La nueva perspectiva del actuar por otro en el anteproyecto de ley del Código Penal peruano (página 2)

En principio analicemos el primer planteamiento que
considera aplicable el actuar en nombre de otro a los
representantes de las personas naturales.

Parecería sensato pensar que si un gerente de una
sociedad
comercial puede cometer un delito desde su
cargo utilizando como escudo de impunidad la
representación de la persona
jurídica asumida, también lo mismo podría
ocurrir en la representación del tutor o curador de un
menor o incapaz respectivamente, pero si profundizamos un poco en
los tipos de representación de personas naturales nos
daremos cuenta que una persona perfectamente capaz puede delegar
la representación de un acto de administración que posteriormente devenga
en delito, en este supuesto no estaremos ante una falta de
capacidad de acción
del representado, como si ocurre en las personas
jurídicas, por lo que podría ser imputable cuando
de las investigaciones
resulte reponsable del mismo, el representado en cuyo
razón el representante aparecería como un
instrumento dando pie a la autoría mediata o coautoria
cuando ha existido concierto previo entre aquellos, como se puede
apreciar la casuística penal nos muestra distintas
situaciones que harían inoperativo y hasta injusto el
actuar por otro en dichas circunstancias, puesto que el
representado podría alegar que desconocía al
momento de otorgarle el poder, que el
hecho desencadenaría en un delito y que el único
responsable del mismo es el representante.

Por otra parte consideramos que el delito más
frecuente que se puede presentar por parte de un representante de
una persona natural sería en agravio del mismo
representando, por lo que no existiría problema alguno en
determinar la autoría. Además hay que tener en
cuenta que ésta figura penal es aplicable
únicamente en aquellos delitos que no
son de propia mano, es decir que el delito no presuponga una
actuación directa y corporal que el autor debe ejecuta por
sí mismo sino por el contrario admita una acción
indirecta, lo que resulta poco probable tratándose de
ambas como personas naturales, dado pues que como ya
señalamos se presentaría otras formas de
autoría.

Mas aun, siendo el caso, que el actuar por otro se crea
para superar el inconveniente de los delitos especiales que
requiere de sujeto activo cualificado o de características
especiales señalados por el tipo penal.

En otro punto, el anteproyecto
también se propone superando la redacción del actual art. 27º del CP.,
con mejor técnica legislativa, al establecer "Es
responsable como autor, el que actúa como representante
legal o de hecho (…)", es decir que resulta irrelevante
para este punto que la representación del autor del delito
sea legal o fáctica, toda vez que como hemos advertido
líneas arriba nuestro Código
Penal considera como nexo causal de la punibilidad la
representación efectiva por encima de una meramente
formal, al respecto de ésta posición uno de sus
principales detractores es el connotado jurista español
Enrique BACIGALUPO, quien considera que el fundamento de la
imputación de la conducta
delictiva al que actúa en nombre o representación
de otro se basa precisamente en la representación, ello
basado en el criterio formal que privilegia la seguridad
jurídica.

Este precepto de la norma constituye un postura
criminalizadora que tiende a nada contra la corriente, y digo
esto, porque la tendencia del derecho penal
actual es minimista, es decir la descriminalización de
tipos penales que pueden ser reparados o resarcidos utilizando
los mecanismos de otras ramas del derecho, ello basado en el
principio de ultima ratio de la violencia
punitiva del Estado. Vg. La
gestión
de negocios,
regulada en el art. 1950º del Código
Civil peruano, viene a ser una forma fáctica de
representación, bajo la perspectiva del renovado actuar
por otro, el gestor que cometa un delito en uso de dicha
representación de hecho, sería pasible de
sanción como autor del mismo, la pregunta nos invade
inmediatamente, ¿tendrá el gestor facultad alguna
de representación de los bienes del
dueño?, es decir en el supuesto de la omisión de un
delito tributario, evasión de impuestos,
será atribuible a él, la conducta ilícita,
dado que la obligación no le es exigible, por no tener la
calidad del
propietario, ni tampoco, existe un nexo causal que los vincule
con el deber jurídico de proceder a pagar los
impuestos.

Se podría decir que es suficiente el hecho de
haber asumido el riesgo de
la
administración para que exista la exigibilidad de
arrogarse las cargas del bien, pero si señalamos ello con
convicción, tendría que responder la siguiente
pregunta, si el gestor que es consciente de los tributos a
pagar, se apersona a las oficina de la
recaudación tributaria de la Municipalidad, y pretende
efectuar el pago del autoevaluó u otro impuesto,
¿sería aceptado?, porque se entiende que quien es
el titular o su defecto su representante debidamente designado es
quien únicamente puede realizarlo, de lo contrario
resultaría el hecho de que cualquier fulano concurre a
cualquier oficina gubernamental y recaba información, o efectúa
trámites en nombre de otro, sin que para ello tenga que
exhibir carta poder
alguna, hasta incluso me asignaría el cargo de gestor de
negocio ante los terceros.

