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La Familia

Enviado por troglio



Partes: 1, 2


1. Introducción
2. Derecho de familia.

4. Matrimonio
5. Separacion personal
6. Disolucion del matrimonio.
7. Filiacion.
8. Adopcion
9. Patria potestad.
10. Tutela
11. Curatela
12. Alimentos
13. Sucesiones
14. Sucesores
15. Heredero Y Legatario (Diferencias)
16. Ausencia Con Presuncion De Fallecimiento
17. Pactos Sucesorios
18. La Transmision
19. Capacidad Para Suceder
20. Indignidad
21. Desheredacion
22. Aceptacion y renuncia de la herencia.
23. Aceptacion beneficiaria y separacion de patrimonios.

1. Introducción

Familia. Definición. Naturaleza jurídica. Funciones. Orígenes y evolución histórica.

Definición. No hay un concepto delimitado de ella. La ley no da una definición. Para definirla se buscaron diversos elementos: sujeción (de los integrantes de la familia a uno de sus miembros), la convivencia (los miembros de la familia viven bajo el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe de la casa), el parentesco (conjunto de personas unidas por vínculo jurídico de consanguinidad o de afinidad), la filiación (conjunto de personas que están unidas por el matrimonio o la filiación, aunque excepcionalmente por la adopción).

Vidal Taquini: "Familia en derecho argentino es el grupo de personas unidas por vínculos jurídicos, en la medida y extensión determinada por la ley, que surgen del matrimonio y de la filiación legítima, ilegítima y adoptiva".

La familia es una institución social. La ley impone la regulación no sólo al matrimonio, sino también a la filiación y a la adopción. La calidad de miembro de la familia depende de la ley y no de la voluntad de las personas.

La familia es una institución jurídica pero no una persona jurídica. En esta materia no cabe aceptar figuras que sean nítidamente patrimoniales.

Naturaleza jurídica. Carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza jurídica de la familia. La función del derecho es garantizar adecuados mecanismos de control social de la institución familiar imponiendo deberes y derechos.

Funciones. Evolución histórica. Conocer la evolución de la familia permite comprender sus roles. Al principio existía endogamia (relación sexual indiscriminada entre varones y mujeres de una tribu). Luego los hombres tuvieron relaciones sexuales con mujeres de otras tribus (exogamia). Finalmente la familia evolucionó hasta su organización actual (monogamia).

La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad en beneficio de la prole y del grupo social. Esta función llevó a crear dos elementos que aparecen de modo permanente a través de la historia: libertad amplia de relaciones sexuales entre esposos y el deber de fidelidad.

Con el surgimiento de la monogamia se satisface la función educacional. Individualizados claramente padre y madre, entre ellos se comparte la tarea de educar a la prole.

2- El vínculo familiar: elementos. Concordancias y discordancias. Formación de la familia.

El vínculo familiar. Permite el ejercicio de los derechos subjetivos familiares entre quienes tienen tal vinculación.

Elementos. Son elementos del vínculo familiar, el vínculo biológico y el vínculo jurídico.

El vínculo biológico es el elemento primario, básico, necesario y presupuesto indispensable para la existencia del vínculo familiar. La familia es una institución que responde a la ley natural.

El vínculo jurídico es elemento secundario del vínculo familiar, por cuanto su existencia depende de la del vínculo biológico, ya que jamás puede crearlo pero es decisivo para legalizarlo. El vínculo jurídico prevalece sobre el vínculo biológico, por más que se encuentre condicionado a él ya que lo califica.

Concordancias y discordancias. Como medio necesario para realizar el orden social los vínculos biológicos y jurídicos deben coincidir. Entre ambos existen concordancias y discordancias.

La concordancia pura se produce cuando el vínculo jurídico corresponde al vínculo biológico, lo cual puede acaecer desde el momento en que se constituye la relación o con posterioridad (ej. la filiación).

La concordancia impura se presenta cuando el vínculo biológico no guarda debida correlación con el vínculo jurídico.

La discordancia pura sucede cuando el vínculo biológico corresponde al vínculo jurídico creado en contra de las disposiciones legales, por lo cual la relación está sujeta a una causa de nulidad.

Ejemplos:

1- Ante el matrimonio, los efectos del mismo no se producen sino desde el momento de su celebración. Si ha mediado una unión de hecho, esta unión, por no trascender al plano jurídico, hace que provoque una discordancia pura.

2- En el caso de la filiación, hasta el momento de la inscripción o del reconocimiento media discordancia pura. A partir del reconocimiento hay concordancia pura.

3- En la concordancia impura no media una debida correlación entre ambos vínculos. Por ejemplo, la inscripción o reconocimiento de un hijo que biológicamente no lo es de sus padres.

Formación de la familia. El vínculo biológico no es bastante para que nazca el vínculo jurídico sino que debe ir acompañado del acto voluntario que culmina en el acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia. Así, la voluntad asume un papel fundamental en la formación de la familia. Es el medio útil para su creación. Existen excepciones (ej. declaración judicial de la filiación).

Clases de familia. Para algunos autores en el concepto de familia nada importa que el vínculo jurídico sea legítimo o ilegítimo. Así, no existirían clases de familias sino una sola familia, en la cual funcionan vínculos jurídicos familiares distintos, con extensión y cualidades privativas; las diferencias se hallan en cuanto a la regulación de estos vínculos.

La calidad de miembro de la familia es precisada por el derecho civil en la forma ya establecida, y aunque algunas leyes especiales se aparten en alguna medida del ordenamiento civil para el otorgamiento de ciertos derechos, quienes forman la familia no son otros que los determinados por él.

4- Derecho objetivo y derecho subjetivo familiar: concepto. Categorías y enumeración. Clasificación. Clases de vínculos familiares.

El vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos, derivado de la unión matrimonial, de la filiación o del parentesco, y en virtud del cual existen de manera interdependiente y habitualmente recíproca, determinados derechos subjetivos que, entonces, pueden considerarse como derechos subjetivos familiares (por ejemplo, el derecho a pedir alimentos). A su vez, estos derechos asumen en muchos casos, la característica de derechos-deberes.

Los derechos subjetivos familiares son las facultades otorgadas a las personas como medio de protección de intereses legítimos determinados por las relaciones jurídicas familiares.

5- Concepto de la familia en el derecho argentino. Examen de los diversos ordenamientos normativos. Protección de la familia. Intervención estatal.

En nuestro país el derecho de familia está básicamente contenido en el Código Civil. Con posterioridad se dictaron leyes que organizaron los registros del estado civil de las personas.

En 1968 se dictó la ley 17.711, que en materia de familia introdujo el divorcio por presentación conjunta, confirió plena capacidad a la mujer mayor de edad, cualquiera fuese su estado civil, modificó el régimen de gestión de los bienes de la sociedad conyugal.

Más recientemente se legisló acerca de la filiación y la patria potestad desde la perspectiva de la unidad de filiación y la coparticipación de ambos padres en el ejercicio de la patria potestad. (Ley 23.264).

La ley 23.515, del año 1987, incorporó al Código Civil el divorcio vincular, amén de la subsistencia de la separación de cuerpos que no disuelve el vínculo matrimonial.

La incidencia de la reforma constitucional de 1994 en el derecho de familia es vasta y compleja.

6- Unión libre y concubinato. Concepto. Evolución histórica. Derecho extranjero. Legislación y jurisprudencia argentina.

Concubinato. Es la unión permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges. No es concubinato la unión sexual circunstancial o momentánea de varón y mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad a la unión y se proyecta en la posesión de estado.

El matrimonio aparente es la situación de dos personas no casadas que viven como marido y mujer, haciéndose pasar por tales.

El Código de Napoleón omitió todo tratamiento legislativo del concubinato y las consecuencias que de él pueden derivar. Esta es la línea legislativa adoptada en nuestro país, aunque con algunas excepciones. Ejemplos: mantenimiento de la vocación hereditaria en el caso del artículo 3573, la indemnización contemplada en el contrato de trabajo, beneficios de pensión a la concubina del trabajador fallecido, derecho a permanecer en el inmueble por parte de la concubina tras el fallecimiento del concubino locatario, contemplado en sucesivas leyes de prórroga de las locaciones urbanas.

Algunos efectos en la ley o reconocidos por la jurisprudencia: alimentos (no pesa sobre los concubinos obligación civil de prestarse recíprocamente alimentos, sí una obligación natural), donaciones (los concubinos pueden realizar contratos de donación pero carece de efectos la donación que no responde a un móvil afectivo, sino que tiende a retribuir relaciones sexuales ya sostenidas o para iniciarlas). En diversos fallos se ha sostenido que podría revocarse la donación que el concubino casado ha hecho a su compañera, en razón de ser este acto una violación del deber de fidelidad hacia la esposa.

Se reconoce derecho a pensión no sólo al viudo o viuda incapacitado para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, sino además, al conviviente que, estando separado de su cónyuge hubiere convivido en aparente matrimonio durante el período mínimo de cinco años anteriores inmediatamente al fallecimiento, o de dos años cuando de la unión concubinaria hubiese descendencia reconocida, o el causante fuese soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.

2. Derecho de familia.

El derecho de familia está integrado por el conjunto de reglas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas familiares. Estas relaciones integran el derecho civil.

En el derecho de familia, el orden público domina numerosas disposiciones (las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc. El interés familiar limita las facultades individuales.

3. El estado de familia.

1- Definición y naturaleza del estado de familia. Características.

La ubicación o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un grupo social, le atribuye un status.

A todo individuo le corresponde un estado de familia determinado por los vínculos jurídicos familiares que lo unen con otras personas, o aun por la ausencia total de tales vínculos, como ocurre en el caso del soltero.

El emplazamiento determinado por la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de ellos, implica un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que configuran su estado de familia.

El estado de familia es un atributo de las personas de existencia visible.

Características.

1- UNIVERSALIDAD. El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares.

2- UNIDAD. Los vínculos jurídicos no se diferencian en razón de su origen matrimonial o extramatrimonial.

3- INDIVISIBILIDAD. La persona ostenta el mismo estado de familia frente a todos (por ejemplo, si es soltero, es soltero ante todos).

4- OPONIBILIDAD. El estado de familia puede ser opuesto erga omnes para ejercer los derechos que de él derivan.

5- ESTABILIDAD O PERMANENCIA. Es estable pero no inmutable, porque puede cesar. Ej. el estado de casado puede transformarse en estado de divorciado.

6- INALIENABILIDAD. El sujeto titular del estado de familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio.

7- IMPRESCRIPTIBILIDAD. El transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el emplazamiento (sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado, como por ejemplo la del artículo 258 del Código Civil, referido a la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, destinada a consolidar el estado de familia).

