, el concepto de la pena se determina en lo
esencial de modo unánime conforme acabamos de hacer." En
otras palabras, una cosa es en qué consiste la pena,
qué define conceptualmente a la pena, y otra, separada de
ella, son los fines que con la misma se pretenda. Resulta
importante señalar que no es el único autor que
separa el concepto de pena de los fines perseguidos con su
imposición, otros pensadores más recientes en el
tiempo afirman que una cosa es la pena como concepto y otra bien
distinta y separada son los fines que con ella se pretenda, pero
ni aquel ni estos responden a la interrogante: ¿por
qué esa separación? y ¿a quién
corresponde alcanzar tales fines?

Una vez transcurrido el holocausto
fascista, se abre paso en Alemania, una tendencia moralizadora
del Derecho que revolucionaría la dogmática penal:
la denominada teoría de la acción
final de Hans Welzel (1904-1977). Este autor, si bien reconoce
que el Derecho debe proteger determinados bienes
jurídicos, estima que ha de hacerlo mediante la
conformación y conservación de los valores
éticos en la sociedad, en tal sentido afirma: "Sin
embargo, la misión primaria del Derecho Penal no es la
protección actual de bienes jurídicos, esto es, la
protección de la persona
individual, de su propiedad, etc. Pues, cuando entra
efectivamente en acción, por lo general ya es demasiado
tarde. Más esencial que la protección de
determinados bienes jurídicos concretos es la
misión de asegurar la vigencia (observancia) de los
valores de acto de la conciencia jurídica (…) La
misión del Derecho Penal consiste en la protección
de valores elementales de conciencia, de carácter
ético–social, y sólo por inclusión la
protección de los bienes jurídicos
particulares"

Esa concepción moralizadora del Derecho penal
llevan al autor a definir la pena de la siguiente manera: "…la
pena es un mal que se impone al autor por el hecho culpable. Se
basa en el postulado de la retribución justa (…) la pena
se justifica como retribución adecuada a la medida de la
culpabilidad" es decir, reconoce la culpabilidad como una medida
de la pena pero no el bien jurídico, objetivo
mediato no inmediato del Derecho en tal razón no
apreciable en la medida de la pena. Su concepto de pena
está mediatizado por el propio concepto que del Derecho
penal tiene.

Es importante señalar una conclusión de
este autor, él entiende que la prevención es
un fin del Derecho penal no de la pena, hay,
pues, una mejor precisión de este detalle con respecto a
Mezger y los restantes autores, que, si bien señalan que
el fin preventivo no pertenece o no define a la pena, dejan este
propósito un tanto en terreno de nadie, Welzel sí
le da un asidero lógico: la prevención es un
fin del Derecho no de la pena.

Luego de este viaje por la historia lo primero que salta
a la vista es que nuestro concepto ha sido el proteico resultado
de la confluencia de tendencias ideológicas, políticas,
filosóficas, en un marco histórico-social dado,
determinado siempre en última instancia por el desarrollo
histórico concreto de la ciencia penal en, y, a
través, de la experiencia práctica social, de la
cual se pueden extraer regularidades que conforman los rasgos
esenciales de esta categoría:

Primero: en el devenir de la teoría de la pena el
contenido y medida de ésta se han ido
conformando paulatinamente -tal y como fue señalando en el
análisis de los distintos autores estudiados-, arribando a
que su contenido es: una restricción
de bienes al sancionado, esta
restricción de bienes en que consiste aparece
también resumida en una frase: "la pena es un mal" acerca
de esta denominación de mal ya advertía
Hegel: "En las distintas teorías sobre el castigo, ese
carácter superficial de mal se lo presupone como
elemento principal". Entendemos que existe una confusión;
la pena es una restricción de bienes al sancionado, pero
no necesariamente un mal. Es un error gnoseológico incluir
dentro de la definición la valoración de su
contenido. La pena objetivamente restringe determinados bienes
-eso es una cuestión puramente material-, otra cosa
distinta -y ya estamos en una dimensión o plano
axiológico-, es que, además, valoremos que
es un mal o un bien. No se puede confundir la
valoración con el objeto de la
valoración
. El que un fenómeno concreto sea un
bien o un mal, depende de las necesidades sociales a que da
solución, no de su naturaleza ni
de la valoración; de hecho, un mismo objeto o
fenómeno puede ser en un momento histórico
determinado, un bien, luego, al cambiar el momento
histórico –y con él las necesidades
sociales–, pasar a ser insignificante y, al cambiar
nuevamente el marco histórico–social, convertirse en
un mal, todo ello sin cambiar su composición, su
naturaleza.

