A propósito de Bromas y Economistas
Aquí unas cuantas bromas para hacer divertido el artículo.
Broma Uno :
La primera ley de los economistas: Para cada economista existe un economista
igual y opuesto.
La segunda ley de los economistas: Ambos están equivocados.
Broma Dos :
Es triste pensar en la cantidad de estudiantes de economía que han
suspendido por no saber cosas que han resultado ser falsas.
El Análisis Económico del Derecho y el Sistema de Valores, ironía
inversa
Broma Tres :
"Un Abogado y un Economista salen a jugar golf, al ver que los golfistas
de adelante no avanzaban, le dicen a críquet que averigüe que sucede.
Al rato llega y les dice : los jugadores de adelante son ciegos, el abogado
responde bueno tienen derecho dejémoslo jugar a lo que el economista
responde, pero mejor que jueguen en la noche"
La moraleja es : Que mientras el Abogado piensa bajo un Sistema
de Valores del Derecho, el Economista busca la asignación eficiente de
los recursos.
El Tema Pensionario bajo la lupa del :
Análisis Económico del Derecho o El Sistema de
Valores del Derecho
La problemática del sistema pensionario tiene varias
aristas a tratar, los cuales no son materia del presente trabajo, solo me remitiré
a un caso practico, real y de mi experiencia personal como asesor especialista
en tema de pensiones en una institución del estado.
Las instituciones públicas y privadas buscan una correcta
eficiencia de sus recursos ergo una satisfacción de sus metas institucionales
programadas.
El modificado sistema de reparto pensionario de la Administración
Pública hace que el pensionista (personas de mas de 65 años) tengan
que cobrar su dinero por una ventanilla especial, sin importar si :
- Se domicilia lejos,
- Se esta enfermo,
- Se esta invalido
- Entre otros factores
La finalidad de este acercamiento por parte del pensionista
a la institución pública, es verificar si el pensionista esta
vivo, pese a que el estado tiene varios controles de verificación como
ESSALUD, MUNICIPALIDADES, MORGUE, SUNAT, NOTICIAS, EMPADRONAMIENTOS, ETC hace
ir al pensionista a cobrar su dinero sin importar que pueda :
- Morir
- Enfermarse
- Sufrir accidentes
- Asaltos
- Estafas
- Crisis etc.
Pongámonos en los siguientes supuesto :
- El pensionista en el trajín de ir a cobrar su pensión se
enferma, cobra y el dinero lo usa para recuperarse de su enfermedad
- El pensionista en el trajín es asaltado, muere, no cobra la pensión
y le cierran la pensión.
- El pensionista en el trajín que cobro luego es asaltado y muere
- El pensionista en el trajín que cobro luego es asaltado y le da
paro cardiaco y tiene que ser llevado al hospital para ser atendido ergo
su dinero se fue en el pago de camilla, medicamentos, doctores, tratamientos
etc.
¿ El Estado que beneficio recibe con esta política de
acercar al pensionista a ventanilla a cobrar su pensión?
- Caducidad de la pensión
- Aumenta la provisión.
- Reducción indirecta de la masa pensionaria.
Bajo la perspectiva del Análisis Económico del
Derecho, sería mas eficiente seguir con aquella política que hace
que el Estado pueda reducir costos y aumentar sus beneficios económicos
mientras que para el Sistema de Valores del Derecho sería corregir esta
política, haciéndola más social, integral y humana. No
solo las personas tenemos valores sino también lo tienen las instituciones.
Viveza o Necesidad, no ha lugar la estigmatización
Siguiendo con el tema pensionario, las instituciones públicas
no siempre realizan un control de verificación eficiente, oportuno y
debido de la caducidad del derecho pensionario, por cuanto se paga a quienes
prácticamente han perdido el derecho a cobrar la pensión.
Apenas se detectaba, se estigmatizaba al ex - pensionista como
si fuera un delincuente, trasladando la responsabilidad a quien efectuó
el cobro indebido y encubriendo responsabilidad del servidor o funcionario público
quien tenia el deber de cuidado, diligencia y posición de garante frente
a los actos administrativos a su cargo.(Las instituciones no se equivocan, pero
si su funcionarios o servidores)
Estoy de acuerdo que la ley debe cumplirse y que los controles
de verificación deben ser exhaustivos, oportunos y transparentes para
salvaguardar la patrimonialidad del estado. Pero no se debe encubrir las responsabilidades
ni menos trasladar la falta de diligencia, y errores administrativos a los que
no encuentran en la posición de garante y cuidado de dichos actos.