El estado de familia es inherente a la persona. No puede ser invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su titular. No puede ser transmitido mortis causa. No pueden subrogarse los acreedores del sujeto en sus derechos para ejercer acciones relativas al estado de familia. Solamente los derechos y acciones derivados del estado de familia, de carácter meramente patrimonial, podrán ser ejercidos por vía subrogatoria por los acreedores (por ejemplo, reclamar el pago de alimentos devengados y no percibidos).

2- Acto jurídico familiar. Concepto. El acto jurídico de emplazamiento. Elementos. Clasificación. Prueba.

Cuando la constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones familiares.

El acto jurídico familiar es una especie dentro del género acto jurídico. La teoría general del acto jurídico (sus presupuestos y condiciones de validez, vicios, etc.) es aplicable al acto jurídico familiar, aunque el contenido de estas relaciones esté predeterminado por la ley.

Clasificación de los actos jurídicos familiares. El acto jurídico familiar puede tener por fin inmediato la creación, modificación, conservación e incluso la extinción de relaciones familiares. Se clasifican en actos de emplazamiento y desplazamiento en el estado de familia. El matrimonio, el reconocimiento del hijo, la adopción, emplazan en el estado de cónyuges, de padre o madre e hijo, y de adoptante y adoptado respectivamente. La revocación de la adopción simple desplaza del estado de familia creado por la adopción.

Hay actos jurídicos familiares unilaterales y bilaterales. Unilateral es el reconocimiento del hijo. Bilateral es el matrimonio.

3- El título de estado de familia. Concepto y universalidad. Carácter formal. Función probatoria. Clases. Efectos.

Concepto. Este concepto tiene dos acepciones. 1) Instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia de una persona. Se alude al título de estado en un sentido formal. 2) Causa o título de un determinado emplazamiento. Se alude al título en sentido material o sustancial.

Título de estado y prueba del estado. El estado de familia se prueba con el título formalmente hábil. (ej. el estado de hijo se prueba con la partida de nacimiento).

También puede probarse el emplazamiento por otros medios cuando no es posible obtener el título (prueba supletoria).

4- Posesión de estado. Concepto. Elementos. Carácter probatorio. El estado aparente de familia.

Concepto. El emplazamiento en el estado de familia requiere del título de estado en sentido formal ya que sólo mediante él se hace oponible erga omnes y permite ejercer los derechos y deberes que corresponden al estado. Pero bien puede suceder que una persona ejerza, en los hechos, tales derechos y deberes sin título. Tal es el caso de alguien que se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman, a su vez, ser los padres.

En estos casos se dice que hay posesión de estado, aun cuando no existe un estado de familia. Tal posesión de estado tiene importancia jurídica porque permite a la ley presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso, si no quedase desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biológico.

Elementos. Antiguamente la posesión de estado requería tres elementos: nomen, tractatus y fama (que el presunto hijo fuese conocido con el nombre del presunto padre, que además fuera tratado como hijo por éste y que fuera tenido por hijo por los miembros de la comunidad. El concepto se reduce al trato que se dispensa como si la persona estuviese emplazada en el estado de familia respectivo.

Estado aparente de familia. La posesión de estado crea un estado aparente de familia.

5- La acción de estado. Concepto. Titulares. Clasificación. Caducidad. Acción de ejercicio de estado. Rectificación de actas.

Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado; así el hijo no reconocido sostiene en juicio que existe el vínculo biológico con el propósito de que, mediante la sentencia, se lo emplace en ese estado.

Las acciones de ejercicio de estado tienden a hacer valer los derechos y a obtener el cumplimiento de los deberes que derivan del estado de familia y que pesan sobre otros sujetos; emplazado en el estado de hijo, éste ejercita la acción de alimentos, en virtud del derecho que deriva de ese título de estado.

Rectificación de actas. Las acciones de estado no deben confundirse con las que simplemente tienden a rectificar actas del Registro Civil, vinculadas al estado de familia por errores que contienen. Aquí no se cuestiona el emplazamiento de un estado de familia, sino que se tiende sólo a corregir dichos errores por vía de información sumaria.

Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas (cuyo ejercicio constituye, modifica o extingue un estado de familia determinado, ej. sentencia de divorcio) o declarativas (aquellas en las que se declara la existencia o inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico familiar, ej. si prospera la impugnación de filiación, la sentencia declara que existe, en la realidad previa a la constitución del título de estado de hijo, una situación de hecho que descarta el vínculo biológico.

6- El proceso de estado. El principio de disposición procesal en la acción de estado. Allanamiento, desistimiento y transacción. Características especiales. Efectos de la sentencia.

Características especiales. 1) limitaciones al principio de disposición, 2) la sujeción a la vía del proceso de conocimiento, 3) el litisconsorcio pasivo necesario, 4) la intervención del ministerio público como parte en el proceso.

El principio de disposición procesal en la acción de estado. Según este principio, se confía a las partes tanto el estímulo de la función judicial como el aporte de los materiales sobre los cuales versará la decisión del juez. En los procesos de estado de familia, tras la iniciación del proceso, el órgano judicial queda vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes relativas a su suerte o tendientes a modificar o extinguir la relación de derecho material en que se fundó la acción o pretensión. Así, el actor puede desistir del proceso o de su derecho, el demandado allanarse y ambas partes, transigir, conciliarse o someter el pleito a la decisión de jueces árbitros o de amigables componedores.

Pero en los procesos de estado de familia suelen prevalecer los poderes del juez, fundados en el interés social comprometido, por lo que esas facultades de las partes se limitan o suprimen.

Desistimiento. El actor puede desistir del proceso (con conformidad del demandado si la demanda ya ha sido notificada). Cód. Proc. art. 304 y del derecho (art. 305).

Es desistimiento del proceso no impide su nueva deducción, aun cuando puede tener por resultado la caducidad de la acción.

En cambio el desistimiento del derecho implica renuncia de la acción de estado de familia.

Por eso es inválido el desistimiento del derecho cuando se trata de una acción de estado de familia no renunciable, y no impide la nueva promoción del proceso.

Si se desiste del derecho y se trata de acciones conferidas a varias personas (acciones de titular plural) no puede afectar la facultad de entablarla de los otros legitimados para hacerlo.

Allanamiento. Es el acto jurídico procesal del demandado del que resulta su sometimiento a la demanda, conformándose con que el proceso se falle total o parcialmente de acuerdo con ella. Obliga al juez a dictar sentencia conforme a derecho, pero carece de efectos si en la causa está comprometido el orden público; en tal caso, el proceso debe continuar según su estado. (art. 307).

En algunos procesos el allanamiento es inadmisible. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se ha deducido la acción de nulidad del matrimonio; de lo contrario cualquier matrimonio podría ser anulado por la voluntad de los cónyuges, al allanarse uno a la demanda del otro.

Conciliación. La ley procesal admite los acuerdos conciliatorios celebrados entre las partes ante el juez, con su homologación. En los procesos de estado de familia no pueden tener eficacia si su contenido representa el progreso de la acción respectiva sin la necesaria sentencia judicial, salvo en casos como el reconocimiento del hijo extramatrimonial, en que cabe llegar al resultado buscado sin necesidad de sentencia.

En otros casos, en cambio, no es objetable. Ejemplo: si los cónyuges en proceso de divorcio se reconcilian, o si, sin llegar a hacerlo, acuerdan un lapso de espera para intentar el avenimiento.

Compromiso arbitral. Las cuestiones de estado de familia no pueden someterse a árbitros porque afectan un interés social. Las leyes procesales excluyen de la jurisdicción arbitral las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (art. 737, Cód. Proc.).

Efectos de la sentencia dictada en un proceso de estado. Esta es una cuestión debatida. La sentencia de estado ¿hace cosa juzgada "inter partes" (sólo con relación a las partes intervinientes en el proceso, como es el principio general en esa materia) o "erga omnes", también para los terceros que no fueron parte en el proceso?

Es una cuestión de índole procesal. El problema de fondo es la oponibilidad del estado de familia o del título que lo acredita.

Teoría del legítimo contradictor: la sentencia produciría cosa juzgada erga omnes si en los procesos de estado hubiera intervenido el legítimo contradictor, carácter que tendría aquel que hubiese tenido el principal interés en oponerse al progreso de la acción, por ejemplo, el padre en una acción de filiación.

Teoría de la autoridad relativa: en principio, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de estado es, como la de todas las sentencias, relativa; es decir, que la cosa juzgada sólo tiene lugar entre partes, y no frente a terceros.

7- Parentesco. Concepto. Clases. Grado. Línea. Tronco. Rama y estirpe. Cómputo. Prueba. Efectos jurídicos civiles, penales y procesales.

Parentesco. Concepto. La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad, la afinidad o la adopción determina el parentesco.

El artículo 345 del Código Civil lo define como "el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco". La definición es parcial porque no comprende a los afines ni al parentesco habido de la adopción.

El parentesco es el vínculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopción.

Clases. Parentesco por consanguinidad es el que vincula o liga a las personas que descienden unas de otras (padres e hijos, recíprocamente), o de un antepasado común. El parentesco por afinidad es el que vincula o liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro. Parentesco por adopción existe entre adoptante/s y adoptado (en la adopción simple) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción plena).

Efectos civiles. En el ámbito del derecho civil, los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a alimentos y de visitas. Además, el parentesco por consanguinidad es el presupuesto de la vocación hereditaria legítima. A partir de 1968, el derecho sucesorio también se otorga en virtud de la afinidad para el caso de la nuera viuda, sin hijos, que no hubiese contraído nuevo matrimonio y que tiene derecho a recibir, en la sucesión de sus suegros, la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido en ella a su marido premuerto. Finalmente, el parentesco adoptivo es también fuente de vocación hereditaria legítima.

Otros efectos civiles: el parentesco constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales en la consanguinidad, la afinidad y la adopción. Confiere legitimación para la oposición a la celebración del matrimonio y para deducir la acción de nulidad del matrimonio. Confiere legitimación para promover la acción de insania. Confiere derecho a ejercer la tutela y la curatela legítima, etc.

Efectos penales y procesales. Elemento integrante del tipo (en el supuesto caso del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o en el caso de matrimonio ilegal, si el impedimento es de parentesco que dirime las nupcias). Calificación agravante del delito (en el homicidio, lesiones, abuso de armas, corrupción y prostitución, abuso deshonesto), etc. Eximente de responsabilidad (hurto, defraudaciones y en el caso del encubrimiento.

En el ámbito del derecho procesal, el parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios judiciales.

Grado. Es el vínculo entre dos individuos, formado por la generación. Es el vínculo o relación determinado por la generación biológica (entre ascendientes y descendientes hay tantos grados como generaciones).

Línea. Es la serie no interrumpida de grados, o sea de generaciones biológicas. La línea también se establece por la relación existente entre consanguíneos determinada por una ascendencia común, aunque cada cual pertenezca a distintas ramas (caso de los parientes colaterales).