Quizás muchos cuestione éste ejemplo
afirmando que si es posible pagar el autoevaluó en lugar
del titular sin necesidad de acreditar representación
legal, y en efecto les doy la razón, porque la cultura
burocrática nos ha enseñado que para efectuar
algún pago no habrá traba alguna que se presente,
pero vuelvo a preguntar, se puede, ¿pero se debe?, lo
cierto es que toda sociedad civilizada requiere para vivir en
orden, la prevalecía de una seguridad jurídica, que
es igual de importante como la seguridad
ciudadana y nacional, porque mediante ella reina el imperio
de la ley y se
consolida el Estado de
derecho, y para ello requerimos ciertos grados de formalidad
en los actos civiles de los ciudadanos, así como nadie
puede invadir la intimidad y privacidad que es un bien
constitucionalmente protegido, de igual forma nadie puede
atribuirse poderes de representación no concedidos, en
principio porque muchos de sus actos de gestión ante
entidades públicas no prosperarían, con esto no
pretendemos señalar que la gestión de negocio que
establece el derecho común sea obsoleto, puesto que su fin
concreto
radica en desplegar una administración particular del bien que
tiene que ver con el cuidado y la conservación del mismo,
en el que también existe el riesgo previsto por la norma
como la mala gestión, que es permite al dueño del
bien reclamar la indemnización por daños y
perjuicios, siempre y cuando éste no halla ratificado los
actos expresa o tácitamente.

En suma las representaciones de hecho, como una realidad
extra-legal, esta inmerso dentro de una inacción del
gestor, que imposibilitarían la comisión u
omisión de los delitos especiales en cuyo caso se aplica
el actuar en nombre de otro.

Un tercer punto referente a las innovaciones del
anteproyecto del Código penal que esta relacionado al tema
precedente es a decir del mismo texto el
"problema" a considerar a las personas jurídicas
irregulares dentro de los límites de
está formula penal, a partir del cual nos enfrascamos
nuevamente en lo urgente y necesario que implica punibilizar la
conducta de los representantes de las personas jurídicas
irregulares, como se sabe conforme al art. 423º de la Actual
Ley General de Sociedades
(ALGS) "Es irregular la sociedad que no se ha constituido e
inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que
resulta de que dos o más personas actúan de manera
manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito", en
los párrafos posteriores del citado artículo se
deduce la naturaleza de
la irregularidad de las sociedades que puede ser originaria como
que detalla el primer párrafo
de la norma o adquirida es decir que por efecto de un de los
hechos descritos en el artículo en cuestión una
persona jurídica comercial puede devenir en
irregular.

Ahora uno de las grandes conquistas del derecho
societario desde sus orígenes como legislación de
excepción al derecho común, es la separación
afirmativa de activos y
separación defensiva de activos está última
es lo que se denomina la responsabilidad limitada de las sociedades
comercial, por la cual ningún acreedor de la sociedad
puede dirigir su acción contra el patrimonio
personal de
los socios, como es lógico las sociedades irregulares
están excluidos de este beneficio por lo que su
responsabilidad es personal, ilimitada y solidaria ante los
contratantes y terceros, por lo que todo aquel que actué
en nombre o representación de una persona jurídica
irregular de Derecho Comercial no sólo se obliga
personalmente, sin oportunidad de la impunidad que pareciera
otorgar una sociedad comercial constituido legalmente, sino que
también al margen de la responsabilidad
civil, el último párrafo del artículo en
comentario establece que los administradores, representantes y,
en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre
de la sociedad irregular son responsables penalmente de los
ilícitos penales que les pudiera cometer durante la
existencia de la sociedad de hecho.

Por lo que podemos consideramos que no existe tal
problema sino una situación hiperbolizada, en vista a que
como hemos señalado dado que en una sociedad irregular no
existe tal distinción entre representantes y propietarios
al momento de medir sus responsabilidades de cualquier
índole, la figura del actuar en nombre de otro, como un
mecanismo de imputación, no es aplicable en estos casos,
puesto que no es necesario extender la calidad especial de sujeto
activo en razón a que la norma califica a todos los
intervinientes en dicha sociedad como solidariamente responsables
de los hechos que causen daños a los terceros, en los que
indefectiblemente esta enmarcado el delito, en el que si bien es
cierto que no existe la solidariedad de la pena, sino en la
reparación civil, sin embargo todos responde por su cuota
de responsabilidad.

