La determinación de la autoría y la participación en los delitos de corrupción (página 2)
Ahora lo fascinante de nuestra judicatura es la
mutabilidad con la cual interpretan la norma objetiva, una vez
más ello se hace latente, cuando tras la caída del
régimen De Facto del presidente Alberto Fujimori Fujimori,
se establece la harta conocida lucha anticorrupción, a
través de salas especializadas, juzgados, fiscalías y procuraduría ad hoc, es
decir todo un engranaje que buscaba procesar a toda aquella
red de corrupción
encabezada por Vladimiro Montesinos, lo cual significa un reto
gigantesco, no sólo en materia
procesal sino principalmente en aspectos dogmáticos, de
tipicidad. Que duda cabe pues que los fiscales y procuradores se
encontraron en el gran dilema de como denunciar a aquellas
personas que no siendo funcionarios o servidores
público se veían comprometidos en dichos actos, en
tiempos en el que la opinión
pública indignada por los archifamosos vladivideos,
exigía penas ejemplares para quienes aparecían
recibiendo grandes sumas de dinero en el
salón del hoy desactivado Servicio de
Inteligencia
Nacional (SIN), es en este contexto que era necesario establecer
el delito por el
cual debían ser procesados dichos personajes, así
los fiscales tenían dos alternativas: a) la primera que
consistían imputarles como autores del delito Contra el
Patrimonio en
la modalidad de Receptación (Art. 194º CP.), la cual
tiene una pena privativa de libertad no
mayor de tres años, lo que representaba una puerta de
impunidad y un
nefasto precedente a efecto de disuadir a otros de cometer estos
ilícitos penales; b) una segunda opción era el de
denunciarlos por el delito Contra la Administración
Pública en la modalidad de Peculado (Art. 387º
CP.), lo que traía consigo el problema de la tipicidad, y
la antijuricidad dado que como habíamos explicado, estos
delitos
especiales exigen una calidad especial
de agente, como es el funcionario público en sentido lato,
que realiza el tipo penal y cuya antijuricidad o reprochabilidad
de su conducta era
consecuencia del deber jurídico vulnerado, en tal
circunstancias la determinación como autor de un
particular en estos delitos implicaba una violación al
principio de legalidad
(Nullum poena sine previa lege), por lo que su comportamiento
resultaba atípico.
Sin embargo, existía una salida a este respecto,
y es que un rápido análisis a los grados de
participación delictivo, significo el mecanismo apropiado
para sancionar ejemplarmente a aquellos delincuentes de cuello
blanco. Es gráfico para explicar lo acontecido el caso
Hnos. Winters y Caso Crousillat, a quienes se le abre instructiva
por el presunto Delito contra la
Administración Pública en la modalidad de
Peculado y el Delito Contra la Tranquilidad Pública en la
modalidad de Asociación Ilícita para Delinquir, por
haber recibido del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos,
cuantiosas sumas de dinero a fin de poner al servicio del ex
régimen De Facto, sus medios de
comunicación televisivos. Para extender el tipo penal
a efecto de que quedasen comprendidos aquellos individuos, era
imprescindible la elaboración de un sustento
jurídico-doctrinario, que condiga con las garantías
del debido proceso.
En este orden de ideas, fue posible enjuiciar por una
delito que exigía una condición especial del sujeto
activo a personas que no las tenían, partiendo de la
naturaleza
jurídica accesoria de la participación, es decir,
que entendiendo que la complicidad implica una
colaboración dolosa en un delito ajeno, lo que significa
que el participe no realiza un hecho delictivo autónomo,
sino que se encuentra en una situación de dependencia
frente al autor de un evento principal, podemos deducir que bajo
el criterio de la accesoriedad limitada, que es aquella
posición acogida por nuestro código
penal, en cuya tesis se
sostiene que basta que el hecho principal sea típico y
antijurídico para someter a los participes a una
determinada pena, sin entrar a analizar la culpabilidad
que es personalísima, individual (intuito
personae).
Desde esta perspectiva si el participe contribuye en la
realización de un tipo ajeno, cuyo conducta no constituye
un injusto penal, en razón a su intervención, sino
que obedece a la actuación del autor, se puede concebir
que un particular que no tiene la condición de funcionario
o servidor
público, y por tanto que no esta en una situación
de garante frente al patrimonio del Estado, sea
procesado como cómplice de peculado, porque existe una
relación de principal a accesorio entre la autoría
y la participación, lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
En lo que respecta a la tipicidad se puede superar el
problema de la calidad especial del agente debido a que esa
condición ya fue cumplida por el autor, quien tiene el
dominio del
hecho, por otra parte al antijurícidad en los delitos
especiales que requiere la infracción de un deber
jurídico, también deviene únicamente del
autor, el cual siendo funcionario publico de los delitos de
corrupción, va ha superar el juicio de
valor y por
tanto va constituir el injusto penal de la conducta.
De esta forma es que utilizando los grados de
participación del delito que reconoce nuestro ordenamiento
penal, se ha permitido que aquellas personas que tanto daño
hicieron al país, desfalcando al Estado y
enriqueciéndose a costas del patrimonio de este, hoy
purguen condena o en su defecto estén siendo
procesados.
