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"La creación del derecho"




Enviado por veroncasazza




    1.
    Introducción

    2. Clasificación de las
    leyes

    3.
    Ramas del derecho privado, público y
    social

    4. Clasificación de las fuentes del
    derecho

    5. Clasificación de las fuentes
    según su fuerza
    jurídica

    1.
    Introducción

    En las sociedades
    conviven sistemas
    normativos, es decir, distintos ordenamientos de la conducta humana.
    Entre éstos encontramos a la moral, los
    convencionalismos sociales, las religiones y por supuesto,
    al derecho. Todos estos prescriben conductas.

    La efectiva manera de distinguir un sistema normativo
    como el derecho de aquellos otros con los que convive, depende en
    principio, de la forma específica en como asegura su
    cumplimiento.

    Las normas de derecho
    se distinguen, también por su manera de conformarse, es
    decir, de formalizar y con ello incorporar o desincorporar sus
    contenidos normativos. Éstas se formalizan por una serie
    de procesos o
    actos determinados expresamente en cada sistema de derecho positivo
    en las llamadas normas sobre producción jurídica.

    La identificación de las normas que constituyen
    el derecho requiere, de un proceso formal
    por el que la autoridad
    signa ciertas normas o prescripciones de conducta
    catalogándolas como jurídicas.

    La creación del derecho aparece como un
    fenómeno complejo y dinámico que incorpora,
    desincorpora o renueva valores,
    principios,
    creencias, aspiraciones, necesidades u otros criterios y normas
    jurídicas.

    El derecho se concibe no como algo dado, ni como el
    resultado o la invención de un solo hombre ni de
    una sociedad, de un
    solo momento histórico o de un solo proceso legislativo o
    jurisprudencial, es la obra de creación permanente que se
    realiza por un complejo entramado de actos y procesos
    complementarios que tienen verificativo en un contexto
    histórico, político y social
    determinado.

    Se conoce a los procedimientos y
    actos de identificación o formalización –
    validación de las normas jurídicas con el nombre de
    fuentes
    formales. Los contenidos normativos que se incorporan al sistema
    jurídico se denominan fuentes materiales o
    reales del derecho. A los documentos o
    textos de derecho positivo no vigente que sirven de
    inspiración o antecedente para la formalización del
    derecho, se les denomina fuentes históricas.

    El objetivo de
    las fuentes formales del derecho, era establecer con claridad los
    procesos artificiales de elaboración del derecho, ya que
    su origen natural se hallaba en el espíritu de los
    pueblos.

    La elaboración de normas jurídicas corre a
    cargo tanto de la autoridad (a través de sus
    órganos legislativos, ejecutivos o judiciales) como de los
    particulares ( a través de la costumbre jurídica o
    sus contratos
    privados). Dichas normas jurídicas según sean sus
    fuentes, adquieren la forma de ley, jurisprudencia, costumbre jurídica o normas
    jurídicas individualizadas.

    El producto
    individual de la legislación es la ley: por tal se
    entiende a la norma jurídica que, con carácter
    general y obligatorio, resulta de un proceso específico de
    creación por parte del órgano o autoridad facultada
    al efecto.

    La ley normalmente está o debería estar
    dotada de abstracción, generalidad, obligatoriedad y
    coercibilidad.

    2. Clasificación de
    las leyes

    Contenido: positivas (autorizan o facultan), negativas
    (prohiben), interpretativas (desentrañan el sentido de
    otra ley), supletorias (llenan una laguna legal), taxativas (son
    irrenunciables), dispositivas (son renunciables).

    Sistema al que pertenecen: nacionales,
    extranjeras.

    Ámbito espacial de validez: generales (rigen en
    todo un estado),
    locales (rigen sólo en parte del territorio
    estatal).

    Ámbito temporal de validez: vigencia determinada
    (el legislador especificó su fecha de derogación),
    vigencia indeterminada.

    Sanciones que aplican: perfectas (prevén la
    inexistencia o nulidad del acto), imperfectas (no prevén
    ninguna sanción), más que perfectas (prevén
    sanción e indemnización), menos que perfectas
    (prevén sanción pero el acto produce sus
    efectos).

    Jerarquía: constitucionales (pertenecen a la ley
    de máximo estatus), ordinarias (derivan de las
    constitucionales), reglamentarias (detallan la aplicación
    de las ordinarias).