La pena ha de ser una restricción de bienes al
sancionado, a consecuencia de lo cual puede valorarla, el que la
sufre, como un mal, esa es su valoración, que es
subjetiva, mientras que otra cosa es la
significación que tenga tal pena para el desarrollo de la
humanidad su valor que
es objetivo. Por la valoración del sancionado no se
puede, sin más, definir la pena como un mal, sino, a
partir del hecho que dé o no solución a la
necesidad social a que está destinada; si da
solución es un bien, si no da solución puede
ser o un mal o simplemente
insignificante.

Segundo: cuando definimos: la pena es una
restricción de bienes al sancionado
, hablamos de su
contenido, pero todo objeto o fenómeno tiene,
necesariamente, una forma dada, una medida
determinada, y esa medida de la pena no resultó
siempre la misma; si nos remontamos a Carrara vemos que, en
correspondencia con su concepción del delito, un "ente
abstracto", donde culpabilidad no era aún una
categoría sistemática y el concepto de bien
no le había llegado, resultaba, en consecuencia, un
concepto de pena igualmente abstracto; la medida de esa
restricción no estaba del todo determinada, sus contornos,
o limites eran un tanto etéreos, indefinidos, sin embargo,
cuando llegamos a Mezger, donde ambas categorías
culpabilidad y bien están mejor definidas,
la pena alcanza un mejor dibujo, una
mejor definición de sus contornos, en su
medida.

La pena resulta entonces, hasta aquí, una
restricción de bienes al sancionado proporcional al bien
jurídico y a la culpabilidad, pero, aún falta algo,
varios autores cuando analizan los fines de la pena afirman que
la pena no debe tener cualquier medida, pues, puede
resultar en determinada medida desocializadora, por otra parte,
si la pena se mide únicamente en proporción al bien
jurídico y a la culpabilidad cabe la solución
kantiana de la ley del talión, pero, cuando se toma en
cuenta la prevención entonces no resulta adecuada tal
proporción, pues, cuando internamos a un individuo por un
largo período en la cárcel podemos desocializarlo o
cuando por el monto de las cuotas de una multa se afecta la
economía
del sancionado en tal magnitud que le obligan a restricciones
materiales en
su vida social o le lleva a cumplir la pena en prisión por
no poder pagar,
resulta, igualmente, una pena que en esa medida, en esa
magnitud
no es apta a la prevención, pues en
realidad la impide, la obstaculiza.

Es valido aclarar un detalle en la prevención
como un objetivo a lograr. En el transcurso del análisis,
observamos que varios autores separan los fines de la pena de su
definición, dejándolos, un tanto, en terreno de
nadie, otros, como Welzel, de una manera expresa, lo entienden
como un fin del Derecho, propuesta que compartimos, pues, el
hecho de que la prevención limite la pena en su medida, en
modo alguno quiere decir que sea un fin de ella; entendemos que
es un fin del Derecho, lo cual no quiere decir que tales fines,
por ser del Derecho, no intervengan en la conformación de
la pena, en la concreción de su medida; que no lo cumplan
o lo hagan cumplir las partes, lo determinen esas
partes, pues, justamente, la prevención, como fin,
la alcanza el Derecho como todo en, y, a través de
cada una de sus partes, con lo cual además de la
culpabilidad y el bien jurídico debe sumarse
la prevención a los criterios de medida de la
pena.

Resumiendo: pena es una restricción de bienes
al sancionado, proporcional al bien jurídico, la
culpabilidad y la prevención
. Esta definición
de la pena es la generalmente acogida por la doctrina, sin
embargo, para que un concepto sea válido ha de comprobarse
en la realidad práctica de la sociedad, fuera de ello es
una mera suposición, una hipótesis, pero no un concepto pues carece
aún de una condición fundamental: ser el reflejo
subjetivo del mundo objetivo
. Con lo cual para contrastar o
demostrar si es realmente un reflejo de esa realidad debemos
llevarlo a la mencionada práctica social.

En tal empresa tenemos
que regresar a lo que advirtió, siglos atrás,
Beccaria y Carrara y han confirmando las vivencias
prácticas del Derecho penal: la prevención del
delito no depende de la severidad de la pena sino de la certeza e
inmediatez con que actúe o se imponga ella
.

