La acción en la sistemática del Derecho Penal ? Perú (página 2)

Enviado por Carlos Rodrigo Mera Palomino

Partes: 1, 2

II. Principales formulaciones del concepto de
acción

1. Concepto preclásico de la
acción

Podría considerarse como padre del concepto
jurídico de acción
a Hegel por haber sostenido que "El derecho de la
voluntad… es reconocer en su hecho únicamente como
acción suya, y tener sólo en la culpabilidad,
aquello que sabe de sus presupuestos
en su finalidad, lo que de ello había en su dolo. El hecho
sólo puede ser imputado como culpabilidad de la voluntad";
en este pasaje equipararía la acción a la
imputación del hecho completo e incluso sólo
consideraría acción, la acción dolosa. Luego
Abegg, Köstlin, Berner y Hälschener
discípulos penalistas suyos, incluyen prácticamente
la imprudencia en el concepto de acción, pero la
división entre la acción e imputación
al hecho total (entre acción y acción punible) se
va efectuando muy lentamente y sólo en sus primeros pasos.
Berner al sustentar que hay que partir de que el delito es
acción y todo lo que por lo demás se afirma
del delito son sólo predicados que se añaden a la
acción en cuanto sujeto, y al haber abogado con
anterioridad por la "diremptio (división) del
delito en acción y punibilidad, es considerado
mayoritariamente como fundador de la nueva teoría
de la acción, pese a no haber ahondado más en el
tema. Mención aparte sucede con el trabajo
realizado por el no hegeliano Luden quien logró
sorprendentemente una división del delito (1840) que se
aproxima a los proyectos
sistemáticos del siglo XX, al diferenciar un
fenómeno delictivo provocado por una acción humana,
de la antijuricidad de esa acción y de la cualidad dolosa
o culposa de esa acción, si bien es cierto no separa
aún la acción y tipo, ya prefiguraba la
tripartición que caracteriza al sistema actual,
apartándose posteriormente de esta vía.

2. Concepto clásico de la
acción

De acuerdo con el concepto suministrado por la Ciencia
penal alemana y extranjera, la acción es un comportamiento
humano dominado por la voluntad que produce una
determinada consecuencia en el mundo exterior, por lo que dicha
consecuencia puede consistir o bien en un simple movimiento
corporal (delitos de
actividad) o bien en uno que vaya acompañado de un
resultado en el mundo exterior (delito de resultado). Este
concepto de acción se denomina "causal" por que la
voluntad únicamente es concebida en su función
determinante del resultado, pero no como fuerza
directora del curso del acontecimiento. A manera de ejemplo:
En un homicidio
sólo se comprobaría bajo el punto de vista de la
acción causal, que el comportamiento
"estaba sustentado por la voluntad" y que ha causado el resultado
de muerte. Por el
contrario, la circunstancia de si la voluntad iba dirigida a
dicho resultado sólo se indaga en la culpabilidad.
Este sistema fue elaborado a principios del
siglo XX por Franz von Liszt y Ernts Beling quienes
se basaban en la filosofía positivista naturalista
kantiana, Liszt definía la acción como un
proceso causal
que nace de la voluntad humana y modifica el mundo exterior; es
decir que el movimiento corporal (acción) o la ausencia de
movimiento corporal (omisión) dependiente de la voluntad
del sujeto, es la causa del resultado externo. Son tres los
dispositivos del concepto clásico de la
acción: 1) una manifestación de la voluntad
del sujeto, que constituye el momento volitivo integrado por el
impulso de la voluntad, que Von Liszt define
fisiológicamente como enervación muscular y
psicológicamente como proceso de conciencia por el
que se ponen en acción causas por parte del sujeto, 2) una
modificación del mundo exterior (resultado) y, 3) una
relación de causalidad entre la voluntad humana y el
resultado producido; con lo cual quedaba la voluntariedad como
supraconcepto. Beling por su parte sostiene que la
acción debe afirmarse siempre que concurra una
conducta humana
llevada por la voluntad, con independencia
de en qué consista esa conducta. Para
esta teoría en sí, la acción es definida
como movimiento corporal voluntario que causa o no impide una
modificación del mundo exterior que se manifiesta en el
resultado, sostiene que la acción es el dominio sobre el
cuerpo que no es otra cosa que la activación o
retención de los nervios motores lo cual
constituye su parte objetiva u externa y la voluntariedad su fase
interna o subjetiva, determinando con esta última que la
culpabilidad del agente sea ésta culposa o dolosa, esta
concepción de la acción pronto fue modificada por
opiniones como la de Baumann y Weber, al definir a
la acción como un comportamiento humano generalmente
factible de ser controlado por la voluntad, lo cual no es
sostenido en su estado puro en
la medida que el elemento de voluntariedad ya se refiere sin duda
a su finalidad; así como Heimann–Trosien al
sostener la acción como una conducta humana dominable de
modo general por la voluntad. Esta tesis no es
completamente idónea como elemento básico, toda vez
que su explicación no convence en lo que respecta a la
omisión e incluso en la omisión por imprudencia
inconsciente. La teoría de la acción causal
desconoce la función constitutiva de la voluntad como
factor de dirección para la acción,
convirtiéndola en un proceso causal liberado por un acto
voluntario cualquiera, desconociéndose así que la
acción es obra de la voluntad humana que dirige el suceder
causal.

