Las aportaciones no dinerarias, su incorporación a la Sociedad Anónima (página 2)

FORMA EN QUE SE INCORPORAN A LA SOCIEDAD
ANÓNIMA

Este tipo de aportaciones puede incorporarse a la
sociedad en dos momentos; en el momento fundacional y cuando se
produce un aumento de capital. En el
primero el procedimiento
para la incorporación de éstas tendrá
características diferentes, dependiendo de que la
fundación de la sociedad se haga de forma
simultánea, o por el procedimiento de fundación
sucesiva.

Por lo que necesitaremos dejar claro que cuando hablamos
de fundación simultánea se trata de aquella en que
los fundadores otorgan la escritura
social y suscriben todas las acciones,
mientras que en la fundación sucesiva, antes de otorgar la
escritura de constitución de la sociedad se hace una
promoción pública de
suscripción de las acciones y por lo tanto los promotores
no suscriben la totalidad de las acciones.

En la fundación, ya sea simultánea o
sucesiva, se exige un informe elaborado
por uno o varios expertos independientes, designados por el
Registrador Mercantil, conforme al procedimiento que
reglamentariamente se disponga en cada país. El informe de
los expertos contendrá la descripción de cada una de las aportaciones
no dinerarias, con sus datos registrales
(registro
Mercantil, Registro de la Propiedad
Industrial, etc.) en su caso, así como el valor de cada
una en la moneda que se les atribuya y los criterios de
valoración adoptados, con indicación de si los valores a
que éstos conducen corresponden al número y valor
nominal de las acciones entregadas. Uniendo el informe dictado a
la escritura de constitución, para su posterior
inscripción en el registro mercantil.

El accionista deberá aportar a la sociedad el
capital suscrito y no desembolsado, según la
valoración pericial previamente aportada, aunque
consideramos que este tipo de aportes se hará de forma
íntegra y no por plazos como se establece para el dinero, ya
que es imposible fraccionar una marca, una
patente o un crédito
visto como una unidad, pero pudiera darse el caso de que se
aporten varios de estos derechos y entonces se
pudiera admitir la entrega parcial de los mismos, en la forma y
plazos previstos en los estatutos, o en su defecto por
decisión de los administradores. Aunque se establece por
regla general que el plazo de su desembolso, no podrá
exceder de cinco años desde la constitución de la
sociedad.

Sin embargo cuando nos encontramos ante una
fundación sucesiva, la suscripción de acciones con
aportaciones no dinerarias deberá realizarse en el plazo y
la forma que indique el programa.

En el término de seis meses desde el
depósito del programa en el Registro mercantil, los
promotores convocarán a cada uno de los suscriptores para
que concurran a celebrar una junta constituyente.

Si transcurrido un año desde el depósito
de programa de fundación y de folleto informativo en el
Registro Mercantil no se ha procedido a inscribir la Escritura de
Constitución, los suscriptores podrán solicitar la
restitución de las aportaciones efectuadas.

El otro momento en que pueden aparecer aportes no
dinerarios en una sociedad
anónima es cuando se produce un aumento de capital y
por tanto será necesario también seguir un
procedimiento para la incorporación de estos activos.

Desde la perspectiva jurídica debemos destacar,
en primer lugar, la condición de modificación
estatutaria que tiene el aumento de capital. Se trata, entonces,
del resultado de un proceso que
articula la voluntad social de realizar esa modificación,
lo que significa que se hará mediante un acuerdo aprobado
en Junta General de Accionistas, para conseguir
aquella finalidad económica, asumiendo requisitos y
consecuencias legalmente vinculadas a una determinada
configuración normativa del capital.

En segundo lugar, tenemos la imagen del
aumento de capital como proceso, esto es, como serie de actos de
diversa naturaleza y
significado jurídicos, vinculados entre sí por su
concurrencia a un fin común.

El aumento del capital puede producirse con la entrada
de nuevas aportaciones no dinerarias, y en ese caso se exige,
además del requisito previo para todo aumento de capital,
(que estén totalmente desembolsadas las acciones
previamente emitidas), que al momento de la convocatoria de Junta
los administradores pondrán a disposición de los
accionistas una memoria
descriptiva de las aportaciones proyectadas, las personas que
habrán de efectuarlas, el número y valor nominal de
las acciones que se entregaran y las garantías adoptadas
según la naturaleza de la aportación.