Tronco. Es el ascendiente común de dos o más ramas. Aquel de quien, por generación, se originan dos o más líneas (descendentes), las cuales, por relación a él, se denominan ramas.

Estirpe. Raíz y tronco de una familia o linaje.

Cómputo del parentesco por consanguinidad. Mediante el cómputo se establece el grado de parentesco existente entre las personas dentro de la familia. Este cómputo se hace de dos formas distintas, según que las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se encuentren o no en la misma línea.

a) Línea recta. Se llama línea recta descendente, a la serie de grados o generaciones que unen el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes. Se llama línea recta ascendente, a la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes. En la línea recta, ascendente o descendente, hay tantos grados como generaciones.

b) Línea colateral. Se establece por la relación existente entre consanguíneos determinada por un ascendiente común o tronco. Los grados se cuentan también por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente. Los hermanos están en segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos en el cuarto, etc.

4. Matrimonio

1- Concepto. Evolución histórica. Formas. Fines. El matrimonio en el derecho canónico. El Código Civil. Leyes 22393 y 23515. Naturaleza jurídica.

Concepto. El matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. La institucionalización de esta unión entre un hombre y una mujer se logra en virtud de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales.

Formas matrimoniales. Las formas matrimoniales son el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.

Formas religiosas y formas civiles: el matrimonio siempre ha estado estrechamente ligado a las creencias religiosas de los pueblos. La separación entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente.

En 1887 se promovió un proyecto de ley de matrimonio civil. La ley fue aprobada y a partir de 1888 la ley de matrimonio civil sólo reconoció el matrimonio celebrado ante el oficial público encargado del Registro Civil. En nuestro sistema rige la forma civil obligatoria.

Fines. La ley no alude a estos fines sino que son implícitos. El matrimonio conduce a la realización plena del hombre y la mujer en el encuentro interhumano en el que fundan una familia constituida por ellos y más tarde por sus hijos, para educarlos y educarse.

El matrimonio en el derecho canónico. El derecho canónico concibe al matrimonio como una institución del derecho natural que fue elevada por Jesucristo a la categoría de sacramento. Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad (equivalente en el concepto canónico a monogamia) y la indisolubilidad en vida de los esposos.

Leyes 2393 y 23515. Nuestro derecho positivo había consagrado la indisolubilidad del matrimonio, salvo por causa de muerte de uno de los cónyuges, ya que el divorcio, en la ley 2393 se reducía a la separación personal de los esposos. A partir de la ley 23515 se establece el divorcio vincular que disuelve el vínculo matrimonial.

Naturaleza jurídica del matrimonio. Es un acto jurídico matrimonial y no un contrato en la noción tradicional. Es un acto jurídico bilateral que se constituye por el consentimiento de los contrayentes pero integrado por la actuación también constitutiva del oficial público encargado del Registro Civil o de la autoridad competente para celebrar el matrimonio, para hacer efectivo un control de legalidad de parte del Estado.

También se ha aludido al matrimonio como institución, pero de este modo no se considera al acto jurídico como fuente de relaciones jurídicas, sino al estado de familia en sí o, a las relaciones jurídicas matrimoniales que se constituyen a partir del acto jurídico matrimonial.

2- Los esponsales. Concepto. Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos. Derecho comparado. Legislación y jurisprudencia argentina.

Concepto. Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro.

La promesa de matrimonio es una institución de profundo arraigo histórico y en otro tiempo constituyó fuente de auténticos vínculos entre los prometidos.

Antecedentes y evolución histórica. Se reconocen tres vertientes fundamentales: la tradición del derecho romano, la del derecho germánico que con sus variantes determina la difusión de los esponsales en el período intermedio, y la tradición del derecho canónico. Para los romanos la llamada sponsalia no era una convención de carácter obligatorio. La vertiente del derecho germánico se remonta al matrimonio por compra de la mujer. Los esponsales obligaban a la entrega de la novia en cumplimiento del contrato.

En el derecho canónico se recurrió a la aplicación de sanciones eclesiásticas para quienes no cumplían con la promesa de matrimonio, por ejemplo, la excomunión.

Derecho comparado. En las legislaciones de tradición germánica (Código Alemán, Código Suizo) se acuerda una indemnización en caso de desistimiento unilateral injustificado. En cambio, los sistemas jurídicos basados en el Código de Napoleón guardaron silencio con respecto a esta institución.

Legislación y jurisprudencia argentina. No existe reconocimiento jurídico de los esponsales. Sin embargo, de acuerdo con la ley 23515, la ruptura de la promesa de matrimonio, como hecho humano y voluntario, puede llegar a configurar ilícitos resarcibles.

3- La aptitud nupcial: aptitud física y ética. La eugenesia. Los impedimentos: concepto, naturaleza, fundamentos, clasificaciones y enumeración. Prohibiciones. Presupuesto biológico.

El matrimonio como acto jurídico está constituido por el consentimiento de los contrayentes y por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio.

El oficial público encargado del Registro Civil ejerce un control de legalidad que integra el acto matrimonial.

La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurídico matrimonial, provoca su inexistencia, lo que no equivale a invalidez o nulidad. Hay inexistencia del matrimonio cuando el aparente matrimonio carece de alguno de los elementos estructurales (consentimiento e intervención del oficial público). En cambio, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando no obstante presentar los elementos estructurales que se relacionen a su existencia, hayan fallado o estén viciadas las condiciones de validez, es decir, los presupuestos que la ley exige para que el acto produzca, en plenitud, sus efectos propios.

Capacidad de los contrayentes: está determinada por la ausencia de impedimentos matrimoniales.

La eugenesia. Es la ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.

Esta ciencia demostró, biológicamente, los resultados perjudiciales a que conduce la procreación entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles: venéreas, epilepsia, sida, etc. Cuestión debatida en la doctrina. En general se considera que la ley puede prohibir temporalmente el matrimonio entre quienes se encuentran afectados por enfermedades contagiosas, porque el derecho a contraer matrimonio debe subordinarse a la obligación de evitar que su ejercicio atente contra la conservación de la integridad física del otro cónyuge y de la prole.

En nuestro derecho se han conocido dos impedimentos eugenésicos: lepra y enfermedad venérea en período de contagio. El primero fue derogado

Clasificación. Se distinguen los regímenes sobre la base de la incidencia del matrimonio en la propiedad de los bienes de los cónyuges, y simultáneamente, en la titularidad de su gestión, según que esa gestión corresponda a ambos esposos -conjunta o separadamente- o sólo a uno de ellos -administración marital-. En cuanto a la responsabilidad por las obligaciones contraídas con terceros, los regímenes pueden distinguirse según que consagren la responsabilidad común (solidaria) por las deudas, o en cambio, la separación de responsabilidades. Sin embargo todo criterio clasificativo es parcial.

Principales regímenes matrimoniales. a) Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido. Tiene un valor meramente histórico. b) Regímenes de unidad y unión de bienes. Hoy en día está prácticamente abandonado. En el régimen de la unidad de bienes se produce una suerte de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido a quien se transmiten todos los bienes de ella. En el régimen de unión de bienes el marido no adquiere la propiedad de los bienes de la mujer, sino sólo su administración y disfrute. c) Regímenes de comunidad. El elemento típico es la formación de una masa de bienes que pertenece a los dos esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos del muerto al disolverse. d) Regímenes de separación. No confieren a los esposos expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos. El matrimonio no altera el régimen de propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al cónyuge adquirente: cada cual adquiere para sí y administra y dispone de lo adquirido. Cada cónyuge responde por las deudas que contrae y los bienes del otro no quedan afectados, en principio, por esa responsabilidad. e) Regímenes de participación. No existen estrictamente bienes comunes o gananciales sino que cada cónyuge es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. Funciona como el régimen de la separación, pero al disolverse el matrimonio por divorcio o muerte, se reconoce a cada uno de los ex cónyuges, o al supérstite, el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos.

Regímenes legales y convencionales. La ley puede imponer un régimen legal único, forzoso, o, en cambio, puede prever que, antes de la celebración del matrimonio, los contrayentes adopten mediante convención prematrimonial uno de varios regímenes patrimoniales. Los sistemas que admiten los llamados regímenes convencionales prevén, de todos modos, un régimen legal supletorio a falta de convención prematrimonial al respecto. Es decir, si los esposos no se adhieren a ninguno de los regímenes que prevé la ley, se someten al que ella establece supletoriamente.

2- Convenciones matrimoniales. Concepto. Sistemas. Requisitos. Contenido.

Son los pactos entre los cónyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el régimen. El objeto de estas convenciones varía según las regulaciones de cada derecho positivo.

Requisitos. Deben ser hechas por escritura pública, cualquiera que fuese el valor de los bienes.

Contenido. A pesar de que el Código Civil no admite regímenes convencionales, previó en el artículo 1217 ciertas convenciones. No pueden pactarse otras.

Art. 1217: la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio y las donaciones que el esposo hiciere a la esposa.

3- Contratos entre esposos. Contratos prohibidos y permitidos. Donaciones entre marido y mujer y entre futuros cónyuges.

No existe ninguna norma que prohiba genéricamente a los cónyuges contratar entre sí. Sin embargo, se han prohibido las donaciones y la compraventa.

Donaciones. Los esposos no pueden hacerse donaciones el uno al otro durante el matrimonio. Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos.

Compraventa. Está expresamente prohibida entre los esposos, aunque hubiese separación personal de los bienes de ellos.

Cesión de créditos y permuta. Como consecuencia de la prohibición de la donación y la compraventa, quedan vedadas la cesión de créditos y la permuta.

Locación de cosas. No sería posible entre cónyuges.

Locación de servicios. Teóricamente no existe impedimento legal para que un cónyuge sea locador de servicios o se sujete a la subordinación laboral respecto del otro. Ni entre normas relativas a la locación de servicios o al contrato de trabajo existe explicitada incapacidad alguna en este sentido.

Renta vitalicia. No puede celebrarse entre cónyuges.

Dación en pago. No es admisible entre cónyuges.

Sociedades. La ley de sociedades autoriza a los cónyuges a integrar exclusivamente sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.

Contratos permitidos: mandato (puede ser expreso o tácito), fianza (un cónyuge puede ser fiador de las obligaciones del otro), mutuo (un cónyuge, en vez de recurrir a terceros, puede obtener un préstamo del otro, asumiendo las obligaciones consiguientes), depósito, comodato.

Donaciones. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa sólo son eficaces si el matrimonio se celebra. Son una convención matrimonial. Otras donaciones por causa de matrimonio: son las que, por causa de matrimonio, pero no en convención matrimonial, el novio hace a la novia, y las que los parientes de uno u otro, o terceros hacen a éstos. Tales donaciones no requieren ser aceptadas para que resulten irrevocables, a diferencia de lo que sucede en el régimen común de donaciones. Además rige la condición legal de que las nupcias se realicen. Caso contrario, si éstas no tienen lugar podrá demandarse la revocación de la donación y el reintegro de lo donado.

