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Factores para determinar la verosimilitud del Derecho invocado en las medidas cautelares (Perú)



Partes: 1, 2

    1. Notas
      preliminares
    2. Concepciones clásicas del
      fomus bonis juris
    3. El
      razonamiento jurídico en el debido proceso y en la
      tutela procesal efectiva
    4. Factores
      metodológicos para la determinación de la
      verosimilitud

    NOTAS
    PRELIMINARES

    La concesión de las medidas
    cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la
    materialización de la prevención que ejerce el
    órgano jurisdiccional a través de la tutela procesal
    efectiva. Es la respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido
    en el cual se prefiere mantener el estado de
    las cosas o modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones
    contrapuestas que adquieren ribetes de orden jurídico y
    que deben ser solucionadas por el Derecho. Por tanto, es
    aquí en donde se da inicio al tratamiento de un conflicto de
    situaciones y derechos que deberán
    ser solucionadas preventivamente a través de las medidas
    cautelares, por el órgano judicial competente.

    No es propósito de este trabajo hacer
    un estudio de la integridad de las medidas cautelares en general,
    ya sea su composición, naturaleza,
    efectos, clases, etc. Hemos preferido analizar precisamente el
    punto de partida de las medidas cautelares; ello con dos objetivos: el
    primero ubicar jurídicamente el tema dentro del campo de
    la razonabilidad judicial, esto es la justificación
    interna de la concesión de las medidas cautelares; y el
    segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores
    igualmente razonables que alcancen a determinar un grado
    apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la
    justificación precisamente de la medida. No consideramos
    por tanto el presupuesto del
    periculum in mora ni la contracautela, por estimar que
    ellos son consecuencia del primer elemento; aún cuando el
    peligro en la demora en resolver sea un complemento de fomus
    bonis iuris
    . En suma, se trata de establecer algunos rangos
    jurídicos para la satisfacción del primer
    requisito, el que por ser la puerta de ingreso a la tutela
    procesal efectiva, exige la justificación debida de
    ello.

    Un aporte complementario, es también la
    reflexión ante la forma como en los últimos tiempos
    haciéndose una interpretación errónea de las
    facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido
    concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin
    que exista una suficiente justificación interna en las
    resoluciones judiciales y de esta manera de favorezcan
    indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia
    jurídica, pero que en muchos casos tienen su origen propio
    en la corrupción. Conocidos son los casos de
    otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de
    distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la
    norma procesal de determinación de los domicilios, otorgan
    medidas cautelares que en el común de los casos no se
    hubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no
    seguirse los pasos del razonamiento jurídico en la primera
    oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una
    inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del
    derecho que se invoca.

    CONCEPCIONES CLÁSICAS DEL FOMUS BONIS
    JURIS
    .

    Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la
    verosimilitud del derecho invocado, tiene su forma
    normativa en el primer párrafo
    del artículo 611º del Código
    Procesal Civil, el cual establece que el Juez podrá
    conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre
    que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosímil
    el derecho invocado
    ; además de los subsiguientes
    presupuestos
    formales. Esta cláusula abierta del Código
    procesal peruano, permite al juez precisamente realizar un
    ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable
    presencia de razones justificables en la concesión de la
    medida. Es decir, incorpora una determinación de
    razonamiento y otra de justificación; con lo cual el juez
    deberá a su vez efectuar una justificación interna
    igualmente razonada en su decisión.

    No obstante, la doctrina ha intentado dar un sentido
    más práctico a la fórmula normativa y se
    centra en conceptos clásicos. Así Quiroga
    León, considera que resulta suficiente la apariencia
    jurídica de que el derecho que se reclama, existe, de modo
    tal que según un cálculo de
    probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso
    principal se declarará la certeza del derecho. Tal
    definición es la fórmula básica del concepto del tema
    tratado. Sin embargo, considera un elemento a tener en cuenta; el
    referido al cálculo de probabilidades que permita
    anticipar la certeza del derecho que se reclama. No obstante,
    dicho autor no menciona con precisión cuales serían
    esos factores de determinación de certeza del derecho
    invocado para anticiparlo en vía cautelar; que es de lo
    que se trata este trabajo. Entendemos no obstante, que ese
    juego de
    probabilidades, debe estar sujeto a los factores que concurran
    para arribar a un juicio razonado.

    Por su parte, el jurista Yaya Zumaeta la considera como
    una primera etapa en el orden de atención prioritario en la
    calificación y concesión de las medidas cautelares,
    al igual que la irreparabilidad en la demora del proceso
    principal y adecuación; mencionado a la contracautela,
    como una segunda etapa del proceso. Al respecto, como se ha
    indicado en las notas preliminares, consideramos que el peligro
    en la demora en todo caso forma un complemento de la
    verosimilitud; ya que si esta no existe, nada de lo demás
    es atendible. Es decir, si se produce un conflicto
    jurídico y se solicita una cautelar, si no se aprecia
    certeza de la existencia del derecho que se invoca, simplemente
    es inoficioso apreciar el peligro en la demora, así se
    inicie el juicio respectivo. En todo caso, ante la deficiencia de
    la certeza aparente, será en el principal en donde aquella
    puede ser subsanada é intentar un nuevo petitorio
    cautelar.

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