La determinación de la autoría y la participación en los delitos de corrupción
Un problema continuo en la doctrina y en la
aplicación jurisdiccional del derecho penal
sustantivo es la determinación de la calidad de autor
de un sujeto activo. Cómo establecer cuándo una
persona es
autor o participe de un hecho punible, al respecto distintas
teorías
han tratado de explicar cuando se considera autor del delito a un
persona, entre ellas existen dos criterios; el negativo (T.
Concepto
extensivo de autor, T. Asociación criminal, T. Acuerdo
previo) que sostiene que no hay diferencia alguna entre autor y
participe y por tanto todo aquellos que contribuyen en el
desencadenamiento del hecho criminal deben ser comprendido como
autor de la comisión del delito, ya sea en razón a
que constituye un acto asociativo, o un concierto previo, este
posición fuertemente criticada porque muchos de sus
postulados contiene preceptos inconstitucionales que violan las
garantías del proceso penal,
ha sido desestimada por nuestro código
penal.
Por otra parte el criterio positivo, que si considera la
existencia de diferencias entre autor y participe, comprende en
él a la teoría
predominante en esta materia, y nos
referimos a la teoría del dominio del
hecho, que considera al autor a decir de mismo WELZEL, al
señor del hecho, es decir aquel que domina ultima y
finalmente la realización del hecho criminal.
Este concepto del dominio del hecho ha representado un
mecanismo muy útil a fin de establecer la autoría o
participación de una pluralidad de sujetos en el desarrollo del
evento delictivo. Sin embargo, no ha podido explicar algunas
circunstancias como la autoría en los delitos
especiales, que son aquellos que únicamente pueden ser
cometidos por una determinada categoría de persona que el
tipo penal señala.
Dado que en estos casos lo determinante no constituye la
posición de dominio que tenga el sujeto sobre el hecho,
sino que es necesario verificar el elemento subjetivo especial
del agente (intraneus), en razón a que en el
supuesto de estos ilícitos penales, lo que constituye el
injusto penal no es el desvalor por la comisión de una
conducta humana
meramente prohibida que vulnera un bien jurídico
protegido, sino la violación del deber jurídico de
quien tiene la calidad especial de sujeto activo. Es decir; en un
delito común, como el homicidio la
norma penal establece "el que…", para comprender
una cláusula abierta en el que pueden ser considerada como
autor del delito toda persona natural, esto se explica por la
misma naturaleza del
delito, en el que los elementos descriptivos puede ser cometido
por cualquier persona, independientemente de su cargo,
profesión u oficio, dado que la sanción penal
deviene como consecuencia de la realización de una
acción
u omisión que trasgrede un bien jurídico tutelado
por el ordenamiento legal. Mientras que en los delitos especiales
tales como: Delitos contra la Administración
Pública; Cap. II; Cometidos por funcionarios
públicos, Delito contra el Orden Financiero y Monetario;
Cap. I; Delitos Financieros, Delitos Contra el Patrimonio;
Cap. VI; Fraude en
la
administración de personas jurídicas, entre
otros, lo que se penaliza no es la infracción a un bien
jurídico, sino la contravención a un deber
jurídico determinado en su condición de garante
frente al objeto del delito. Es por ello que sólo aquellos
que tiene la calidad subjetiva especial prescrita en la
catalogó punitiva pueden ser responsable penalmente,
porque al cumplir la tipicidad objetiva, se estaría
configurando el incumplimiento del deber jurídico
adquirido en razón a comisión, oficio, cargo o
profesión, v. gr. No podrá cometer el delito de
abuso de autoridad
(Art. 376º CP.) un particular que no sea funcionario o
servidor
público puesto que al no tener atribución alguna no
podrá hacer abuso arbitrario de ella, más
aún que al actuar de ese modo no existirá
antijuricidad porque el juicio de valor negativo
es consecuencia de tener una actuación contraria al deber
jurídico, que en tanto tiene todo funcionario o servidor
público de procurar el buen uso de las facultades
conferidas para el bienestar general de los administrados. Sucede
lo mismo en el supuesto del delito de ocultamiento,
omisión o negativa de información (Art. 245º CP.), dado que
no podrá infringir la norma "ocultando situación
de liquidez o insolvencia o cuando omita, niegue
información o proporcione datos falso a la
autoridad de control y
regulación", en principio porque es necesario adquirir
la calidad de tal, para acceder a dicha información, y en
segundo orden, en el caso que pudiera tener dicha
información su omisión o negativa no
constituiría delito porque no se encuentra compelido por
ningún deber jurídico a actuar de modo
distinto.
En suma lo que tratamos de manifestar es que a
diferencia de los delitos comunes en el que cualquier persona que
realice el tipo penal (sujeto activo) puede ser apreciado como
autor del delito. En los delitos especiales en el que la calidad
de sujeto activo se presente de manera determinada y debidamente
señalada en la norma, no sucede lo mismo. Esto claro en un
esquema teórico doctrinario que diferencie la
autoría de las demás formas de participación
(complicidad primaria, secundaria e
instigación).
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