    Por el tipo de relaciones jurídicas sobre las
    cuales rige, el derecho positivo se ha dividido tradicionalmente
    en dos grandes ámbitos, el derecho público (cuando
    se ocupa de asuntos cuyo interés
    atiende a la conservación de la cosa pública o
    cuando da origen a relaciones de supra a subordinación
    entre autoridades y gobernados o cuando todos los sujetos son
    autoridades. El derecho privado (cuando atiende a un
    interés privado o particular o cuando el tipo de
    relación jurídica a que dan origen es de
    coordinación, como en las relaciones entre particulares o
    de éstos con el estado. A
    últimas fechas se ha considerado como una tercera gran
    rama del derecho al área social (contemplaría
    aquellas materias encargadas de regular las relaciones de los
    distintos agrupamientos de personas que desempeñan un
    papel
    importante dentro de la vida del estado, como empresarios,
    trabajadores y campesinos, entre otros.

    3. Ramas del derecho
    privado, público y social

    Derecho privado: derecho civil,
    derecho
    mercantil, derecho internacional
    privado, derecho marítimo, derecho bancario, derecho
    bursátil.

    Derecho público: derecho
    constitucional, derecho penal,
    derecho
    administrativo, derecho
    procesal, derecho
    internacional público, derecho financiero, derecho
    aéreo.

    Derecho social: derecho del
    trabajo, derecho agrario,
    derecho de la seguridad
    social, derecho económico, derecho turístico,
    derecho ecológico.

    La costumbre, se define como la conducta o conductas
    sociales repetidas en el tiempo sobre las
    que existe consenso respecto a su carácter
    obligatorio.

    Los tratados
    internacionales son una de las fuentes formales más
    importantes, equiparable a la ley producida al interior de un
    sistema jurídico de derecho positivo. Los tratados son los
    acuerdos internacionales que celebran dos o más estados u
    otras personas internacionales, de los que se derivan derechos y obligaciones.

    Por fuentes formales indirectas, estamos hablando de
    procedimientos de formalización del derecho cuya
    función creadora es indirecta, por coadyuvar en la
    formulación de las normas jurídicas orientando,
    interpretando e integrando.

    La jurisprudencia es la principal fuente formal
    indirecta del derecho. Consiste en el conjunto de principios,
    criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las
    sentencias o fallos de los jueces o tribunales. (cumple una doble
    función, porque a más de generar normas
    jurídicas en sentido estricto, realiza un fin principal:
    ser coadyuvante tanto de la formación de las normas
    jurídicas como de su aplicación por parte de los
    mismos jueces, los profesionales del derecho y los
    particulares).

    Los principios generales del derecho son el conjunto de
    criterios orientadores insertos en todo sistema jurídico,
    cuyo objeto es suplir las insuficiencias o ausencias de la ley u
    otras fuentes formales.

    La doctrina es la fuente formal indirecta del derecho
    consistente en los estudios, análisis y crítica que, con
    carácter científico, llevan a cabo los
    juristas.

    La ley fundamental que especifica el orden,
    jerarquía y singularidades de los sistemas de derecho
    positivo modernos es la constitución.

    La constitución se manifiesta como una
    institución eminentemente política antes que
    jurídica, pues ahí se establecen los aspectos
    fundamentales relativos al origen, depósito,
    adquisición, ejercicio y traspaso del poder
    político. Ésta es emitida o promulgada por un
    poder
    legislativo especial denominado constituyente originario, que
    es diferente del poder legislativo ordinario.

    La constitución se estructura
    tradicionalmente en dos partes: la primera dogmática
    (contiene los derechos fundamentales de la persona humana
    frente al estado). La segunda llamada orgánica (establece
    la división de poderes del estado en cuestión, los
    órganos que los ejercen y sus facultades).

    Clasificación de las constituciones: flexibles,
    rígidas, escritas y consuetudinarias.

    "las fuentes formales en el derecho mexicano"

    El derecho mexicano es un sistema de derecho escrito de
    origen iusromanista, que refleja la influencia del posterior
    derecho europeo y norteamericano.

    Su fuente formal de normas jurídicas más
    importante es la legislación, y su ley fundamental es la
    constitución federal.

    La actual constitución política de los
    estados unidos
    mexicanos fue promulgada el 5 de febrero de 1917, la cual se
    denota por su singular acento social reflejado en las denominadas
    garantías sociales.

    La parte dogmática de la constitución
    mexicana vigente formada, por sus primeros 28 artículos
    que contemplan a las denominadas garantías
    individuales.