Exactamente estamos ante la experiencia social,
pero no ante la explicación teórica del
fenómeno; resulta una verdad probada por la
experiencia, (no por un experimento como
erróneamente clama el Positivismo), que creará, que
conformará un concepto pero no es un concepto en
sí; sólo se sabe, y fue demostrado
prácticamente, que es preventiva una pena
certera y pronta, en cuya cualidad no interviene,
decisivamente, el bien y la severidad con que se restrinja
éste al sancionado; o sea que, el contenido y medida de la
pena intervienen, pero no deciden o determinan su efecto
preventivo.

Tenemos entonces que lo que se define como pena hasta
aquí evidentemente no vence la práctica, no explica
o traduce lo que corrobora la experiencia, en consecuencia: o es
un concepto equivocado o es un concepto incompleto quedando en
pie las interrogantes ¿por qué resulta así?,
¿qué esencia del Derecho se revela aquí?
¿Qué le lleva a ser así y no de otra
manera?

Un primer detalle -sin que salgamos aún del
ámbito puramente práctico-: La certeza,
factor determinante de la prevención, es
consecuencia del actuar práctico-social del Derecho como
un todo, como sistema penal y no de una de sus
partes aisladamente; asimismo, la certeza depende,
además de la inevitabilidad en la imposición de la
pena, de la norma escrita clara, breve, sencilla, (taxativa,
certera) hasta la actuación (inevitable,
certera) de todos y cada uno de los órganos
(Policía, Fiscalía, Tribunal, etc.), cuya
acción eficaz impiden la impunidad. Es sólo
la apariencia quien nos lleva a ver la certeza reducida en
la pena como si fuera una cualidad propia de ella, como si fuera
una consecuencia de ella aisladamente y no del Derecho, cuando en
realidad quien resulta certera no es la pena en
sí sino el sistema del cual es meramente una
parte y una parcial manifestación de su
certeza; segundo: de la celeridad o prontitud con
que actúe ese sistema, es decir, sus órganos, la
pena en sí no puede ser ni lenta ni rápida quienes
pueden ser rápidos son los órganos que la
imponen. Resulta, pues, un problema "con" la pena, pero no
"de" la pena. Quien puede ser certero y
pronto en realidad, es el sistema penal en su
funcionamiento, en su actividad práctica, y no la
pena aisladamente; quien logrará ser
preventivo es, entonces, el sistema penal (el todo)
y no la pena (una parte).

Esa verdad demostrada por la experiencia acumulada a
partir de la realidad práctico–social del Derecho en
su devenir histórico, para conformar o traducirse en un
concepto, debe ser interpretada por el pensamiento abstracto para
que la explique, la descomponga y extraiga los nexos internos
esenciales al fenómeno; sin embargo, el punto de partida
para esa traducción existe desde hace muchos
años, el problema está en no haberla comprendido
adecuadamente, y fue obra de G. W. F. Hegel.

Como antes se expuso, el ilustre alemán no
tenía como propósito lograr una definición
de la pena, su objetivo fue el concepto del Derecho, del
cual se desprendió una mirada a la pena,
únicamente, como parte necesaria de ese todo
que él estudiaba; su visión, su análisis,
sus definiciones son del Derecho y no de la pena en
específico como en ocasiones se interpreta, y tal vez es
esta la mayor importancia de su análisis: no mirar la
pena sino llegar a ella en, y, a través del Derecho
.
Esa mirada podríamos apreciarla, muy resumidamente, o
encontrar un nudo teórico importante de su pensamiento en
la repetida frase: "Para sí, esta voluntad que es en
sí (Derecho, Ley en sí), es, más bien, lo
exteriormente no existente y, en este respecto, inviolable. La
vulneración es sólo en cuanto voluntad individual
del delincuente. La vulneración de esta voluntad en cuanto
existente es la anulación del delito, que de otro modo
sería válido; es el restablecimiento del
Derecho";

Con independencia
a que esta frase es absolutamente inteligible si no se parte, si
no se aprecia en, y, a través de toda su obra, de todo su
sistema filosófico, de sus conceptos de: Derecho,
libertad, existencia, violencia entre tantos otros; en
ella en sí podemos apreciar puntos culminantes que
incluimos en nuestro análisis:

Primero, la voluntad o lo que es lo mismo, los fines,
los objetivos o
los propósitos (para Hegel voluntad es capacidad de
autodeterminación) son algo imposible de apreciar con
simple apreciación fenoménica o empírica,
(…es, más bien, lo exteriormente no
existente…
) ellos son esenciales, en consecuencia
únicamente pueden ser captados a través del
pensamiento abstracto. Por otra parte, esa voluntad, esos fines
son parte y expresión del Derecho nunca de la pena en
sí, ella carece de voluntad o fines propios, pero, al
estar ocultos en ella la apariencia nos hace verlos como fines de
la pena. Tal voluntad tiene como propiedad singular que resulta
inviolable, en otras palabras es una voluntad coactiva,
impositiva sin la cual pierde su esencia, por ello, al ser
transgredida, el castigo, la violencia,
meramente es la expresión de su esencia misma. Esa
voluntad oculta, al trasgredirse, se impone, no como fin de la
pena sino como expresión de ella, de su
esencia.

Segundo la pena aislada, separada del Derecho, vista
singularmente es únicamente violencia, restricción
de la voluntad del transgresor, pero, ni expresa una voluntad
propia, ni puede modificar la voluntad individual ni social, por
ello, cuando ante una infracción determinada se impone el
castigo no se procuran fines propios de éste, sino, esa
imposición es simplemente realización
práctica de la advertencia, de la regulación, que,
de otra manera sería un simple juicio valorativo carente
de capacidad para disciplinar el actuar social e individual
propio del Derecho.

En otras palabras, esa voluntad oculta en la pena -que
es la del Derecho-, resulta inviolable pues es esencial a la
existencia misma del Derecho como fenómeno social,
él es imposición coacción y se expresa en la
pena, con lo cual la imposición del castigo no es
más que la realización práctica de esa
voluntad inviolable, de ese carácter impositivo, por ello,
justamente, al imponerla logra su propio restablecimiento. Si el
Derecho advierte: quien robe a otro será privado de
libertad, al encarcelarse, justamente, lo que se está
haciendo es cumpliendo, entre otras cosas, lo que advierte el
Derecho, esa es una parte de su voluntad.

El pensamiento hegeliano ha sido tergiversado
particularmente en su frase "es el restablecimiento del
Derecho" pues se interpreta metafísicamente: la
pena restablece al Derecho; se aprecia el Derecho y la
pena como entes aislados, algo así como que existe, por un
lado, el Derecho y, por otro, la pena, teniendo esta
última el fin o tarea propia, aislada del
primero, de validar al mismo. Es una apreciación
absolutamente equivocada de lo que él quiso decir. La pena
para Hegel, como antes expresamos, es únicamente
violencia, manifestación del carácter restrictivo,
impositivo que tiene el Derecho, cuya imposición es
manifestación de ese propio carácter sin el cual
carece de validez práctica. A diferencia de la Moral, el
Derecho "tiene que imponerse" y ese carácter impositivo se
da, entre otros, al aplicarse la pena cuando se transgrede una de
sus disposiciones. La pena no valida el Derecho, es el propio
Derecho quien se restablece cuando, entre otras cosas, impone su
pena.

Por esa razón, justamente, sólo es o
sólo puede ser preventiva la pena certera y pronta que es
la única forma (tal como afirma la experiencia
práctica) en que el Derecho penal, como medio coactivo se
impone, se valida, se ratifica en la práctica social.
Dicho de otra manera es el sistema penal certero y rápido
el único que se valida a sí mismo, fuera de lo cual
(cuando hay impunidad o
retardo en el actuar) no se valida, en consecuencia no regula al
actuar de la sociedad ni del individuo, no puede, así, ser
preventivo. El castigo podrá tener el contenido que quiera
(el patrimonio, la libertad, la vida, etc.) la magnitud que
entienda (todo el patrimonio, prisión perpetua, la muerte,
etc.), pero si con su imposición no se valida el
Derecho mismo
(por falta de certeza o por retardo) carece
entonces del rasgo esencial que le viene dado por el Derecho del
cual es parte y no por él de manera aislada: la
capacidad de expresar el carácter coactivo del Derecho y
con su imposición su validación
que a su vez es
capacidad del Derecho mismo. Queda clara la traducción de
la experiencia en el análisis que del Derecho había
hecho ese magnífico pesador alemán que fue G.W.F
Hegel.