Con esta formula arribada no se vulnera el principio de
legalidad, ni se ha violentado ninguna garantía procesal
consagrada en la Constitución Política, dado que
los mecanismos apelados son legítimos, en vista ha que si
nuestro ordenamiento punitivo reconoce la accesoriedad de la
participación imposibilita con ello la tipificación
independiente, como se pretendía en el supuesto de haber
procedido por la denuncia por Receptación.
Como se sabe el pasado 08 de agosto de año en
curso, la Segunda Sala Anticorrupción condenó a
ocho años de pena privativa de libertad y al pago de una
reparación civil de 80 millones de Nuevos Soles al
empresario
televisivo José Enrique Crousillat, esta sentencia se
viene dando en el marco de los procesos que
se le sigue a Vladimiro Montesino por los actos de
corrupción cometidos en la década pasada, los
cuales no hubieran podido ser posibles si nos remitíamos
en estricto ha la figura receptación, la cual si nos
remontamos a sus antecedentes anteriormente no constituía
un delito sino un grado de participación denominado
encubrimiento.
Por lo que nuestra tesis resulta aún mas
corroborada y afirmada toda vez que es valido el argumento que
esgrimimos, en vista ha que la tipicidad y antijuricidad del
autor de los delitos especiales se hace extensivo a sus
participes. V. gr. Si un particular con adquiscencia de un
funcionario o servidor público "se apropia, o utiliza,
en cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le están
confiadas al segundo por razón de su cargo".
Será autor del delito de peculado el funcionario o
servidor público que consiente el ilícito penal,
mas será cómplice necesario el particular, quien
realiza el tipo, y consuma el resultado, por cualquiera de sus
formas. De esta forma se busca materializar uno de los fines de
la pena, que es la prevención general, en la medida que
tanto los administradores como los administrados entiendan que
dichos actos de corrupción no quedarán impunes,
bajo un manto de aparente legalidad, será posible
desterrar este mal social el cual atenta contra el
fortalecimiento de las instituciones
públicas y afianzamiento de los valores y
practicas democráticas.
CONCLUSIONES:
Si bien es cierto que no se puede procesar como autor de
un delito especial aquel que no reúne la condición
especial que exige el tipo penal, ello no resulta igual cuando de
los que se trata es procesar a una persona como
participe en un delito de esa naturaleza. Dado que, en este
extremo los problemas de
tipicidad y antijuricidad que se presentan en la
determinación de la autoría son superados por el
carácter accesorio de la
participación, en cuyo razonamiento, el participe es un
colaborador en delito ajeno, por lo cual la tipicidad subjetiva
que constituye la calidad especial de agente se extiende por
antonomasia al participe, y la antijuricidad, mediante la cual se
realiza el juicio de desvalor de la acción,
que configura el injusto penal en razón de la
violación a un deber jurídico que posee el autor,
también se cumple en el hecho principal y permite con ello
entrar a establecer únicamente de acuerdo a la teoría
jurídica del delito la culpabilidad de
participe.
Que, en vista a que nuestro ordenamiento jurídico
reconoce la accesoriedad cualitativa de la participación,
no se puede tipificar por un delito distinto al realizado en el
hecho principal por el autor, dado que ello significaría
negar dicha característica, y en consecuencia afirmar que
la participación es un concepto
independiente de la autoría.
Que, en la doctrina actual en materia de
participación delictiva han quedado descartados los
conceptos de participación o complicidad primario,
necesaria o secundaria, innecesaria, por lo que es importante
reformular nuestro código penal a fin de establecer una
adecuada diferencia entre autor y otros grados de
participación.
A modo de conclusiones debemos ser puntuales y
enfáticos en señalar lo siguiente:
- No se puede comprender a un particular con autor de
un delito especial porque no tiene la calidad especial del
sujeto activo que exige la norma, y no hay antijuricidad porque
ella se constituye con la infracción al deber
jurídico que tiene el autor, y al no tener tal
condición no esta obligado ha actuar de acuerdo a dicho
deber. - Si se puede procesar a un particular como
cómplice de un delito especial dado que al ser la
participación accesorio a un hecho principal cometido
por el autor, lo problemas de tipicidad son absueltos por
calidad especial del autor y la antijuricidad al existir el
injusto penal del autor, concurre en el juicio de desvalor de
la acción en razón a la trasgresión de un
deber jurídico cometido por el autor. En el cual el
cómplice actúa como colaborador de un hecho
ajeno. - No se puede procesar a estos particulares por el
delito de receptación u otra figura delictiva
independiente, dado que al establecer nuestro ordenamiento
jurídico la accesoriedad cualitativa, lo que hace es
negar la posibilidad de que los otros grados de
participación, de nacimiento a delitos independientes
del principal.
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2003. - STCP; EXP. Nº 8987-2005-PHC/TC; Caso José
Enrique Crousillat, publicada el 30 de noviembre del
2005.
Por:
José Carlos Mallma Soto*
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