Normalmente la operación de elevación de
capital trae consigo un aumento del patrimonio
social, pero no siempre ocurre así, todo dependerá
de que los fondos con que haya de desembolsarse el nuevo capital
ya estén integrados o no en el patrimonio social, e
incluso puede ocurrir, que el aumento del capital no incorpore
nuevos elementos patrimoniales, o que se produzca disminuyendo el
pasivo, (ej. aporte de créditos)

Es corriente que en cualquier tipo de empresas el valor
real de los elementos que componen el activo en su conjunto sea
muy superior al valor contable y mucho más común
que estos activos se refieran a algunos de los intangibles
enunciados (Marcas,
Patentes)

Esta diferencia de valor es la que tradicionalmente se
conoce bajo el nombre de "reservas ocultas" ". La causa
determinante obedece a una infravalorización del activo.
En estos supuestos el aumento del capital social es producto de
una "revalorización de los activos sociales".

     Este tipo de aumento de
capital no supone, desde un punto de vista económico, un
incremento del patrimonio, implicando jurídicamente
sólo un aumento contable.

Se produce, por tanto, un cambio en la
estructura de
las cuentas del
pasivo, esto es, se opera simultáneamente un cargo en la
cuenta de capital.

Si como de acuerdo al principio de correspondencia entre
capital y patrimonio se requiere que el aumento del primero tenga
una efectiva contrapartida patrimonial, aquí ésta
consiste, en la realización de una simple operación
contable, por la que se transforman en capital, elementos
patrimoniales que ya figuraban, por otros conceptos, en el
balance social, sin que, el aumento signifique un incremento del
patrimonio social. De ahí su nombre de aumento "nominal",
"contable", "gratuito" o "con cargo a fondos propios".

Cuando el aumento del capital se produce por
compensación de créditos se exige que al menos un
25% de los créditos sean líquidos, vencidos y
exigibles y que el vencimiento de los restantes no sea superior a
5 años

Que al tiempo de la
convocatoria de junta se ponga a disposición de los
accionistas una certificación del auditor de cuentas que
acredite una vez verificada la contabilidad
social que resultan exactos los datos ofrecidos por los
administradores sobre los créditos

En caso de acordarse el aumento, deben quedar pagadas
íntegramente todas las acciones que resultaren del mismo,
debiendo indicarse el número, valor nominal, naturaleza y
clase de las
mismas.

La incorporación de la aportación se
efectuara con la entrega del documento que acredite la
titularidad del derecho, ya sea con el Certificado actualizado de
inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial para
el caso de Marcas y Patentes, para su inscripción
posterior a nombre de la sociedad en el mismo, o con el documento
que acredite el Crédito; al notario que formalice la
escritura de constitución o de aumento de capital,
dejándose los mismos archivados en el protocolo y para
su inscripción en el Registro Mercantil.

Si el pago no se cumple dentro de plazo previsto, en la
escritura fundacional o en la de aumento del capital, el
accionista se hallará en mora, pudiéndose reclamar
el cumplimiento de desembolso con abono de interés
legal y daños y perjuicios, además de no poder
ejercitar algunos derechos que le asisten como socio (derecho al
voto, a suscripción preferente, a percibir dividendos
etc.)

Existen legislaciones que admiten que se aporte
sólo el uso o la explotación de la marca o la
patente, conservando el socio su calidad de
dueño, a fin de que le sea devuelta al vencer el plazo
estipulado en el contrato. No
obstante, opiniones en contra consideran que el traspaso
deberá ser definitivo en favor de la sociedad si se
pretende la incorporación a los activos de esta en, virtud
del principio de integridad y estabilidad del capital. De
cualquier forma deberá especificarse en la escritura en
que concepto se
incorpora el aporte al capital social.

DERECHOS Y OBLIGACIONES
DE LOS SOCIOS

La condición de socio va unida a la titularidad
de la acción,
la cual se le atribuye al accionista por las aportaciones
efectuadas y consecuentemente le reporta determinados derechos y
Obligaciones.

Los derechos de que gozan los socios se dividen en dos
categorías:

Económicos, (percibir los beneficios, a
participar en las cuotas de liquidación).

Políticos, (derecho de Asistencia y Voto, de
información, preferente de adquirir
acciones, impugnar acuerdos, a solicitar convocatoria de junta
Generales.)

La Sociedad
Anónima se regía inicialmente, por el principio
de igualdad de
las acciones, que determinaba, se le confiriera a todos los
socios iguales derechos, pero este principio se debilitó
con la práctica, no permitiendo el pretendido estado de
igualdad entre unos y otros socios, y quedó limitado a las
clases de acciones, o sea: Las acciones de cada clase
deberán conferir los mismos derechos a los socios, pero
las acciones de diferente clases pueden ser distintas en el
contenido de derechos.