3. Concepto finalista de la
acción

Según esta teoría la acción humana
no es un simple devenir causal conducido por la voluntad, sino la
acción dirigida a un fin. Es sustentada por Hans
Welzel, ya desde su obra titulada "Causalidad y
Acción" de 1931; este autor sostiene que la fusión
entre elementos ónticos y axiológicos se encuentra
en las estructuras
lógico objetivas del mundo (impregnado de sentido por la
vida comunitaria), que no son otra cosa que constantes
antropológicas que preceden al derecho y que el legislador
no puede modificar; en el caso del Derecho Penal la
acción humana constituye la estructura
lógica
objetiva fundamental, la misma que esta orientada a un fin
determinado, es así que toda persona es capaz
de prever los efectos posibles de sus actividades, esto debido a
su conciencia de la causalidad, a los efectos posibles de su
actividad, a que se propone lograr diversos fines y es capaz de
dirigirla según su plan hacia un
objetivo
previsto; ejemplo: en un disparo mortal el autor elige primero
su víctima, escoge el arma homicida, apunta a la
víctima y, finalmente, realiza su actividad homicida de
matar. Welzel en un primer momento acentúa la
importancia del sentido social del concepto de
acción como expresión de sentido;
posteriormente sostiene que la "acción humana es
ejercicio de la actividad final" (naturaleza de
las cosas), con esto intenta situar la estructura
ontológica de la acción en el punto central del
sistema del Derecho Penal y devolverle de este modo la base de
las leyes del ser que
había sido demolida por el concepto natural de
acción. Indica que a la finalidad le es esencial la
referencia a determinadas consecuencias queridas, sin ella queda
sólo la voluntariedad que es incapaz de caracterizar una
acción de un contenido determinado; es por eso, que la
acción final se produce no sólo en el caso de que
el resultado fuera el fin de la conducta voluntaria, sino
también cuando era el medio para un fin ulterior, o si era
un efecto concomitante comprendido por la voluntad de la
realización. Ante las dificultades que presentaba esta
teoría en especial para referirse a la acción
culposa (finalidad posible), en la que la finalidad no es un
elemento específico común de los diferentes tipos
de acciones;
Welzel optó por sustentar el concepto de
acción cibernética para la dirección y
encauzamiento de la acción; es decir a la acción
como un suceso controlado y dirigido por la voluntad, pues
abarcaba lingüísticamente en igual sentido a la
acción dolosa como a la imprudente, afectando en ambos
casos a lo jurídicamente relevante, esto es el control; sin
embargo siguió con los problemas para
explicar la imprudencia como acción final de lo
emprendido. Asimismo el finalismo no explica con claridad los
delitos de omisión, ya que si la acción es causa
del resultado quien se abstendría no tiene relación
de causalidad alguna que controlar por lo tanto no actúa
para alcanzar un fin determinado. Jakobs por su parte
refiere como crítica
a su maestro, que la finalidad, como dirección consciente
e intencional de las consecuencias de la ejecución de la
acción, no se extienden a las consecuencias secundarias,
realizadas dolosamente, ni mucho menos a las consecuencias
realizadas imprudentemente. A fin de cuentas, la
finalidad es una metáfora que se refiere
abreviándolas, a las condiciones del comportamiento
evitable, y nada más.