Se trata de una cualidad esencial al todo,
expresarse y expresar su esencia en, y, a través, de cada
una de sus partes, y, a su vez, todas y cada una de las
partes expresan en ella al todo y su esencia la
encuentran en ese todo a que pertenecen, no en ellas
aisladamente. Por esa propiedad o cualidad general, el Derecho
como un todo, como fenómeno compuesto de partes,
responderá de igual manera: su carácter coactivo se
expresa, entre otras, en la pena, sin la cual es incapaz de
regular la manifestación externa de la conducta humana,
pero, a su vez, la pena, como una parte adquiere su
esencia, justamente, en ese todo que resulta del Derecho,
si la separamos a ella del Derecho y la observemos como
fenómeno aislado (como la analiza, en particular, el
Positivismo ), tal y como advirtió Hegel, es,
únicamente, restricción de bienes, violencia,
represión, carece así de sentido.

Llegamos a través del todo (el Derecho) a
la esencia de su parte (la pena): ella es la
sanción en la estructura de
la norma penal; podría parecer una verdad de perogrullo, o
una redundancia, sin embargo, no lo creemos así pues,
aún cuando la mayoría de los autores reconoce como
estructura de la norma penal la disposición y la
sanción
se quedan en el pensamiento abstracto sin
traducir tal conformación o estructura a la existencia
real del fenómeno en otras palabras no logran pasar de lo
abstracto a lo concreto y se afirma, por ejemplo,
como sigue: "… hemos señalado, sin embargo, que el
Derecho penal no se agota en la fijación de penas y
medidas de seguridad para los delitos, sino que ante todo supone
normas que
prohíben la comisión de delitos" de esta
afirmación se puede entender que el Derecho penal tiene
penas, medidas de seguridad y prohibiciones como un
catálogo de cosas aisladas sin atender a algo esencial y
es que cada uno resulta ser él en sí como
consecuencias de su relación dialéctica con los
otros pues, primero que todo, un castigo o restricción de
bienes (matar, privar de libertad o del patrimonio) asume el
papel o la condición de pena (pena de muerte,
privación de libertad, multa), no por tal constitución violencia, es decir, porque
prive de libertad, de la vida o el patrimonio, sino justamente
porque acompaña, como par dialéctico, a una
prohibición. Una restricción tal, de la forma que
advirtió Hegel, fuera de la norma es simplemente eso
"violencia" y nada más; en ella aislada, separa de la
prohibición no existe absolutamente ningún
elemento, rasgo, propiedad intrínseca que le otorgue la
condición o calidad de pena,
requiere como elemento esencial, ser el castigo
que, a un juicio de valoración dado (justamente por su
compañía) le otorga la condición de
prohibición. Su condición de castigo le viene de su
par dialéctico. La pena en sí aislada
únicamente existe en el pensamiento abstracto en la
realidad concreta no puede existir, de separarse en la
práctica se convierte en simple acto de violencia al serle
extirpada su esencia que adquiere en su relación con el
todo.

Igual suerte que la pena corre la prohibición
penal
, ella adquiere tal condición no por ella en
sí o por un elemento propio e independiente; ella es
prohibición penal, porque se acompaña de un castigo
que expresa o advierte el carácter, la naturaleza coactiva
o impositiva de esa advertencia, de lo contrario no
pasaría de ser, únicamente, una mera
valoración, un juicio sin carácter vinculante
alguno, algo que se podría cumplir o no pero nada
más. Prohibición y pena no pueden existir uno sin
el otro y a su vez no pueden existir fuera del todo, el
Derecho

Pero esta explicación dialéctica, si bien
expresa o nos revela un aspecto importante de la pena vista a
través del todo, debe aún analizarse en y a
través de la práctica social debe llegar a lo
concreto; veamos una afirmación que nos
ayudará en nuestra propuesta, afirma Mercedes Pérez
Manzano: "…la norma penal, al conminar con pena
determinadas conductas, está actuado en las conciencias
individuales junto con los otros mecanismos de control social"
esta afirmación salta o sublima un momento
necesario imprescindible de la relación entre el
pensar y el ser: un objeto o fenómeno por el mero hecho de
existir no es reflejado en la conciencia social e
individual.
La conciencia es un reflejo subjetivo del mundo
objetivo, empero no es un reflejo mimético como el de un
espejo, sino mediato, pues entre la realidad reflejada y la
conciencia existe un mediador, un "lente" que condiciona,
modifica, conforma "la imagen" que le
atraviesa y es: la práctica social.