4- Los regímenes matrimoniales. Enunciado, contenido, estructura. Antecedentes históricos.

Ver punto 1.

5- La sociedad conyugal en el Código Civil y en la ley 11357. Concepto. Naturaleza jurídica. Tipificación. Autonomía de la voluntad. Régimen simple y régimen compuesto.

Nuestro Código Civil organizó un régimen clásico de comunidad. Distingue los bienes propios de cada cónyuge y los bienes gananciales ("Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación".

El régimen matrimonial que establece el Código tiene carácter imperativo. Es el régimen de comunidad. No se admiten los regímenes convencionales. Sin embargo, las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. Si los esposos optaron por un régimen de separación de bienes (admitido en el país en el que se casaron), se aplicará la ley extranjera (aunque hay excepciones con respecto a cuestiones de estricto carácter real: ej. la exigencia de la publicidad del dominio respecto de los bienes registrables.

Naturaleza jurídica. La sociedad conyugal es una comunidad que se basa en la existencia de bienes que, cualquiera que fuese el cónyuge que los adquirió durante el matrimonio, son coparticipados a la disolución del matrimonio.

Régimen de separación de bienes. Era un supuesto de excepción cuando se disolvía la comunidad, en los siguientes casos: divorcio a petición del cónyuge inocente, mala administración o concurso del marido, interdicción del marido, y ausencia con presunción de fallecimiento.

Con la reforma de la ley 17.711, el divorcio produce de pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal, con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda. El divorcio no constituye ya un caso en que la separación de bienes queda al arbitrio del cónyuge inocente.

6- El régimen luego de la ley 17,711. Naturaleza. Distintas teorías. (Ver punto anterior).

7- Comienzo e inmutabilidad del régimen. Capital de los cónyuges y haber de ellos. Bienes propios y bienes gananciales. Conceptos. Prueba de la calidad de los bienes.

Los bienes propios son los que pertenecen a cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante éste a título gratuito, o por subrogación real con otro bien propio, o por una causa o título de adquisición anterior al matrimonio.

Los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso, o aun después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o título anterior a tal disolución.

Presunción de ganancialidad. Artículo 1271: Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación. (Se aplica tanto a los bienes muebles como a los inmuebles).

En el caso de los bienes inmuebles, en la subrogación real es necesario especificar en la escritura a quien pertenecen los fondos.

En la subrogación, la proximidad temporal entre operaciones (venta y compra, por ej.) no tiene importancia. El crédito queda abierto al cónyuge frente a la comunidad desde la incorporación de aquellos fondos.

Boleto de compraventa anterior al matrimonio. La adquisición del inmueble durante el matrimonio, por medio de la escrituración y la tradición, no variará el carácter propio del bien si el boleto es anterior al matrimonio.

Si el boleto fue firmado antes del matrimonio por ambos esposos, habrá un condominio de carácter propio entre ambos esposos.

* Los frutos de los bienes de cualquier índole son gananciales, si se devengaron o están pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio, tienen carácter propio.

* Cuando se adquiere un bien usando fondos propios y fondos gananciales, el carácter de propio o ganancial dependerá del fondo del que salió la mayor cantidad de dinero. En caso de que los aportes fueran iguales, el bien adquirido es ganancial.

* Mejoras: son gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Si la mejora es separable del bien principal, la mejora es ganancial . Si la mejora forma un mismo cuerpo con la cosa y se hizo con bienes gananciales, adquiere carácter propio, devengándose una recompensa a favor de la sociedad conyugal.

* Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son propios del autor o inventor, pero son gananciales las utilidades durante la sociedad conyugal.

* En las donaciones remuneratorias, aquellas que se hacen en pago de servicios prestados por el donante, el bien donado es ganancial (a diferencia de la donación gratuita).

8- Administración y disposición de los bienes. Régimen del Código Civil; de la ley 11.357 y de la ley 17711. Distintos supuestos. Mandato entre cónyuges. El asentamiento del cónyuge no propietario. Administración extraordinaria.

En el régimen del Código Civil, la administración y disposición de los bienes gananciales estaba exclusivamente en manos del marido. La ley 11.357 acordó a la mujer la facultad de administrar y disponer el producido de las actividades que desarrollara, así como de los bienes que con esos ingresos adquiriera, y también la facultad de "administrar y disponer a título oneroso de sus bienes propios y los que le correspondan en casos de separación judicial de los bienes." Como en la práctica el marido se encargaba de la gestión de todos los bienes, la ley estableció una presunción de mandato a favor del marido para administrar los bienes de la mujer sin rendir cuentas. En tanto la mujer no se opusiera expresamente.

La ley 17711 dejó todo ello sin efecto. Organizó el actual sistema de administración separada. Cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo.

Así, actualmente, desde la perspectiva de la gestión de los cónyuges, existen cuatro masas:

las de bienes propios de cada cónyuge, la ganancial de administración del marido y la ganancial de administración de la mujer.

* Los cónyuges no están obligados a rendirse cuentas de los actos de administración y disposición que realizan.

* ¿A qué masa de gestión pertenece el bien? Si son inmuebles o muebles registrables, se determina por el título de adquisición. Si son muebles no registrables, la cuestión queda sujeta a los medios de prueba. En caso de dudas, la administración y disposición serán del marido.

* Fraude: cuando se actúa con fraude para engañar a los acreedores de uno de los cónyuges, tales acreedores podrán sostener que hubo simulación en cuanto a la adquisición del bien en nombre de uno de los esposos, cuando en realidad se adquirió con fondos del otro. Podrán recurrir a todo medio de prueba.

* Un cónyuge puede conferir mandato expreso o tácito al otro para administrar sus bienes propios y gananciales. En tal caso el mandatario no debe rendir cuentas por la administración aunque sí por la disposición.

* Un cónyuge puede actuar como gestor de negocios del otro.

* Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para determinados actos de disposición: gravamen sobre inmuebles gananciales, derechos o bienes muebles cuya inscripción registral resulta necesaria para constituir u oponer su dominio, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades. El cónyuge que presta el consentimiento no codispone con el titular. No se responsabiliza por el otro.

* Un cónyuge puede dar su asentimiento por anticipado respecto del acto de disposición que otorgará en el futuro el otro. Nada se opone a ello y puede resultar de utilidad si el que presta el asentimiento no puede asistir al acto de transferencia del dominio o constitución del gravamen en que tal asentimiento le es requerido, por causas accidentales o razones de fuerza mayor. Pero, en ese caso, el asentimiento dado por anticipado deberá ser especial para el acto de disposición de que se trate, especificando cual es el bien que el otro cónyuge enajenará o gravará. La forma del asentimiento deberá ser la misma que la requerida para el acto principal. Así, si se trata de la transferencia del dominio de un inmueble, el asentimiento deberá ser otorgado por escritura pública.

* Se necesita el asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble propio de uno de ellos, si allí está radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces. La protección del inmueble, además, se mantiene después de disuelta la sociedad conyugal si hay menores o incapaces.

* El acto al que falta el concurso de la voluntad del otro esposo está viciado de nulidad relativa que puede ser demandada por el otro cónyuge.

9- Cargas matrimoniales. Responsabilidad de los cónyuges. Deudas comunes y pasivo personal de los esposos. Límite de la responsabilidad.

¿ Cuándo las deudas contraídas por los cónyuges son propias o comunes?

La ley enumera las "cargas de la sociedad conyugal" Art. 1275:

1) manutención de la familia y de los hijos

2) alimentos que los cónyuges deban a sus ascendientes

3) reparo de los bienes particulares del marido o de la mujer

4) lo que se gasta en la colocación de los hijos

5) lo perdido por hechos fortuitos ( Ej. lotería )

* A las obligaciones personales de los cónyuges se responde con los bienes propios

* Las deudas contraídas durante el matrimonio son cargas de la sociedad conyugal. Las anteriores son propias de quien las contrajo

* Son propias las deudas contraídas durante el matrimonio si son en beneficio de uno de los cónyuges

* Colocación : gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos

* Las deudas que derivan de hechos ilícitos de un cónyuge no son cargas de la sociedad conyugal

* Recompensas: se liquidan al disolverse la sociedad conyugal

Responsabilidad de los cónyuges:

Tenemos un sistema de separación de responsabilidades .Un cónyuge no es responsable , frente a los terceros acreedores por las deudas contraídas por el otro cónyuge ( excepción: el cónyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales cuando las deudas fueron contraídas para satisfacer necesidades de los hijos o del hogar, o para conservar bienes comunes).

Deudas comunes:

Atención de las necesidades del hogar, educación de los hijos, conservación de los bienes comunes

10) Disolución del régimen. Causales. Hipótesis. de separación de hecho. Indivisión post-régimen. Liquidación: normas generales. Matrimonios sucesivos con liquidación simultánea e hipótesis de bigamia.

Disolución:

* Causas.

La sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges. También por ausencia con presunción de fallecimiento, por separación personal y por divorcio vincular.

* Ausencia con presunción de fallecimiento: tienen que pasar 5 años desde la fecha de la muerte presuntiva u 80años desde el fallecimiento del ausente. La disolución solo puede pedirla el cónyuge. Después de la disolución, la liquidación la puede pedir los herederos también. El nuevo matrimonio del cónyuge también produce la disolución.

* Existen supuestos en los que, manteniéndose el vínculo matrimonial, a la disolución de la sociedad conyugal sigue un régimen de separación de bienes supuestos: separación personal, concurso de hecho de la convivencia matrimonial y el nombramiento de un tercero como curador de uno de los cónyuges.

* Concurso o mala administración. Dado que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los generales por él adquiridos, la ley actúa como una medida de carácter preventivo ante la administración de un cónyuge que perjudica el patrimonio ganancial

* Hoy en día, el concurso del marido no pone en peligro los bienes de la mujer.

* La separación de hechos de los cónyuges no disuelve la sociedad conyugal, si existe abandono de uno de los cónyuges, el otro puede demandarlo y pedir la separación de bienes, probando el abandono, para recobrar la independencia matrimonial en lo relativo a la gestión de sus bienes y en las futuras adquisiciones. La sentencia retrotraerá sus efectos al momento de notificación de la demanda en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal

* Abandono de hecho. Es la interrupción unilateral e injustificada de cohabitación por parte de un cónyuge (Es decir, se tienen en cuenta las circunstancias del abandono). El cónyuge que dejó el hogar común debido a conducta culpable del otro, está legitimado para promover la demanda de separación de bienes.

* En caso de que uno de los esposos tenga un curador (un tercero) el otro cónyuge puede pedir la separación de bienes

* Divorcio vincular y separación personal: la sentencia disuelve la sociedad conyugal y la disolución retrotrae sus efectos al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges.