¿Viveza o Necesidad? Existe un principio general del derecho
"El error común hace derecho", este principio se presenta cuando
el acto que ejecuta la persona es producto de un error invencible, común
a muchos, la simple apariencia se convierte en realidad, ahora este error incluye
que el individuo haya caído en el por un acto de buena fe y nosotros
sabemos que la buena fe se presume.
Detallamos los siguientes ejemplos prácticos de caducidad
del derecho pensionario:
- En la Pensión de Orfandad, cuando se cumple la mayoría de
edad
- En la Pensión de Hija Soltera Mayor de Edad, cuando se casa pierde
el derecho pensionario
- La Viuda que se vuelve a casar,
- El Cesante que se incorpora nuevamente al trabajo.
- El Invalido que sacaba RUC, el criterio discrecional aplicado aquí
es que, como ha sacado RUC va percibir renta entonces no hay necesidad que
el Estado se haga cargo de él. "Como ya generas ingresos ya no
eres invalido"
Críticas al Análisis Económico
del Derecho
- Incumplir los contratos cuando es más eficiente optar por
una alternativa mejor. Los contratos deben mantener un equilibrio contractual,
buena fe, seguridad y cumplimiento estricto de ellos, si bien existe una
cláusula penal que castiga el incumplimiento y fija formulas moratorias.
La negociación, celebración y ejecución del contrato
busca una correcta asignación de las posiciones y efectos económicos
equivalentes.
- Lograr reducir mis costos de transacción aprovechando de leyes,
personas o instituciones. Ello significa un uso, abuso y desuso de personas,
leyes o instituciones cuando me conviene.
- Los costos de oportunidad se adecuan a los valores, intereses, e idiosincrasia
de las personas.
- No solo es eliminar normas malas, ineficientes y poco disuasivas de conductas
económicas negativas en el mercado sino garantizar su viabilidad,
funcionalidad, cumplimiento y ejectutabilidad de ellas Sino revisemos nuestra
Ley de Garantías Mobiliarias, la cual permite registrar hasta un
lapicero, garantizar bienes presentes y futuros pese que las garantías
tienen que ser especificas y registrar algo que no es de uno pero que aparentemente
es tuyo (leasing)
- Recordemos que la buena fe se presume, los contratos se cumplen y la autonomía
privada se respeta dentro del sistema de valores del derecho (la autonomía
de la voluntad no es omnímoda, no es absoluta). En un contrato de
arrendamiento celebrado por 15 años entre Benito y Alfredo, Alfredo
(arrendador) conocedor del Código Civil de 1984 decide desalojar
a Benito justo cuando cumple 10 años y un día, citando el
artículo 1688 "El plazo del arrendamiento de duración
determinada no puede exceder de 10 años". La pregunta que nos
hacemos ¿Y la buena fe, donde quedo?, ¿acaso eso no es viveza?
- Dentro un ordenamiento cuando falla los sistema de preferencias, valores
y jurídico, los asignados ha impartir justicia son determinados por
las partes o la ley. No porque todos los jueces tienes su propio criterio
juzgador o de conciencia va existir inseguridad jurídica en la interpretación
o aplicación de la norma jurídica.
- El Criterio Discrecional debe usarse de acuerdo a los bloques de legalidad
y el sistema de valores del derecho.
- El inversionista no solo observa los vacíos, defectos y deficiencia
de la normas jurídica sino también, el tipo de gobierno, sus
legisladores, jueces y autoridades. Sus asesores deberán indicarle
que existen formas de negociación y alternativas para subsanar mediante
los convenios de estabilidad jurídica, incentivos fiscales, aduaneros,
estabilidad monetaria y cambiaria, leyes a favor de la inversión,
bonificaciones en licitaciones si es un pequeña o mediana empresa
peruana o que la mayor parte de su ganancia se produce en el territorio
peruano etc.
- Que si la norma jurídica tiene defectos, deficiencias o vacíos
se pierden inversiones importantes. Creemos que sí, por ejemplo en
temas tributarios, ambientales y laborales para lo cual se hace necesario
actualizar, reformular y mejorar las normas, precedentes y jurisprudencia
en aquellos temas entre otros, con la finalidad de otórgale mayor
dinamismo al mercado de capitales.
- No se puede estar pendiente de todos los costos de transacción
que se generan en una operación dado que distraería la verdadera
finalidad, negociar con éxito. No todas las inversiones son grandes
empresas sino muchas son empresas unipersonales o empresas familiares.