La posible desigualdad entre las acciones de las
distintas clases permite hablar de acciones ordinarias o comunes,
que le atribuyen a sus titulares el régimen normal de
derechos y Obligaciones integrantes de la condición de
socio y de acciones privilegiadas o preferentes que le conceden
determinadas ventajas o privilegios a sus titulares en
relación con las acciones ordinarias.

El privilegio puede recaer sobre los derechos de
carácter económico, hay que
señalar que el derecho a participar en el reparto de las
ganancias sociales esta en correspondencia proporcionalmente con
el numero de acciones y su valor, pero estos privilegios no
pueden recaer sobre los derechos políticos, no se pude
alterar la proporcionalidad entre el valor nominal de la
acción y el derecho de voto.

Sucede generalmente que por el alto valor que se les
calcula a las aportaciones no dinerarias, las personas que se
convierten en socios, como consecuencia de un aporte no
dinerario, concentran en sus manos un gran número de
acciones, que les puede permitir el control de la
sociedad.

En el modelo de la
Sociedad Anónima la fuerza del
accionista se mide por el peso de sus votos, a mayor capital
más votos, y el voto es la llave del poder de dirección y de control.

Por esta razón es que generalmente, (aunque no es
una regla) nos encontramos que los que aportan marcas o patentes
o créditos son titulares de un grupo de
acciones distintas a las del resto de los socios, las denominadas
acciones sin voto, entonces la proporción entre el capital
y el voto desaparece

Las acciones sin voto, le confieren a los socios
derechos a cobrar los dividendos en la misma proporción
que los demás, pero tiene una serie de privilegios y
obedece fundamentalmente a que no se conviertan en los
controladores de la Sociedad, además solo se pueden emitir
siempre que su importe nominal no supere la mitad del capital
desembolsado, por ejemplo si el valor de una patente es de un
millón se pueden emitir acciones sin voto al aportante,
solo si la cifra del capital desembolsado es como mínimo
de dos millones,

Los titulares de las acciones sin voto tendrán
los siguientes derechos:

• El cobro de una cuota adicional
• Perciben sus dividendos antes que el resto de los
  socios.
• Cobran primero también la cuota de
  liquidación.
• Sólo quedarán afectadas por la
  reducción de capital social por pérdidas, cuando
  la reducción supere el valor nominal de las restantes
  acciones.
• Los demás derechos ordinarios, excepto el de
  voto.

Si no se pagan la cuota adicional el accionista
privilegiado puede recuperar el voto y se convierte en
controlador de la sociedad hasta que esta no le pague.

Estos privilegios son a cambio del sacrificio del voto,
conservan el resto de los derechos políticos, de
asistencia a juntas etc. Pero no votan y no se cuentan tampoco
para a los efectos de quórum.

La obligación fundamental del accionista y
normalmente la única, es la de aportar a la sociedad la
porción del capital no desembolsado, en la Sociedad
Anónima es requisito para su constitución que se
realice un desembolso inicial del 25% del valor suscrito, este
valor en el caso de las aportaciones no dinerarias será el
que oportunamente le hayan dado los peritos, pero en la practica
este valor no es fraccionable pues no se puede dividir por partes
la entrega de una marca o una patente, esta obligación se
cumple en un solo momento con la entrega del titulo que acredita
los derechos de propiedad industrial, salvo que se trate de la
entrega de varios de estos, entonces si se puede realizar a
plazos pero siempre cumpliendo con la entrega del 25% inicial,
para lo que debió haberse realizado previamente la
valoración pericial del monto total de las aportaciones no
dinerarias.

El incumplimiento de esta obligación, coloca al
accionista en situación de mora y abre paso a un sistema de
acciones judiciales para reclamar el cumplimiento de la
obligación de desembolso con el abono de intereses e
indemnización, además de la posibilidad de enajenar
sus acciones, que si se trata de acciones sin voto, se
trasmitirán con la misma condición.

su incumplimiento, por parte de los accionistas que
aportaron no dinerarios, es muy riesgoso, pues, si sus acciones
no pueden ser vendidas, se anularan con la consiguiente
reducción del capital; pero producto de los grandes
valores
involucrados en esta reducción pudiera hacer caer la cifra
del capital por debajo de mínimo establecido por la
ley para su
constitución, y traer como consecuencia la
disolución de la Sociedad.

Pero no solamente para el que realice un aporte
consistente en una marca un crédito o una patente se
generaran obligaciones; Los fundadores, los promotores en la
fundación sucesiva las personas que ostentaran la
condición de socio en el momento de acordarse el aumento
de capital, responderán solidariamente frente a la
sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de
dichas aportaciones

Si la aportación se hubiera efectuado como
contravalor de un aumento de capital, quedarán exentos de
esta responsabilidad los socios que hubieran hecho
constar en acta su oposición al acuerdo de aumento o a la
valoración, atribuida a la aportación.