* Tanto como en el juicio donde se pide el divorcio como en el que se pide la separación de bienes y en la separación personal, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al juez medidas precautorias para evitar que el otro realice actos de administración o disposición de bienes que puedan dañarlo. Las medidas precautorias destinadas a asegurar los derechos del cónyuge dentro de la sociedad conyugal, deben trabarse sobre bienes gananciales de la administración del otro, ya que ningún derecho tendrá a participar sobre los propios de éste. Sólo podrá pedir medidas precautorias sobre bienes propios del otro cónyuge (como acreedor).

* Sociedades con terceros: si el demandado participa en sociedades constituidas con terceros, y la participación es ganancial, se admiten medidas para salvaguardar los derechos del cónyuge peticionante.

* Acción de fraude: cualquiera de los esposos podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro en conformidad con lo que esta dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores. Cada cónyuge tiene amplia facultad de administración y disposición de los gananciales de su masa. Los actos que realiza un cónyuge no pueden ser atacados por el otro a menos que haya fraude.

* La simulación es la forma a la que recurre más frecuentemente un esposo para defraudar al otro. Por ejemplo simular ventas de bienes que en realidad siguen en su haber.

* La sentencia de fraude revoca el acto, si el adquirente fue a titulo gratuito, o a titulo oneroso pero de mala fe, volviendo el bien a la masa ganancial del demandado. Si el adquirente del bien a título oneroso es de buena fe, esto no será posible.

Liquidación:

Desde la disolución las masas se mantienen tal cual son al momento de dicha disolución, para, después del tramite de liquidación, partir los mismos bienes que había en aquel momento. Después de la disolución ya no rige la libre administración y disposición que había en la sociedad conyugal. Cada cónyuge estará obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza.

La administración de cada masa ganancial continua en manos del mismo cónyuge administrador, durante la liquidación de la sociedad conyugal.

* Producida la separación de hecho, el culpable de ella no tendrá derecho de participar, cuando se liquide la sociedad conyugal, en los bienes gananciales que aumentaron el patrimonio del no culpable con posterioridad a la separación. Si ambos fueron culpables de la separación de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con posterioridad el otro.

* La liquidación comprende trámites para liquidar los saldos de cada masa de gananciales, para realizar luego la partición. Estos trámites son: inventario de bienes gananciales, pago de deuda de cada cónyuge ante terceros, dilucidación del carácter ganancial o propio de algunos bienes, determinación de las recompensas que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas propias, estimación del valor de los bienes comunes.

Formas de la liquidación. Se puede hacer en forma privada. Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública, las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión.

* Los convenios sólo pueden ser celebrados después del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal; en un juicio contradictorio de separación personal o divorcio, sólo podrán celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolución, no obstante tener ésta carácter retroactivo.

* Es posible que los cónyuges hayan atribuido en el convenio, carácter propio a un bien que en realidad es ganancial, o viceversa; frente a esto, y atacado en ese aspecto el convenio, pidiéndose la nulidad de lo acordado por el error que contiene, se han diseñado dos soluciones jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un error y en consecuencia, tratándose de un vicio del consentimiento, procede la nulidad de ese aspecto del convenio. Pero también se ha sostenido jurisprudencialmente que esta atribución no es sino un aspecto transaccional del convenio, y que esa atribución de un carácter distinto del que le correspondía forma parte del negocio de los cónyuges, y en tanto este sea válido conforme con la época en la que se realizó, no cabe declarar la nulidad de lo acordado.

* Los acreedores sólo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la administración del deudor. Los pasivos de los cónyuges, por el hecho de la disolución no se confunden, y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su masa; lo que queda como saldo líquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer, después de que cada uno pagó sus deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades.

* Facultades de los terceros acreedores. Los acreedores de los cónyuges pueden oponerse a que se haga partición privada. También pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus créditos, cuando existe un convenio entre esposos.

* Alimentos. Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el juicio de divorcio se suman a los bienes que se le adjudican al que los recibió.

* Inventario. En caso de no ponerse de acuerdo los cónyuges sobre la composición de las masas gananciales, se nombra a un perito inventariador, que debe ser escribano.

* Tasación. Si no hay acuerdo de partes sobre los valores, es necesario designar perito tasador.

10- Partición. Concepto. Caracteres. Modos. Forma. Procedimiento. Convenios entre cónyuges. Reconciliación. Restablecimiento del régimen matrimonial.

* Partición. Es la operación por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de las partes.

* Modos. La partición puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de escritura pública, o también en forma mixta, a través de un convenio que se presenta al juez para su homologación. Si no hay acuerdo entre cónyuges, el juez designará un partidor que deberá ser abogado.

* Partición pedida por los acreedores. Los acreedores de los cónyuges pueden subrogarse en el derecho de éstos y pedir la partición.

* Lesión. El convenio realizado entre los cónyuges podrá ser atacado por uno de ellos, si el otro, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de aquél, obtiene a través del convenio una ventaja desproporcional. El convenio se anula por lesión.

* Oposición a la liquidación de un inmueble. El cónyuge que no dio causa a la separación o divorcio puede oponerse a la liquidación y partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal si ello le ocasiona grave perjuicio, lo que evaluará el juez.

* Locación de inmueble propio. El juez podrá imponer una locación a favor del cónyuge que está ocupando el inmueble propio del otro, fijando pago al propietario y plazo de la locación.

* Teoría de la imprevisión. El convenio celebrado entre cónyuges se puede corregir cuando acontecimientos imprevisibles tornan muy onerosa la prestación de un cónyuge.

* Reconstitución de la sociedad conyugal. La separación judicial de bienes puede cesar por voluntad de los cónyuges, si lo hiciere por escritura pública, o si el juez lo decretase por voluntad de ambos. Al cesar la separación judicial de los bienes, éstos se restituyen al estado anterior a la separación, como si ésta no hubiese existido.

* Liquidación simultánea de sociedades conyugales sucesivas. Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto, y no se ha realizado el trámite de liquidación y partición de la sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, a la disolución de esta segunda sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir simultáneamente las dos sociedades. En tal caso, se liquidarán y partirán conforme a las reglas comunes. Es decir, si hay prueba suficiente del momento en que se incorporó cada uno de los bienes, se separarán los propios de la primera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella primera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella primera sociedad y, separadamente, tomará cada uno de los cónyuges del segundo matrimonio los bienes que les son propios en relación con la segunda sociedad, y se repartirán por mitades los gananciales de ésta. En caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de cada uno de los socios.

* Bigamia. Si hubo bigamia, al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legítimo (el que se celebró primero), los derechos de participación de la cónyuge del bígamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la disolución de aquella sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer. Si la cónyuge del bígamo ha sido de buena fe, tendrá el derecho de repetir contra los bienes del bígamo.

5. Separacion personal.

1- La separación de cuerpos. El divorcio. Concepto y sistemas. Evolución histórica. Derecho comparado. Derecho canónico. Tratados de derecho civil de Montevideo (1889 y 1940).

La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados, sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial. En el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio.

En algunos casos la separación de cuerpos puede ser una solución previa al divorcio vincular.

En el derecho comparado es mayoritaria la tendencia a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y simultáneamente, prever la conversión de la separación personal en divorcio vincular.

La separación, institución heredada del derecho canónico como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a disolver el vínculo, se ha mantenido en los diversos códigos con influencia del Código Civil francés.

En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese investigar cúal de los cónyuges dio causa al conflicto, cúal de los cónyuges es culpable del divorcio.

2- Derecho argentino: Régimen del Código Civil, de la ley 2393, de la ley 14394, del decreto-ley 4070/56 y de leyes 17711 y 23515.

Según una tendencia, la sentencia de divorcio o de separación personal, exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y por ello, el divorcio implica una sanción contra el culpable.

Otra tendencia manifiesta que la separación personal o el divorcio pueden decretarse sin alegar hechos imputables a los cónyuges, si el vínculo matrimonial está desquiciado. No se requieren conductas culpables. La separación personal o el divorcio son un remedio al conflicto matrimonial. Así se acepta la separación personal o el divorcio por petición conjunta.

* En nuestro derecho, el sistema de la ley 2393 era el de la sanción. El divorcio por mutuo consentimiento estaba excluido.

* La ley 17711 permitió a los cónyuges pedir la separación en presentación conjunta ante el juez, limitándose a señalar la existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común.

* La ley 23515, al reglamentar las causales de separación personal y de divorcio vincular conserva la concepción del divorcio-sanción, por causales culpables atribuidas a uno de los cónyuges o a ambos. Pero además, aceptando la perspectiva del divorcio-remedio, la ley 23515 mantiene el divorcio por presentación conjunta e incorpora otras situaciones objetivas que denotan el desquicio del matrimonio, o que revelan la imposibilidad de mantener la convivencia, sin necesidad de atribuir hechos culpables a uno o ambos cónyuges: la separación de hecho sin voluntad de unirse, las alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas.

3- Causales de separación personal. Enumeración y análisis.

Causas subjetivas o culpables.

1) Adulterio. Es la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge.

2) Tentativa contra la vida de uno de los cónyuges o de los hijos. Tentativa: comienzo de ejecución de un delito.

3) Instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos.

4) Injurias graves. Para su apreciación el juez considerará la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. Injuria: toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un cónyuge hacia el otro.

5) Abandono voluntario y malicioso. Es el incumplimiento del deber de cohabitación.

Causales de separación personal o divorcio imputables a ambos cónyuges.

La antijuricidad de la conducta de un cónyuge no justifica la del otro. En ese caso el juez atribuirá culpabilidad a ambos esposos. Es el principio de incompensabilidad de agravios, el cual tiene excepciones.

Matrimonio desquiciado: a partir de la reforma de la ley 23515, además de obtenerse el divorcio por presentación conjunta, éste puede ser demandado invocando solamente la separación de hecho habida entre los cónyuges, y ya no es necesaria la invocación del desquicio matrimonial.

4- El juicio de separación personal. Características. Jurisdicción. Determinación de las causales en la demanda y en la reconvención. Los problemas del hecho nuevo y las causales posteriores. Medidas de urgencia: atribución del hogar conyugal y tenencia provisional de los hijos. La prestación alimentaria durante el juicio. Litisexpensas. Medidas precautorias patrimoniales. La prueba: características especiales.

* En el juicio de separación personal o de divorcio, la falta de contestación de la demanda o la rebeldía, no son suficientes para que se dicte la sentencia en base a las causales invocadas. Será menester que el cónyuge que alegó los hechos, produzca la prueba de su existencia.

* Con respecto a las causas de divorcio o de separación personal, rige el principio de amplitud probatoria, en el sentido de que todos los medios de prueba son admisibles a los efectos de acreditar las causas invocadas (prueba confesional, cartas misivas, otras pruebas documentales, prueba testimonial, prueba pericial). No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención, ni invocados como hechos nuevos.