- Que el particular administra mejor que el estado. Entonces el Estado dejaría
de existir pues todo estaría privatizado o concesionado.
- Si el estado no interviene todo es mejor. No es cierto, sino veamos a
Europa del Este, India, China, Vietnam, Brasil, Colombia, México,
Chile, Perú etc
- Como en la física, las matemáticas y la química todo
tiene que demostrarse. Por lo tanto, el costo beneficio en una ley también
se tiene que motivar, fundamentar y demostrar.
- La ideología de Derecha e Izquierda han fallado, solo queda la
ideología de consenso por decirlo así.
- Las desregulaciones en los mercados financieros producen crisis económicas.
Ej. Crisis Asiática, Crisis Argentina, Crisis Mexicana, Crisis Brasileña,
Crisis Rusa etc.
- El Estado ha cumplido con mitigar los fallos del mercado y ha garantizado
la justicia social. Ej. Brasil y el Etanol
- Las crisis no solo provienen de las leyes sino de los especuladores en
el tipo de cambio, las políticas de estado, los políticos
de turno, los desastres naturales etc.
- El Código Civil es de derecho privado por lo tanto es de todos,
y si nos afecta a todos, es tambien social.
- Las manifestaciones de voluntades acordadas siempre van a involucrar a
terceros (estado, acreedores, sistema financiero, tercero con interés
en los efectos del contrato), es decir, todo contrato no nace, vive y muere
solo sino que se interconecta con personas, sistemas o terceros con interés
sobre sus efectos.
- No siempre las partes tienen mejor información sobre lo que es
bueno para ellas, no todos tenemos las oportunidades que tienen aquellos
abogados ya no tan jóvenes, para tomar una decisión justa
y digna para uno. Si optaron por algun método de resolución
de conflictos es porque cada uno cree tener la razón, el derecho
y la ley de su lado, es ahí donde el encargado de dar solución
aplica e interpreta con justicia, razón, verdad y honestidad el bloque
de legalidad.
- No siempre los contratos dicen la verdad, a propósito de la lesión.
¿Que pasó cuando vinieron los españoles y conquistaron el
Perú? Los españoles no vendían sedas a los indios a
precios exorbitantes. Es necesario proteger aquellas personas que no comprenden
de precios, productos, mercado, contratos y formas de negociación
las cuales son inducidas al error o al engaño. Debemos tratar igual
a los iguales y desigual a los desiguales. Si un joven de la selva analfabeto
tuviera el remedio contra el Sida en una plata curativa, podría venir
alguien y decirle hagamos un contrato donde tu me otorgas la formula y yo
te pago por ella un precio de S/ 1 (Un Nuevo Sol). Por ello debemos ser
cuidadosos con el ejercicio abusivo de la lesión.
- Al decir del ejemplo del Dr. Alfredo Bullard, la viuda y el desalojo.
"Una viuda con siete hijos tiene una deuda impaga, el juez la lanza
a la calle pues así protegería a las demás viudas,
de no haberlo hecho los arrendadores creerían que las viudas tienen
un privilegio y por ello ya no les arrendarían nunca más."
Aplicando la misma lógica, sería necesario matar a todos los
pensionistas del Perú para tener mas dinero y beneficiar a toda la
colectividad.
- La causalidad probalistica no se basa en la teoría casualista sino
en la teoría de la imputación objetiva : quien crea o aumenta
un riesgo no permitido o lesiona o pone en peligro un bien jurídico.
- Existen mecanismos y automecanismos de defensa de la ley. Los mecanismo
de defensa son aquellos que se realizan de oficio o de parte sea mediante
sentencias del tribunal constitucional que declaran su ineficacia o invalidez
de la norma, la jurisprudencia y precedentes de observancia obligatoria
que logra la correcta aplicación o interpretación de la norma
jurídica, otros mediante la derogación, legislar negativamente,
mediante los métodos de resolución de conflictos etc. Mientras
la autodefensa es, cuando la ley misma expresa que deroga tales leyes que
se opongan a ella o que circunscribe el ámbito de aplicación
como expresa el artículo 4 del TUO de la a Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado "Artículo 4o.- La presente Ley y
su Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientos administrativos
y sobre aquellas de derecho común que fueran aplicables."