Un punto que no debemos olvidar de comentar es la
cuestión planteada sobre la aplicación de la figura
materia del
presente artículo en los delitos contra la administración
pública, donde los elementos especiales o agravantes
del tipo lo posee la entidad pública, en estos casos
estamos frente a un representante denominado funcionario
público, o lo que se denomina en la doctrina
administrativa como persona-órgano, quien por efecto de su
cargo adquiere los caracteres subjetivos definitorios del tipo
penal, y únicamente esa persona que ostenta el puesto
más alto en la estructura
jerárquica de la institución, es quien tiene los
elementos cualificados de agente, pero como es propio por debajo
de él se despliega un conjunto de personal como
consecuencia de la
organización vertical de la entidad, a quien
distribuye parte de sus propias atribuciones, de tal forma que
son una especie de representantes de la persona-órgano, y
que en el supuesto de cometer un delito especial en agravio del
Estado, respondería como autores en uso de la
técnica del actuar en representación de
otro.

Ello puedo resultar útil hasta cierto punto,
así para captar la dimensión del precepto es
didáctico graficar con un ejemplo: En la Ley
Orgánica de Elecciones en su Título XVI, se regula
los delitos electorales, el art. 390º.c) de citado cuerpo
normativo reprime con pena privativa de libertad no
mayor de seis meses y pena de multa a "Los registradores
públicos, empleados públicos entre otros que no
exijan la presentación del Documento Nacional de
Identificación con la constancia de sufragio en
las últimas elecciones, o la dispensa de no haber votado
otorgada por el Jurado Nacional de Elecciones, a fin de
identificar a quienes intentan realizar actos que requieran tal
presentación sin hacerla". En este caso siendo el
registrador público el titular de su oficina delega a un
empleado a su cargo parte de su atribución de
tramitación, a fin disminuir su carga laboral, y el
servidor
público omite verificar la constancia de sufragio en una
gestión que la requiere, la pregunta es
¿Quién será responsable del ilícito
penal?, en una óptica
del anteproyecto podríamos señalar apresuradamente
que es el servidor público delegado por efecto del actuar
por otro, sin embargo consideramos que la autoría recae
única y exclusivamente en el funcionario delegante, puesto
que en la ámbito del escalafón de funciones de la
administración pública, no existe la
representación de funciones, sino la delegación que
es un concepto
distinto, que es de carácter excepcional y que implica asumir a
quien recibe las funciones, las responsabilidades personalmente
de los actos que cometa en el desempeño del mismo.

CONCLUSIONES:

A modo de conclusiones debemos señalar, que
creemos en que el derecho penal y sus instituciones
deben ser renovados, actualizados y reformados a fin de lograr
mecanismos más justos en la resolución de las
causas penales, pero manteniendo la naturaleza e integridad de
cada una de las figuras que componen la parte general de nuestro
catalogo penal, lo contrario resultaría en forzar y
desnaturalizar el sentido de la norma. No basta pues adaptar
nuestro ordenamiento jurídico a los tiempos y vientos por
más europeos que ellos resulten, sino que el contexto debe
marcarnos la pauta y el rumbo de las enmiendas. Sin ello toda
reforma jurídica que emprendamos será como seguir
un rastro de migajas que se desvanecen a cada paso.

BIBLIOGRAFÍA

1. Academia Nacional de la Magistratura, Derecho Penal,
   Módulo III, 3er curso, I Ciclo de formación
   General, Programa de
   Formación de Aspirantes, Lima, 2000
2. Anteproyecto de la Ley del Código Penal; Parte
   General, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima,
   2004
3. DECRETO LEGISLATIVO Nº 635, Código Penal,
   4ta edición, Ed. Jurista Editores, Lima,
   2004
4. GRACIA MARTÍN, Luís. El actuar en el
   lugar de otro en el Derecho Penal, Prensas Universitarias de
   Zaragoza, I, Zaragoza, 1985 y II, Zaragoza, 1986
5. Legislación Comercial, Ley General de
   Sociedades; Ley Nº 26887, Ed. Jurista Editores, Lima,
   2005.
6. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho
   Penal, Parte General, 5ta edición, Ed. Grijley, lima,
   1994

Por:

José Carlos Mallma
Soto

Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Unsch, Miembro principal y
Editor de Cinde, Secigrista de la Oficina Defensorial de
Ayacucho.