* Podrá decretarse la separación personal a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años (separación de hecho). Es causa de divorcio vincular la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años.

* La separación de los cónyuges sin voluntad de unirse se erige en un supuesto objetivo en que procede decretar la separación personal o el divorcio, y no requiere el análisis de los hechos o las causas que llevaron a los cónyuges a interrumpir su convivencia. El hecho objetivo es que dejaron de cohabitar.

* El elemento subjetivo en el juicio: la culpa en la separación. Cualquiera de los cónyuges puede sostener que si bien es cierto el hecho objetivo de la separación, es el otro esposo el culpable de ella, sea porque hizo abandono del hogar, sea porque forzó a su cónyuge, con injurias o inconducta, a alejarse del hogar y así romper la convivencia. Esto puede alegarlo tanto el actor como el demandado.

* Divorcio o separación personal por presentación conjunta. Los cónyuges podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y peticionar, según sea el caso, su separación personal o el divorcio vincular. Condiciones sustanciales para su procedencia: que al día de la presentación de los cónyuges hayan transcurrido el tiempo mínimo legal exigido, que ambos cónyuges manifiesten que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, que ambos cónyuges soliciten la separación personal o el divorcio vincular (según sea el caso), y que el juez, en la primera audiencia se persuada de que las causas que los cónyuges le exponen, son suficientemente graves como para decretar la separación personal o el divorcio, y, por supuesto, que no haya logrado la reconciliación de los esposos en ninguna de las dos audiencias. FORMA DE LA PRESENTACION: se exige la presentación conjunta de ambos cónyuges los que se limitan a manifestar que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. TRAMITE DE LA PRESENTACION CONJUNTA: presentada la demanda, el juez debe fijar una audiencia para oír a los cónyuges y procurar conciliarlos. Las manifestaciones que se hagan no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecen personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Si en la primer audiencia los cónyuges se reconcilian, el juez homologará lo acordado y ordenará sin más trámite el archivo del expediente. Pero si no se logra la reconciliación y además el magistrado considera que existen causas graves que hacen imposible la vida en común, entonces se fija una segunda audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. Allí las partes deberán manifestar personalmente o por apoderado con mandato especial si han arribado a una reconciliación. Si los cónyuges no se han reconciliado, el juez debe decretar la separación o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. ACUERDOS QUE PUEDEN DARSE CON LA PRESENTACION CONJUNTA. La demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: tenencia y régimen de visitas de los hijos, atribución del hogar conyugal, régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces. También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal.

* Alimentos acordados. En el curso de este proceso, los alimentos que los cónyuges acuerdan a favor de uno de ellos, están fundados en el vínculo conyugal. Siempre se trata de una manifestación del deber de asistencia entre esposos.

* Facultades del juez. El juez podrá objetar total o parcialmente estos acuerdos cuando, a su juicio, ellos afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.

* Demanda y reconvención de separación personal y de divorcio vincular, basadas, cada cual, en causas iguales o diversas. Puede ocurrir que en un juicio contencioso, uno de los cónyuges demande la separación personal y el otro reconvenga por divorcio vincular, o a la inversa. La ley dispone que si uno de los cónyuges demanda por separación personal, podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demanda por divorcio vincular podrá serlo por separación personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal, se declarará el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su petición.

5- La sentencia y sus efectos de orden personal y patrimonial en relación a los cónyuges y los hijos. Conversión en divorcio vincular.

* Si la separación personal o el divorcio vincular se obtienen por presentación conjunta, los efectos quedan regulados por los acuerdos a que hayan llegado los cónyuges. En todo lo demás, la sentencia que decreta la separación personal o el divorcio vincular no atribuye culpa a uno o ambos cónyuges, de modo que se está dentro del ámbito de los efectos del divorcio decretado sin atribución de culpabilidad.

* La sentencia no es apelable.

* Las acciones de separación personal y de divorcio vincular deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo, o ante el domicilio del cónyuge demandado.

* El juicio de separación personal o divorcio vincular debe tramitar por la vía ordinaria.

* En los juicios de separación personal o de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos. El allanamiento del demandado no es suficiente para que prospere la acción, pues se trata del reconocimiento de los hechos.

* El Código Procesal establece la improrrogabilidad de la competencia, salvo la territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales si existe conformidad de las partes y la prórroga no se hace a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República.

* Cuando sucede la muerte de uno de los cónyuges, se produce la disolución del vínculo matrimonial. Así también, la acción de separación personal o de divorcio vincular caduca con el fallecimiento de uno de los cónyuges.

* Atribución de la vivienda. Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él. La atribución de la vivienda constituye una medida precautoria.

* Tenencia de los hijos y régimen de visitas. El juez deberá decidir a quién corresponde la guarda de los hijos. Si los padres acuerdan mediante convenio cuya homologación judicial solicitan, a quién se otorgará la guarda y además el régimen de visitas, el juez lo homologará, salvo que advierta un manifiesto perjuicio para el menor. No mediando convenio, tales cuestiones serán resueltas por el juez.

* Alimentos y litis expensas. Corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiera recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio.

* Alimentos provisionales después de la sentencia. Cuando se tratase de alimentos fijados a favor de alguno de los cónyuges durante la sustanciación del juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva decretándolo por culpa de aquel o de ambos, la obligación del alimentante cesará de pleno derecho. Si la sentencia no declara la culpabilidad del alimentado, los alimentos provisionales se convierten en definitivos y deberán seguir abonándose.

* Medidas precautorias patrimoniales. Proceden a petición de cualquiera de los cónyuges respecto de los bienes que administra el otro.

* Efectos comunes a la separación personal y al divorcio vincular. DOMICILIO O RESIDENCIA DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS O DIVORCIADOS: separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges puede fijar libremente su domicilio o residencia. Si hay hijos, la atribución de la guarda implica el ejercicio de la patria potestad a cargo del cónyuge que mantiene la tenencia, sin perjuicio de la relación con el hijo que se asegura al otro cónyuge. DEBER DE FIDELIDAD: no subsiste. TENENCIA DE LOS HIJOS: los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten al interés del menor. Los mayores de esa edad quedarán a cargo del cónyuge al que el juez considere más idóneo. REGIMEN DE VISITAS: al padre que no queda a cargo de la guarda, se le confiere el derecho de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso. ALIMENTOS DEBIDOS AL CONYUGE QUE NO DIO CAUSA A LA SEPARACION PERSONAL O AL DIVORCIO: el cónyuge que hubiere dado causa a la separación personal deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. SUBSISTENCIA DEL DEBER ALIMENTARIO: cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. CESACION DEL DERECHO A RECIBIR ALIMENTOS: todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge. La prestación alimentaria y el derecho de asistencia cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro cónyuge. REVOCACION DE LAS DONACIONES HECHAS EN CONVENCION MATRIMONIAL. El esposo que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta, podrá revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial. DAÑOS Y PERJUICIOS. Cuando la separación personal o el divorcio se decretan por culpa de alguno de los cónyuges, éste deberá resarcir al otro los daños y perjuicios sufridos.

* Conversión de la separación personal en divorcio vincular. Si bien la separación personal y el divorcio vincular constituyen alternativas a disposición de los cónyuges ante el conflicto matrimonial, aun en los casos en que ellos hubiesen optado por la separación personal, y no al divorcio, o que se decretase tal separación personal por no constituir el supuesto causa de divorcio vincular, la separación personal siempre puede convertirse en divorcio vincular. Hay dos hipótesis: que ambos cónyuges separados personalmente de común acuerdo soliciten al juez la conversión tras un año de dictada la sentencia firme; y que uno sólo de los cónyuges solicite la conversión, sin conformidad del otro, después de tres años de la sentencia de separación personal. TRAMITE DE LA CONVERSION: si uno o ambos cónyuges solicitan la conversión ante el juez que entendió en el juicio, éste deberá realizar un control de legalidad para determinar si están reunidos los requisitos legales: sentencia de separación personal firme y plazo requerido. Si la petición fuese solicitada unilateralmente por uno de los cónyuges, se deberá notificar la resolución que recaiga al otro cónyuge, para poner en su conocimiento que se ha disuelto el vínculo matrimonial.

6- La reconciliación. Requisitos y efectos.

La reconciliación puede operarse tanto antes de la demanda de separación personal o divorcio vincular, como durante el juicio, y luego de la sentencia de separación personal.

Antes de la demanda de divorcio o de separación personal podrá hablarse de reconciliación cuando ha mediado separación judicial o de hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo podría inferirse tolerancia de un cónyuge ante los agravios del otro, pero no reconciliación. Si la reconciliación acaece durante el juicio, produce la caducidad de la acción y además, extingue para lo sucesivo el derecho de alegar las causas que la fundaron. Y si la reconciliación ocurre después de la sentencia de separación personal, cesan sus efectos y para el futuro, los cónyuges reasumen en plenitud los derechos y deberes del matrimonio.

EFECTOS: la reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. De tal modo, se extingue la acción de separación personal o de divorcio vincular, si aquella sobreviene durante su sustanciación y cesan los efectos de la separación personal decretada, si los esposos se reconcilian luego de la sentencia.

7- La separación personal por causas graves. Fundamentos. Requisitos. Procedimiento. Efectos.

Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.

Estas causas no constituyen causales de divorcio vincular. Sólo podrá peticionarse la separación personal, aunque transcurrido el plazo previsto, ésta podrá convertirse en divorcio.

Podrá decretarse la separación personal a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente.

Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal.

EFECTOS DE LA SEPARACION PERSONAL: separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.

Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores quedarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

Efectos propios de la separación personal.

- La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial.

- Subsiste la vocación hereditaria del cónyuge que no dio causa a la separación, en la sucesión del otro. Se pierde en caso de concubinato o injurias graves.

- Decretada la separación personal, será optativo para la mujer seguir llevando el apellido del marido.

Efectos propios del divorcio vincular.

- Se disuelve el vínculo matrimonial. Los cónyuges recuperan la aptitud nupcial.

- Cesación de la vocación hereditaria recíproca.

- Pérdida del derecho a usar el apellido del marido por la mujer divorciada, excepto por acuerdo de los ex cónyuges. Aun sin la conformidad del marido, la mujer puede ser autorizada a usar el apellido si así fuese conocida en el comercio o la industria.

- La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio.

6. Disolucion del matrimonio.

1- Disolución del matrimonio. Concepto y diferencia con la nulidad y con el divorcio.

El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a su celebración. Cualquiera fuere la causa, la disolución importa la extinción de la relación jurídica matrimonial y por ende de su contenido.

La disolución del vínculo supone que el acto constitutivo del matrimonio operó de acuerdo con los presupuestos de validez y existencia que exige la ley. Es por eso que la invalidez del acto que implica la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de disolución.

El vínculo matrimonial se disuelve en tres supuestos:

1- por la muerte de uno de los esposos.