- No es la regla reducir plazos ni fusionar instituciones para ser mas eficiente
un sistema. Sino veamos las recientes medidas económicas promulgadas
por el gobierno mediante Decreto de Urgencia 014 y 015, en tema de adquisición
y contratación en 15 días si bien la medida busca lograr mas
agilidad y aumento de la inversión, se pone el riesgo de la calidad
de la inversión para obras de mayor envergadura, felizmente va ser
corregida.
- Las garantías sabanas no garantiza la eficiencia para generar confianza
en el sistema bancario y tampoco que genere un mayor acceso al crédito.
Ello contraviene el principio de determinación del crédito,
no cumple el requisito de accesoriedad, supone una anticipación de
la garantía contraria al régimen de la prelación de
créditos, bloquea al propietario quien ve afectado su derechos a
disponer de los bienes para diferentes acreedores, desprotege al tercero
constituyente toda vez que éste no puede controlar el volumen de
endeudamiento etc.
- El sistema concursal es ineficiente, impreciso y no tiene predictibilidad
dado que es mas eficiente recuperar mi crédito individualmente antes
que grupal, dado que existe un sistema de prelación y las famosas
garantías sabanas que son contrarias al régimen de prelación
de créditos. Es decir, si entro a concurso tendré que esperar
a que paguen a los trabajadores, alimentistas y luego entrare luego como
acreedor de 3, 4 o 5 grado de preferencia y si lo hago vía judicial
corro el riesgo que suspendan mi ejecución, felizmente existen pronunciamientos
judiciales que han tratado de remediar esta situación, para solicitar
la no suspensión de la ejecución se tendrá que solicitar
a pedido de parte.
- El sistema de preferencias y valores suele funcionar bien cuando existe
aceptación o tolerancia de todos, de existir un quebrantamiento de
reglas, preferencias y valores ¿ quién debe decidir? Las personas
designadas por todos, por las partes o por la ley.
- Establecer los derechos de propiedad , incluyendo las estructuras legales
y civiles no va hacer funcionar la economía de la noche a la mañana.
Requiere tambien tribunales y sistemas regístrales que los garanticen.
- "Cuando la información es imperfecta y los mercados incompletos
entonces la mano invisible funciona de modo deficiente. Lo significativo
es que hay intervenciones estatales deseables que, en principio pueden mejorar
la eficiencia del mercado. Las actividades fundamentales del estado pueden
ser entendidas como respuestas a los fallos del mercado que de ellas resultan.
- Si la información fuera perfecta los mercados financieros casi
no tendrían un papel que cumplir y muy pequeño sería
el de la regulación del mercado financiero. Si la competencia fuera
automáticamente perfecta no habría lugar para las autoridades
antimonopolio."
No todo lo que brilla es oro y no siempre las construcciones
en base a:
- Eficiencia
- Reducción de los Costos de Transacción,
- Eliminación de leyes malas.
- Cambio de la ideología etc.
- Costo - Beneficio
Tienen éxito. Los gobiernos y los políticos cambias
las reglas y expectativas de la sociedad cada momento.
En el caso de que a los inmigrante le quitan sus derechos porque
son ilegales, tendrían que ir al camino del iter criminis. El
lema de la Administración Americana sería : "Asi como han
venido que se vayan". La justicia social diría : "Hay que darle
oportunidad para que trabajen y sean productivos para el país."
A propósito del Premio Nóbel
de Economía Joseph Stiglitz
Joseph Stiglitz expresa "Yo había estudiado los
fallos tanto del mercado como del Estado, y no era tan ingenuo como para fantasear
con que el Estado podía remediar todos los fallos del mercado, ni tan
bobo como para creer que los mercados resolvían por sí mismos
todos los problemas sociales"
Es necesario reinventar la Administración para hacerlo más eficiente,
transparente y con rostro humano.