    La parte orgánica de la constitución
    regula aspectos referidos a la nacionalidad, prerrogativas y
    obligaciones exclusivas de los mexicanos y prevenciones generales
    como el principio de supremacía constitucional y el
    no-depósito de dos poderes en una sola persona, el proceso
    de creación de las leyes y todo lo
    relativo a los aspectos esenciales de la
    organización política del estado mexicano. (la
    soberanía nacional reside esencial y
    originariamente en el pueblo).

    El estado mexicano es una república
    representativa, democrática y federal, cuya sede es el
    distrito federal ó ciudad de méxico, en
    la que impera el principio de la división de
    poderes.

    Poder ejecutivo: depositado federalmente en el
    presidente de la república y localmente en el gobernador
    del estado.

    Poder legislativo: integrado por el congreso de la
    unión, que a su vez se compone de las cámaras de
    diputados y senadores, y por la legislatura de cada estado,
    integrada por su cámara de diputados.

    Poder judicial: que a nivel federal se constituye por la
    suprema corte de justicia de la
    nación, los tribunales colegiados y unitarios de circuito,
    los juzgados de distrito y el consejo de la judicatura:
    localmente el poder judicial se
    integra por un tribunal superior de justicia y los tribunales de
    primera instancia en sus respectivas materias.

    La principal fuente de normas jurídicas en el
    sistema de derecho mexicano es la legislación.

    El proceso legislativo mexicano consta de seis etapas:
    iniciativa, discusión, aprobación, sanción,
    publicación e iniciación de la vigencia.

    El orden jerárquico de las leyes mexicanas lo
    establece el artículo 133 constitucional y es el
    siguiente: la constitución, leyes federales y los tratados
    internacionales, la legislación estatal y la que rige en
    el distrito federal y las zonas federales, la constitución
    local, leyes ordinarias, leyes reglamentarias, leyes municipales,
    normas jurídicas individualizadas, leyes ordinarias, leyes
    reglamentarias, normas jurídicas
    individualizadas.

    En el derecho mexicano la costumbre es fuente formal
    supletoria y delegada en materia civil,
    así como en otras materias a excepción de la
    penal.

    La jurisprudencia en el derecho positivo mexicano se
    entiende por el conjunto de principios, criterios, precedentes o
    doctrinas que se encuentra en las sentencias o fallos de ciertos
    jueces o tribunales. La principal fuente indirecta al coadyuvar
    en la interpretación o integración de la ley; además posee
    carácter obligatorio.

    Establecen jurisprudencia: el pleno de la suprema corte
    de justicia de la nación. Ésta se publica en el
    semanario judicial de la federación.

    Los principios generales del derecho son fuente formal
    del derecho mexicano. Estos principios no generan normas
    jurídicas, sino que actúan como criterios
    paradigmáticos de experiencia jurídica con fuerza
    orientadora o inspiradora (axiológica).

    En el derecho mexicano los contratos, los testamentos o
    las resoluciones judiciales y administrativas son fuente
    primordial de normas jurídicas, pero con carácter
    individualizado.

    "el concepto de
    fuentes del
    derecho. La naturaleza
    política del sistema de fuentes"

    Uno de los dogmas del positivismo
    más asentados en nuestra cultura
    jurídica es que el derecho es un conjunto de normas
    sistematizadas u ordenadas en un todo unitario.

    En la actualidad, el debate sobre
    las fuentes se ha avivado con particular fuerza debido, sobre
    todo, a las severas reformas institucionales que se vienen
    operando en el seno de los derechos nacionales por la incidencia
    de los elementos internos al propio ámbito estatal como de
    elementos externos al mismo.

    Son fuentes del derecho los actos normativos; esto es,
    los actos a los que el ordenamiento atribuye capacidad para crear
    disposiciones o normas jurídicas. Con esta
    definición de fuentes del derecho no quiere sugerirse que
    todas las normas que merecen el calificativo de jurídicas
    hayan de proceder necesariamente de una fuente en el sentido
    indicado.

    Aunque la concepción gradualista del ordenamiento
    (concepto de fuente) no contenga un catálogo exhaustivo de
    sus fuentes, en el seno de la teoría
    y de la ciencia
    jurídica se consideran incuestionablemente fuentes del
    derecho a la constitución, la ley (o más
    exactamente, todas las normas con rango de ley y los tratados
    internacionales) y el reglamento, mientras que no se tienen por
    tales los contratos, las sentencias y los actos
    administrativos.

    Esta concepción maneja los siguientes
    criterios:

    Criterio sustantivo: lo que permite distinguir una
    fuente del derecho es el carácter general y abstracto de
    las reglas producidas, por contraposición al
    carácter particular y concreto de
    los actos normativos que no lo son.