2- por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento.

3- por sentencia de divorcio vincular.

2- Causas de disolución. Muerte. Ausencia con presunción de fallecimiento. Efectos personales y patrimoniales en relación a la persona de los cónyuges y de los hijos.

- Muerte. Al disolverse el matrimonio por fallecimiento de uno de los cónyuges, el supérstite puede volver a contraer matrimonio. El cónyuge supérstite ejercerá exclusivamente la patria potestad sobre los hijos menores. Se disuelve de pleno derecho la sociedad conyugal. Subsiste el derecho de la viuda a continuar usando el apellido del marido, salvo que contrajere nuevo matrimonio. Sigue rigiendo el parentesco por afinidad creado en virtud del matrimonio. Hay vocación hereditaria en la sucesión del cónyuge premuerto y el derecho a pensión.

- Ausencia con presunción de fallecimiento. El matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento, disuelve el vínculo matrimonial subsistente. La reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio. En cuanto a la patria potestad, el ejercicio corresponde al cónyuge del ausente declarado tal. No se presumirá la paternidad del marido ausente declarado judicialmente, respecto de los hijos que tuviese la mujer, nacidos después de los trescientos días del primer día de ausencia.

3- Divorcio vincular. Concepto. Ley 14394. dec. ley 4070/56. Leyes 17711 y 23515. Causas. Conversión. Efectos. Acción de divorcio. Competencia. Medidas de urgencia: personales y patrimoniales. Demanda conjunta. La demanda y la reconvención.

Se denomina divorcio vincular a la disolución del vínculo matrimonial mediante sentencia judicial.

La separación de cuerpos, o separación personal de los cónyuges, no disuelve el vínculo matrimonial: se limita a hacer cesar el deber de cohabitación de los cónyuges. No restituye la aptitud nupcial que tienen los cónyuges separados.

Evolución del derecho argentino. El artículo 167 del Código Civil dispuso la celebración canónica entre personas católicas y, tratándose de matrimonio entre católico y cristiano no católico autorizado por la Iglesia Católica, la celebración que fuese de práctica en la iglesia de la comunión a que perteneciere el esposo no católico.

Para ambos supuestos, confirió a la autoridad eclesiástica el conocimiento y la decisión sobre impedimentos y dispensas y también en las causas por divorcios.

Respecto al divorcio que correspondía decidir a los jueces civiles, o sea, el de los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica de conformidad con los ritos de la iglesia a la que los contrayentes pertenecieren, dispuso que consistía solamente en la separación personal de los esposos sin disolución del vínculo matrimonial.

De tal modo, los efectos de la sentencia no eran otros que la extinción del deber de cohabitación pero subsistían el deber de fidelidad y el deber de alimentos entre cónyuges.

La ley 2393 dictada en 1888 si bien secularizó el matrimonio consagrando la celebración civil obligatoria, mantuvo la indisolubilidad del vínculo por divorcio. El divorcio consistía únicamente en la separación personal de los esposos sin que se disolviera el vínculo. Repudió el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges, exigiendo la alegación de hechos culpables enumerados en la ley.

En 1955 con la ley 14394, la disolución del vínculo operaba por vía de la conversión de la separación personal decretada.

Luego, la ley 17711, dispuso en una norma transitoria que en los matrimonios disueltos durante la vigencia de la ley 14394, el cónyuge inocente conservaba el derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiera pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nupcias, o incurrido en actos de grave conducta inmoral.

En 1956, mediante el decreto 4070 se declaró en suspenso el artículo 31 de la ley 14394 que habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas. También se debían paralizar en el estado en que se encontrasen, los trámites destinados a la conversión.

A partir de allí, las nuevas peticiones de conversión no serían aceptadas.

En 1987 se promulgó la ley 23515 que prevé la disolución del matrimonio por divorcio.

4- Conversión de sentencia extranjera de separación personal. Diversos supuestos acerca de la disolución de un primer matrimonio y celebración de otro. Validez de la sentencia y del segundo matrimonio. Ley y jurisprudencia argentinas. Tratados de Montevideo.

No se reconocen los matrimonios celebrados en un país extranjero mediando impedimentos de orden público internacional. Ello no implica juzgar sobre la eventual validez que ese matrimonio puede tener. El desconocimiento de la eficacia extraterritorial se limita a privar de efectos, en la Argentina, a tal matrimonio (tratados de Montevideo de 1889 y 1940).

Nuestro Código dispone que las condiciones de validez intrínsecas (consentimiento y ausencia de impedimentos) y extrínsecas (formas matrimoniales exigidas) del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado sus domicilios para no someterse a las normas que rigen en él.

(Completar este tema).

7. Filiacion.

1- Filiación. Concepto. Evolución histórica. Categorías. Código Civil. Leyes 2393, 14367, 17711 y 23264.

La filiación es el vínculo jurídico , determinado por la procreación, entre los progenitores y sus hijos.

El Código Civil estableció originariamente las categorías de hijos legítimos e ilegítimos y entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales (nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la concepción del hijo).

La ley 14367 eliminó la calificación entre los hijos extramatrimoniales y elevó su porción hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un hijo matrimonial.

Con la ley 23264 la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos.

La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales sólo se mantiene en cuanto a las formas para establecer la paternidad.

2- Determinación de la maternidad. Inscripción. Notificación. Impugnación.

La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vínculo biológico entre el hijo y sus padres. La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria (o negocial) y judicial. Es legal cuando la establece la ley. Es voluntaria cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento del hijo. Es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo biológico.

Prueba de la filiación. Si se trata de filiación matrimonial, se probará con la inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el Registro Civil, o con la sentencia que establece el vínculo de filiación. Si se trata de filiación extramatrimonial, por el reconocimiento del progenitor ante el Registro Civil o por la sentencia dictada en juicio de filiación.

Determinación de la maternidad. El vínculo biológico que determina la maternidad resulta del parto. La maternidad quedará establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

Inscripción. Deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que atendió el parto de la mujer a la que se le atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido.

Notificación a la madre. Si un tercero inscribiera al hijo, y no mediara reconocimiento expreso de la madre, deberá serle notificada a ella la inscripción del nacimiento. No hay términos de caducidad para accionar en contra de dicha inscripción. La notificación no es necesaria cuando la mujer es casada y es el marido el que inscribe a hijo.

Impugnación. Si la madre deja transcurrir un largo lapso para impugnar la maternidad, a pesar de haber sido notificada, el juez evaluará ese silencio entre los elementos de prueba que se aporten. Pero si las pruebas biológicas demuestran que no existe el vínculo, la acción prosperará.

3- Determinación de la paternidad matrimonial. Presunciones. Plazos. Inscripción. Prueba. Falta de presunción. Negación e impugnación. Impugnación preventiva.

En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida al marido de ésta, aunque luego podrá impugnarse. Esta atribución de paternidad tiene carácter imperativo. Sólo puede modificarse a través de sentencia judicial.

Se presume, salvo prueba en contrario, que el término máximo de embarazo es de 300 días y el mínimo, de 180, excluyendo el día del nacimiento. La presunción de paternidad rige hasta los 300 días posteriores a la disolución, anulación del matrimonio, divorcio vincular o separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.

En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vincularmente, contraiga matrimonio antes de los 300 días de haber enviudado o haberse divorciado, y el hijo nace también dentro de ese lapso, la ley presume que es hijo del primer marido si el niño nace antes de cumplidos 180 días de haberse celebrado el segundo matrimonio, y en caso contrario, se presume que es hijo del segundo marido. Todo está sujeto a prueba en contrario.

4- Determinación de la paternidad extramatrimonial. Reconocimiento de la filiación: naturaleza jurídica, caracteres, formas. Capacidad. Posesión de estado. Presunción. Actuación del Ministerio Público de Menores. Impugnación.

El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser practicado por escrito.

Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil, y se realiza entonces la inscripción pertinente, el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene el título de estado en sentido formal.

Si se trata de una declaración que el progenitor realiza en documento público o privado, incluido el testamento, o se invoca la posesión de estado, ello no es suficiente para emplazar en el estado de hijo. Estas formas de reconocimiento sólo representan presupuestos para obtener, por la vía pertinente, el emplazamiento en el estado de hijo y la constitución del título de estado.

Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto tendrá plena validez.

El reconocimiento es un acto jurídico familiar. Caracteres: es unilateral (no intervienen ni un tercero ni el reconocido), irrevocable (excepto por las acciones de impugnación y nulidad), es puro y simple (no se sujeta a modalidad, condición o plazo).

Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia, si bien la ley admite el reconocimiento del hijo ya fallecido, determina que quien lo formula y sus ascendientes, no tendrán derechos hereditarios en la sucesión del reconocido.

- En el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar al otro progenitor.

- Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento como hijo de otra persona, deberá previamente impugnar ese vínculo de filiación, para luego poder practicar el reconocimiento.

- El Ministerio Público de Menores debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. Para ello debe citar a la madre, intentar obtener los datos para identificar al padre, citar a esa persona e intentar obtener su reconocimiento. Esta norma se refiere al hijo extramatrimonial.

- Por medio de la acción de impugnación de la maternidad, se trata de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que, conforme a las inscripciones registrales, aparece como su madre. La acción se podrá fundar en que hubo sustitución de hijo o en suposición de parto.

5- Inseminación artificial. Fecundación extrauterina. Las pruebas biológicas.

- Las pruebas biológicas consisten en procedimientos científicos que establecen la imposibilidad o realidad de un vínculo.

- Aun faltando el supuesto padre (suponiendo que estuviere muerto o ausente), si los abuelos paternos se prestan, la prueba puede realizarse extrayendo para el análisis sangre de ellos.

- La prueba biológica más precisa es la de la tipificación del ADN. Su examen permite obtener una huella genética del individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido.

- La negativa a someterse a las pruebas hará presumir el acierto de la posición contraria.

- Estas pruebas biológicas pueden ser pedidas de oficio por el juez, además de ser ofrecidas por las partes.

- La inseminación artificial es el método por el cual una mujer puede ser fecundada sin mediar acto sexual. Previa extracción del semen, éste es introducido en la vagina, en el cuello o en el interior del útero. La ley argentina no resuelve las cuestiones atinentes a la inseminación artificial que queda a la interpretación de los jueces.

- Alquiler de vientre: no es posible negociar sobre el estado de familia de las personas.

- Es el hecho del nacimiento lo que vincula al hijo con la madre.

6- Acciones de reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial. Maternidad y paternidad. Legitimación activa y pasiva. Pruebas. Efectos. Filiaciones superpuestas. Caducidad. Prescripción.

Antes de la ley 23264, para destruir la presunción de paternidad de los hijos concebidos por su mujer, el marido debía invocar estos supuestos: imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones sexuales con su esposa en el período de la concepción, adulterio de la esposa y ocultación del parto, o impotencia del marido posterior al matrimonio.