IMPORTANCIA DE
LAS APORTACIONES NO DINERARIAS COMO PARTE DEL
CAPITAL

    El capital es un "índice
numérico" constituido, inicialmente, por la suma de los
valores aportados por los socios, cuyo destino es facilitar la
capacidad productiva de la sociedad y permitir,
periódicamente, la distribución de los resultados
económicos obtenidos por la empresa. Por
lo que supone una garantía, indirecta o suplementaria,
para los acreedores sociales, en orden a la satisfacción
de sus pretensiones. Es garantía tanto para los
accionistas como para los acreedores; para los primeros,
constituirá la base de sus expectativas de ingresos; para
los segundos, significará la certeza de su crédito.
Desde este punto de vista, el capital aparece como un conjunto de
bienes
destinado, ab initio, a la garantía o, más bien, a
crear un "suplemento de garantía" en favor de los derechos
de los acreedores, y como contrapartida del beneficio de la
limitación de responsabilidad de que gozan los accionistas
en la sociedad anónima.

     En resumen, podría
decirse que el resultado útil que identifica la función
del capital como cifra formada por las aportaciones de los
socios, entre las que se encuentran las aportaciones no
dinerarias, es la consecución del equilibrio
económico financiero de la empresa, en el
sentido de la adecuada relación entre "medios
propios" y "medios de terceros" en el conjunto de todos los
elementos a los que la sociedad tiene necesidad de recurrir para
conseguir el objeto social, lo que constituye, al mismo tiempo,
la única garantía verdadera del pago de las deudas
sociales, que desde luego tiene interés jurídico
porque mediante su formación, con los aportes iniciales,
se marca la participación de cada socio en el capital
total y porque fija el tope – aunque no el único – para la
distribución de utilidades.

Al ser el capital esa cifra que reviste una gran
importancia para la Sociedad Anónima, es sin dudas vital
que esté conformada correctamente, y que en ella se
reflejen la realidad de los valores que han sido aportados por
los socios; cuando estos aportes se refieren a no dinerarios,
como los créditos, las marcas y patentes, entonces el tema
de su valoración reviste una doble importancia, porque su
valor real en la mayoría de los casos supera con creces el
valor que representan los activos de la empresa en bienes
tangibles y por lo difícil que resulta obtener un valor
que se corresponda con la realidad e incluirlo correctamente en
los estados contables.

Además debe tenerse en cuenta que la
valorización de las aportaciones no dinerarias como parte
de la cifra del capital tendrá por objeto accionar sobre
unos valores que hay que gestionar y en esa gestión
también se puede deslindar lo útil de su correcta
valoración como por ejemplo:

• En la utilización de éstos como
  garantía de financiamiento, y para cualquier otra
  operación relacionada con su actividad
  comercial.
• Para conocer en forma acabada sobre la conveniencia o
  no de realizar las inversiones
  que serían necesarias para incrementar sus
  valores.
• Establecer el valor es útil, en casos de
  absorción, fusión o
  escisión de compañías.
• En casos de conflictos
  por copia o piratería, sobre todo para la
  determinación de la cuantía de la
  indemnización por los daños y
  perjuicios.

Bibliografía

1. Rodrigo Uria, Derecho Mercantil. Editorial
   Marcial Pons, vigésimocuarta edición.
2. Fernández Fernández, Inés,
   Aportaciones no dinerarias en la Sociedad
   Anónima, Editorial Arazandi, 1997.

Marel Campos Fernández

Biografía

Marel Campos Fernández, natural de Ciudad
de la Habana, casada, vecina de Calle 42 # 105 apto 6 entre 1era
y 3era, Playa. Ciudad de la Habana, 26 años de edad,
Graduada de Licenciatura en Derecho de la Universidad de la
Habana en el año 2002. Comenzó a trabajar como
abogada en el Bufete Colectivo de la Habana Vieja hasta el
año 2005. Trabaja actualmente en el Consultoria
Jurídica Internacional. Cursos de postgrados de:
Habilitación para Notarios Ministerio de Justicia en el
año 2003, Arbitraje
Comercial Internacional. Instituto de Comercio Exterior
año 2004. Diplomado de Derecho
Mercantil 2005 y Diplomado de Derecho Societario 2006, ambos
de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Cursos
de Inglés.
Actualmente cursa la Maestría en gestión de la
Propiedad
Intelectual.

Cuba, La Habana, 23 de septiembre 2006.