A propósito de Francis Fukuyama
"Hoover pronunció duras críticas acerca
de los siete pecados capitales que había minado el sistema de administración
japonés : exceso de personal, ineficiencia, disciplina escasa, formación
escasa, evaluación y utilización ineficaz de los empleados, distribución
basada en el rango dentro de la función pública y no según
las tareas y el empleo y, por último, exámenes de conocimientos
generales en lugar de especializados. (...) Algunas veces llegué a creer
que si hubieran mandado a la comisión al Circulo Ártico, se habrían
presentado con las mismas recomendaciones para los esquimales, las focas y las
gaviotas. Es difícil saber cuál de las dos cosas era más
llamativa, si la ignorancia de la comisión de Hoover en cuanto a la situación
local o su arrogancia. Si nos remontamos a ese momento, en 1946 la burocracia
japonesa tenía, en muchos aspectos, mayor categoría y competencia
y estaba más protegida contra las peticiones de favoritismo político
que el equivalente estadounidense de aquellos tiempos. (...) Para diseñar
una amplia variedad de buenas prácticas administrativas se precisa, por
tanto, un conocimiento de carácter local, de lo que se desprende que
la capacidad administrativa, en realidad no se transfiere de una sociedad a
otra mediante un grupo de administradores procedentes del mundo desarrollado
que aleccionan a sus homólogos, menos desarrollados, acerca de cómo
se hacen las cosas en su país o en una mítica Dinamarca. El conocimiento
general acerca de las prácticas administrativas procedentes del exterior
ha de conjugarse con una visión profunda de las limitaciones, las oportunidades,
las costumbres, las normas y las condiciones locales. Por consiguiente, no sólo
es preciso que las soluciones administrativas e institucionales se elaboren
con las contribución o las aportaciones de los funcionarios locales que
gestionarán las instituciones, sino que dichos funcionarios deben ser,
además, quienes las apliquen. Los países de Asia oriental que
progresaron con mayor rapidez con una gobernanza fuerte importaron determinadas
instituciones, pero las modificaron sustancialmente para adaptarlas a sus sociedades.
El crecimiento no se produjo, en ningún caso, gracias a que los donante
extranjeros establecieran instituciones que desplazaran a las internas."
Reflexión Final
Las herramientas del Análisis Económico de Derecho
y el Sistema de Valores del Derecho se deben implicar y complementar buscando
el bienestar y la felicidad colectiva. Cada quién con su ideología,
economía, religión, costumbres y derechos, lo que para uno es
bueno para otros quizás malo, lo de occidente no se puede aplicar a oriente
(ej. las mujeres que se les extirpa el clítoris, la venta libre de marihuana
en holanda, el matrimonio polígamo arabe etc.).
China hace su propia economía, Estados Unidos tiene
la propia y el Perú debe crear su propia economía, ideología
y derecho
No hagamos del derecho, la economía y otras ciencias
instrumentos de conveniencia, astucia, viveza o aprovechamiento a costas de
personas, instituciones, gobiernos, leyes o sistemas. Enseñemos y formemos
estudiantes honestos, justos y probos. No enseñemos actitudes negativas
sin valores, como señalar que, en un accidente de tránsito, la
víctima vale más muerta que viva por cuestiones de eficiencia,
reducción de costos de transacción etc.
La eficiencia, transparencia, reducción de costos de
transacción, costos de oportunidad, externalidad, fallos del mercado,
eliminación de leyes malas, fusión de unidades administrativas,
simplificación administrativa, reforma del estado, titulización
y registro de propiedad, gobierno electrónico, ecommerce etc son necesarios
y útiles , todo ello debe estar un sistema de valores del derecho.
Para finalizar les dejo una pregunta :
¿Cuántos economistas neoclásicos hacen falta
para cambiar una bombilla?
R1: Dos: uno para que asuma la existencia de una escalera y otro para cambiar
la bombilla.
R2: Ninguno, todos están esperando a que la mano invisible del mercado
corrija el desequilibrio lumínico
Bibliografía
- Fujuyama, Francis (2004) La Construcción del Estado.
Hacia un nuevo orden mundial en el siglo XXI. Barcelona. Ed. B
- En Revista Normas Legales, Villanueva Haro, Benito (2005) La Problemática
de la Persona Pensionaria en el Perú. Lima, ED. Normas Legales
- Stiglitz, Joseph (2002) El Malestar de la Globalización. Buenos
Aires. Ed. Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara S.A.

Ex - Presidente de la Institución Académica - Cultural Ratio
Iure
Ex -Consejero de Facultad de la Universidad de San Martín de Porres
Bachiller en Derecho con la tesis "La Nueva Perspectiva de la Empresa
Moderna"
Abogado en Derecho con la Tesis "El Proceso Ejecutivo y la Sentencia Innecesaria"
Maestrista en Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín
de Porres
Corresponsal Sudamericano de la Revista Española Internauta de Práctica
Jurídica
Ex Directivo de la Cooperativa de Ahorro y Crédito "La Rehabilitadora
Ex Gerente General de la Cooperativa de Servicios Especiales de los Ex – Trabajadores
del Banco de la Nación
Miembro Integrante de la Defensoría del Niño y Adolescente del
Ilustre Colegio de Abogados de Lima "Raquel Guerra Tavara"
Asesor Legal de Auditoria Interna del Banco de la Nación