La reforma de 1985 suprimió este régimen. Ahora el marido puede impugnar la paternidad alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen.

La acción de impugnación que se confiere al marido caduca al año de la inscripción del nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo conocimiento del parto (en cuyo caso el año se empieza a contar desde que tuvo conocimiento de él).

Impugnación preventiva. Puede ocurrir el caso de que la esposa quede embarazada y el marido pretenda, preventivamente, impugnar la presunción de paternidad. Esta impugnación preventiva, respecto de la cual no corre plazo de caducidad alguno, ya que es una mera facultad que se otorga al marido, determinará que al inscribirse el nacimiento del hijo no surja la presunción de paternidad, salvo que la acción sea rechazada.

Aspectos procesales. El juicio tramitará por la vía ordinaria. La demanda deberá ser dirigida contra el hijo, a quien se designará un tutor especial, y también contra la madre, pues la sentencia, si acoge la demanda, dará carácter extramatrimonial a su vínculo con el hijo.

- Para que resulte admisible la demanda, se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.

- Todos los medios de prueba son admitidos en este juicio. Sin embargo, no será suficiente la sola declaración de la madre.

Acción del hijo. El hijo también puede impugnar en todo tiempo la paternidad atribuida al marido de su madre. Su acción no prescribe ni caduca. Deberá ser dirigida contra el padre, pero también contra la madre.

Si el hijo es menor adulto podrá solicitar autorización judicial para promover la demanda.

Acción de los herederos del marido. La ley permite

impugnar la paternidad a los herederos del marido, si éste falleció antes de transcurrir el plazo de caducidad. En cambio, no se faculta a interponer la demanda a los herederos del hijo. En casos de fallecimiento del marido o del hijo que demandaron, los herederos podrán continuar la acción.

Rechazo de la demanda. La madre, o el tutor especial que se designe al hijo, podrán pedir el rechazo de la demanda de negación, por haber conocido el marido al tiempo de su casamiento el embarazo de su mujer, o si después del nacimiento reconoció expresa o tácitamente al hijo, o consintió que se le diera su apellido.

Impugnación y nulidad del reconocimiento

El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales puede ser impugnado por el propio hijo y por quienes tienen interés en hacerlo; esto es, por razones hereditarias.

Esta acción, que tramitará por juicio ordinario, está destinada a demostrar que no es cierto (en el plano biológico) que el reconocido sea hijo de quien practicó el reconocimiento.

Cuando la acción la intenta el hijo, no existen plazos de caducidad o prescripción. Cuando actúan otros interesados, rige el plazo de prescripción de dos años desde que quien actúa ha tomado conocimiento del acto de reconocimiento.

Quien ha practicado el reconocimiento también podrá pedir la nulidad alegando vicios del consentimiento.

Impugnación de la maternidad

La acción se podrá fundar en que hubo sustitución de hijo o suposición de parto.

Se confiere la acción a todos aquellos que tienen un interés legítimo, incluyendo al propio hijo, al marido de la mujer, a los herederos y a los parientes de la madre.

La madre o el marido no podrán actuar si como fundamento de su acción señalan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo, sabiendo que no lo era.

Tratándose de filiación matrimonial, la demanda debe ser dirigida contra la madre y también contra su marido, ya que, anulado el vínculo de maternidad, caerá la presunción de paternidad que la ley crea respecto de aquel y se extinguirá el vínculo de filiación entre el marido y el hijo.

Reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial

Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la acción de reclamación de filiación.

La acción puede ser dirigida contra la madre, el padre, o contra ambos.

- En caso de reclamarse por una filiación matrimonial no establecida, se tratará de demostrar la maternidad, pues siendo la madre mujer casada, legalmente se presume la paternidad del marido. La acción debe dirigirse contra ambos esposos. Si se reclama el vínculo de filiación con mujer que no estaba casada al tiempo del nacimiento del actor, sólo contra ella se dirigirá la acción.

- El hijo puede reclamar la filiación en todo tiempo. Los herederos del hijo tendrán como plazo para demandar el tiempo que falte para llegar a los dos años posteriores a la mayoría de edad, recuperación de plena capacidad o descubrimiento de pruebas en que se podría fundar la demanda, del hijo fallecido.

- La posesión de estado es un medio más dentro del contexto probatorio(tiene valor de reconocimiento pero no tiene el efecto de emplazar en el estado de hijo).

- Si durante el período de la concepción, el demandado había vivido en concubinato con la madre del actor que reclama su filiación, se presumirá la paternidad del demandado salvo prueba en contrario.

- El hijo que no fue espontáneamente reconocido por su progenitor y que debe reclamar judicialmente su filiación, tiene derecho a demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos.

7- Prueba de filiación. (Ver punto 3).

8. Adopcion

1- Concepto. Fundamento. Evolución histórica. Código Civil. Leyes 13252 y 19144. Derecho comparado.

La institución de la adopción, que tiene por fin dar progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que teniéndolos no le ofrecen la atención que merece, es muy diferente a las instituciones del siglo pasado en las cuales se buscaba por ejemplo prolongar el nombre o la fortuna familiar. En la India, cuando un hombre casado moría sin descendencia, su hermano debía sostener relaciones sexuales con la viuda, hasta engendrar un hijo, que sería considerado a todos los efectos, hijo del que había fallecido.

La historia de la moderna adopción empieza recién con la Primera Guerra Mundial y la infancia desvalida para la que se buscó la adopción.

En nuestro país en 1948 se promulgó la ley 13252 debido al terremoto de San Juan y la infancia desvalida como consecuencia. Esta ley acogió lo que hoy conocemos como adopción simple (aquella que creando un vínculo jurídico entre adoptante y adoptado, no crea vínculo familiar con los parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por representación).

La ley 19134 del año 1971, incorporó a nuestro derecho positivo la adopción plena, que se admitió respecto de menores abandonados, sin filiación acreditada, huérfanos o cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad. Sin perjuicio de la adopción plena, se mantuvo la adopción simple respecto de menores que no se hallaren en alguna de estas situaciones.

Actualmente se mantiene el doble régimen de adopción (plena y simple) pero tratando de flexibilizar requisitos o suplir deficiencias. Así se incorporó la ley 24779 al Código Civil.

2- Adopción plena y simple. Legitimación adoptiva. Afiliación.

Adopción plena. Se asimila a la legitimación adoptiva. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, aunque subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico.

Adopción simple. Confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, aunque los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí.

3- Sujeto activo y pasivo de la adopción. Requisitos.

No todo menor puede ser adoptado por el régimen de la adopción plena. Es necesario que se encuentre desamparado por su familia biológica.

Sólo pueden adoptarse plenamente los menores: 1) huérfanos de padre y madre, 2) que no tengan filiación acreditada, 3) cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres los hubiesen desatendido durante 1 año, 4) cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad, 5) cuando los padres hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción.

- El juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple, aunque se haya peticionado la adopción plena.

- La adopción de menores no emancipados se otorgará por sentencia judicial a instancia del adoptante.

- La adopción queda reservada a menores de edad que no estén emancipados por matrimonio.

- Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos legalmente, cualquiera fuese su estado civil. Tiene que tener 30 años de edad como mínimo o más de 3 años de casados los cónyuges. No importa la edad si los cónyuges acreditan la imposibilidad de tener hijos.

- Las personas casadas sólo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente. Excepciones: cuando medie sentencia de separación personal; si el cónyuge del que pretende adoptar ha sido declarado insano; si se hubiese declarado la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la ausencia forzada del cónyuge de quien pretende adoptar.

- El o los adoptantes deben acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de 5 años anterior a la petición de la guarda.

- Si se adopta a varios menores todas las adopciones serán del mismo tipo.

4- Juicio de adopción. Jurisdicción. Procedimiento. Partes. Prueba.

- La nueva ley de adopción establece un proceso judicial previo a la adopción propiamente dicha en el cual el juez deberá otorgar la guarda a quien o quienes pretenden adoptar al menor en el futuro. Se la llama "guarda preadoptiva". El adoptante debe tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de 6 meses ni mayor de 1 año, el que será fijado por el juez. El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurridos 6 meses del comienzo de la guarda. La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.

- Las autoridades de aplicación organizarán en el orden nacional y provincial, un Registro Unico de Aspirantes a la Adopción, cuyo funcionamiento se coordinará mediante convenios.

- El juez que debe discernir la guarda preadoptiva, será el del domicilio del menor o el del lugar en que judicialmente se hubiese comprobado el abandono.

- El juez o tribunal, de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste, y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del menor.

- El juez o tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de menores requerir, las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes.

- Todo el proceso está encaminado para ilustrar al juez si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes.

- Las audiencias son privadas. El expediente es reservado y secreto. Ese expediente, en el que constan las actuaciones del juicio de adopción, solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes.

- En la sentencia deberá constar que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica.

- La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda.

- La sentencia se inscribe en el Registro Civil.

Normas específicas de la adopción plena.

- Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos exigidos por el Código, cualquiera sea su estado civil.

- El viudo o viuda sólo pueden adoptar en forma plena, cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges.

- La adopción plena emplaza al adoptado en su carácter de hijo biológico, teniendo respecto de la familia por adopción los mismos derechos y obligaciones que aquél. Si la adopción plena es efectuada por ambos cónyuges, el adoptado recibe en principio, el primer apellido del marido. A pedido de los cónyuges adoptantes se puede agregar el apellido de la madre.

- Es revocable la adopción por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad.

5- Cesación de la adopción. Revocación: casos en que procede. Nulidad. Inscripción. Efectos de la adopción conferida en el extranjero.

La adopción como acto está sujeta a la declaración de su nulidad, entendida ésta como la ineficacia dispuesta por la ley en razón de defectos o vicios constitutivos. Le serán aplicables los preceptos atinentes a la nulidad absoluta y relativa, y a la categorización de los actos jurídicos en nulos y anulables.

- Es nula la adopción otorgada a un incapaz de hecho absoluto, un demente declarado tal en juicio, o a quien está impedido de adoptar por una expresa prohibición de la ley (incapacidad de derecho), como el tutor, mientras no hayan quedado extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela, un ascendiente a su descendiente, etc.

- La nulidad será absoluta (definitiva) cuando la adopción acordada afecte en forma sustancial y permanente, normas o principios que tutelan el interés de la moral o de la ley, específicamente en el ámbito de las relaciones familiares creadas por la adopción.

- La nulidad será absoluta cuando la adopción hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima él mismo y/o sus padres.

- Adolece de nulidad relativa la adopción conferida en violación de los preceptos referentes a la edad mínima del adoptante y de vicios del consentimiento.

- La acción de nulidad absoluta es imprescriptible. En cuanto a los casos de nulidad relativa, salvo plazo menor establecido en la ley, el plazo común será de 10 años.


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