Un aporte trascendental de Marx y Engels a la
concepción general de la relación entre el
pensar y el ser fue explicar el papel de la
"práctica social" en esta relación, a
través de la cual el hombre transforma la realidad, y
ésta, a su vez, determina su conciencia; consecuentemente,
es trascendente a la "conciencia social y a la conciencia
individual" lo que se da y de la forma que se da
en, y a través, de la práctica
social
.

Para que la afirmación de la autora citada sea
totalmente válida debía decir la norma penal
al realizarse en la práctica y de la forma en que se
realice estará actuando en las conciencias
individuales junto con los otros (…).

En razón a esta condición objetiva de la
relación entre el pensar y el ser, el castigo que
acompaña a una prohibición en una ley dada (por ese
sólo acto) no podemos concebirlo ya como la
sanción
, únicamente, por la conminación
en la norma abstracta, allí es formalmente la
sanción; es una condición
necesaria que aparezca en una ley pero no la única
y suficiente, le falta "su traducción en y a través
de la actividad práctica de la sociedad que la mediatiza,
la condiciona como reflejo". Ella trascenderá o se
traducirá en la realidad social como sanción
únicamente cuando en la "práctica social" se
impone, por todo el sistema penal, pronta y
certeramente, forma que resulta una norma penal; fuera de
esta posibilidad no estamos ante una sanción, sino
ante un castigo, una violencia, una restricción de bienes;
castigo que puede ser perfectamente proporcional pero al
ser incapaz de expresar el carácter coactivo del Derecho
en su propia validación carecer de su rasgo esencial. O
puede resultar, como la califica Zaffaroni, simplemente, "un acto
de poder" . El carácter de sanción es en realidad
una consecuencia de la actividad práctica del Derecho no
de su contenido y medida.

Pena es una restricción de bienes al sancionado
esa es, entre otras, una expresión del carácter
coactivo del Derecho: el todo expresa su esencia en y, a
través, de la parte; asimismo, pena es la
sanción, primero, porque aparece como par
dialéctico de una norma penal y, segundo, porque en la
práctica el todo (el Derecho) la impone certera y
pronta. El todo se expresa o expresa su carácter
coactivo impositivo de su naturaleza a través de la
parte y a su vez ésta adquiere su esencia de la
relación con el todo de manera tal que si le
faltara alguno de ellos pierde su cualidad de
sanción.

Definir el rasgo esencial de la pena tiene serias
implicaciones prácticas, (todo conceptos científico
ha de tener implicación práctica, no pueden ser una
mera contemplación de la realidad) si pena es la
sanción en el Derecho penal, rasgo que le viene dado
fundamentalmente por la actividad practica del
Derecho el todo y no de ella aislada, todo cuanto
se ha conjeturado sobre sus fines y los errores en su empleo, son
consecuencia de no tomar en cuenta esta cualidad, pues, si el
rasgo esencial es ser la sanción lo único
que debe preocupar al sistema penal es lograr que esa
propiedad no se pierda en la actividad práctica, es
decir, imponerla y ejecutarla pronta y certera (única
manera de mantenerla) y no tratar de alcanzar fines con ella
actuando en contenido y medida. Cuando en aras de un fin
determinado alteramos, modificamos o condicionamos la medida de
la pena (prevención general o especial) en realidad
estamos modificando el contenido y medida de la pena a partir de
algo que no es ni el bien jurídico lesionado ni la
culpabilidad, afectado algo que advirtió Beccaria, la pena
preventiva es aquella certera, pronta y proporcional. Si
queremos prevenir encarguémonos del sistema penal, de
tenerlo descongestionado (Derecho Penal Mínimo) de manera
tal que puede responder pronto y certero.

Hasta el momento la doctrina ha incurrido en el error de
definir o conceptuar la pena a partir de su
contenido (es el castigo, es el mal, es una
restricción de bienes…) y no a partir de su
esencia, por esa razón entendemos que pena es: la
sanción en la estructura de la norma
jurídico penal cuyo contenido es una restricción de
bienes al sancionado, determinado o proporcional en su medida al
bien jurídico, la culpabilidad y la prevención.
Resulta así una síntesis
categorial (…bien jurídico, culpabilidad,
prevención…), consecuentemente del futuro de estos
conceptos dependerá, en parte, el desarrollo futuro del
concepto de pena.

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Autor

Dr. Gabriel Rodríguez Pérez de
Agreda

Partes: 1, 2
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