    Criterio de la eficacia: atiende
    no al contenido de los actos – fuentes, sino a la
    extensión de sus efectos.

    Criterio de las normas utilizadas por el juez: consiste
    en atribuir tal carácter a todas las normas utilizadas por
    el juez en la resolución de los casos que se le presentan
    y que, en la medida en que son los parámetros para juzgar,
    nunca pueden ser objeto de litigio.

    Criterio de la integración política:
    consiste en definirlas como procesos de integración
    política en el seno del proceso más amplio de
    unidad política y jurídica que desarrolla la
    constitución.

    Criterio formal: concibe el sistema de fuentes como un
    conjunto de normas de distinto grado, de modo tal que las normas
    situadas en un determinado grado operan como factores de
    justificación de las normas situadas en el grado inferior
    pero al mismo tiempo, se conciben como instrumento de
    actuación y especificación de las normas situadas
    en el grado superior.

    Con relación a la identificación de las
    fuentes, la construcción gradualista del ordenamiento
    jurídico no puede ser más destructiva, pues al
    concebir todo acto jurídico como creación y
    aplicación del derecho al mismo tiempo, hace imposible la
    distinción entre lo que son fuentes y lo que no lo
    son.

    La categoría de fuentes del derecho ha de servir
    aún para ayudar a comprender mejor el ordenamiento, y en
    este sentido tiene valor
    instrumental para la ciencia y la
    teoría del derecho. Para la ciencia del derecho porque
    permite agrupar los distintos actos normativos en función
    de sus rasgos comunes y para la teoría jurídica
    porque al clarificar los distintos elementos que constituyen la
    normatividad ayuda a una mejor comprensión del derecho en
    su conjunto.

    4.
    Clasificación de las fuentes del
    derecho

    Fuentes – acto y fuentes de hecho: hacen referencia a la
    producción normativa que resulta de la elaboración
    de disposiciones destinadas específicamente a ser
    observadas por sus destinatarios. Cuando por el contrario, la
    producción de normas consiste en constatar determinados
    modelos de
    comportamiento
    se habla de fuentes de hecho.

    Fuentes escritas y fuentes no escritas: la
    distinción se establece aquí exclusivamente en
    virtud del rasgo formal de estar o no expresadas por
    escrito.

    Fuentes legales y fuentes "extra ordinem": se basa en la
    circunstancia de que las fuentes del derecho no siempre vienen
    reguladas por normas sobre la producción jurídica,
    sino que, en ciertos casos, el fundamento de una fuente hay que
    buscarlo fuera del sistema jurídico.

    5. Clasificación de
    las fuentes según su fuerza
    jurídica

    Fuentes constitucionales: ostentan un grado superior al
    de cualquier otra fuente y no pueden, por tanto, ser
    válidamente contradichas por ninguna.

    Fuentes primarias: su validez sólo está
    sometida a lo establecido por las fuentes
    constitucionales.

    Fuentes secundarias: son aquellas subordinadas no
    sólo a las fuentes constitucionales sino también a
    las primarias

    Fuentes terciarias: están subordinadas a las
    fuentes constitucionales y a la primarias, además deben
    respetar lo establecido por las fuentes secundarias.

    El fundamento de la validez del sistema en su conjunto
    depende de la existencia de unos poderes materiales anteriores a
    los formalmente constituidos; por consiguiente, del modo en que
    tales poderes se articulen dependerá que estemos ante un
    tipo de ordenamiento u otro. Se pone así de manifiesto la
    estrecha relación existente entre la forma de organización de la fuerza política y
    la forma de organización de la fuerza
    jurídica.

    Es innegable la estrecha relación existente entre
    sistema de fuentes por un lado y forma de estado y de gobierno por
    otro, en la determinación del sistema de fuentes inciden
    una serie de factores ajenos a esa relación; se trata de
    elementos puramente técnicos, en el sentido de que son
    independientes de la estructura política determinada por
    las formas de estado y de gobierno, que quiebran la
    correlación estricta entre estas y el sistema de
    fuentes.

    6.
    Bibliografía

    -Álvarez ledesma mario.teoría general del
    derecho y notas de derecho positivo mexicano. Edit. Mc grow
    hill.
    -Gascón mariana; et al. Lecciones de teoría del
    derecho. Edit. Mc grow hill.

     

     

    Autor:

    Sergio verón casazza

    méxico

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