4. El concepto social de acción

Eberhard Schmidt en 1932 reelaboró el
Tratado de Derecho Penal de su maestro Franz Von Liszt, donde
puntualizó a la acción como "conducta
voluntaria hacía el mundo externo social"; posteriormente
se diferenció de este último al sostener que: "la
acción no nos interesa como fenómeno
fisiológico desde los puntos de vista de las ciencias
naturales, sino como fenómeno social en la
dirección de sus efectos hacía la realidad social".
Similarmente Engisch define el actuar como "la producción voluntaria de consecuencias
calculables socialmente relevantes", en dicha definición
abarcaba tanto a las acciones dolosas finales como a las
imprudentes. Maihofer parte de la consideración de
la acción como fundamento del delito y la define "como
toda conducta humana objetivamente dominada o dominable y
dirigida a un resultado social previsible". Para el maestro
frigurgués Jeschek la acción es toda
"conducta humana socialmente relevante" para lo cual sostiene que
conducta es toda respuesta del ser humano a una exigencia
conocida o al menos cognoscible a través de una
posibilidad de reacción a su disposición; que ha de
tratarse de una acción humana, no la de una
agrupación humana y que la relevancia social queda
circunscrita a la incidencia de la acción y sus
consecuencias ejerzan en el mundo circundante del sujeto. Es
así que para la teoría social de la acción,
el criterio común para elaborar un concepto único
de acción es el carácter socialmente relevante del
comportamiento humano, entendido éste como una respuesta
del ser humano a las exigencias del mundo contiguo, esto implica
la relación del individuo con
su entorno, el cual es afectado por los efectos de su conducta,
siendo necesario a su vez que ésta sea eficaz hacia el
exterior; respecto a la omisión basta la no
producción de los efectos que hubiera ocasionado la
acción que debió ejecutarse. Esta tesis adopta un
criterio normativo que deja de lado el substrato fáctico
del comportamiento a fin de constituir una noción unitaria
y general. Entre las principales objeciones contra esta
teoría se sostiene que el concepto de "relevancia social"
no es conveniente como elemento sistemático de
unión, ya que en ella no se trata del sustantivo al que
hay que agregar los predicados jurídicos valorativos, sino
que con la misma se designa ya una cualidad de importancia
sólo en la valoración del injusto y que la
relevancia social es una cualidad que la acción puede
tener o no tener, y si falta, no desaparece la acción,
sino sólo su importancia social.

En tiempos recientes se han propuesto otros
múltiples conceptos de acción, a las que
podríamos denominar "contemporáneas", de las que
destacaremos las específicamente
significativas.

III. Principales formulaciones
contemporáneas del concepto de
acción

1. El concepto de "acción
típica"

Cierta posición en la doctrina penal como la del
profesor
Gómez Benítez o incluso la del Doctor
Honoris Causa Claus Roxin claro antes de su
posición actual, parten del sustento que se debería
examinar directamente la relevancia jurídicopenal de la
acción a efectos típicos, encuadrando por
consiguiente el examen de la acción, que pierde su
carácter de elemento base y autónomo, dentro del
tipo de injusto. Sin embargo, es inadmisible excluir todas
aquellas acciones humanas que no sean plenamente típicas.
Por su parte el maestro alemán Gunther Jakobs en
1992 propuso un concepto de acción que acopie todo el
programa del
Derecho Penal hasta la culpabilidad, pues "acción es
hacerse culpable". Ello significa, como Roxin sostiene
como crítica, que es un concepto de acción culpable
que es incluso un concepto de delito o hecho punible, pues no
habría más acciones que las penalmente relevantes y
culpables, lo que no es admisible en definitiva.

2. El concepto negativo de
acción

Ciertos doctrinarios por otro lado, preocupados por el
problema de hallar un denominador común a los hechos
comisivos y a los omisivos, formularon un "concepto negativo
de la acción", que entiende no sólo la
omisión, sino también la comisión como no
evitación de un resultado pudiendo hacerlo,
basándose por ello en el denominado "principio de
evitabilidad", el cual lo encontramos primigeniamente en
Karhs (1968) cuando sostiene que "al autor se le imputa un
resultado si no lo ha evitado aunque podía evitarlo y el
Derecho se lo exigía", pero tengamos en cuenta que
sólo consideraba a la evitabilidad como principio de
imputación propio del tipo. Por su parte fue
Herzberg quien utilizó por primera vez este
principio como fundamento del concepto de acción que
denomina "negativo" y que abarca por igual la comisión y
la omisión al sostener "la acción del Derecho Penal
es el no evitar evitable en posición de garante" (1972),
pues para él no sólo el autor de un hecho omisivo
podía haber evitado el resultado típico con su
intervención, sino que también podía haberlo
evitado el autor de un hecho comisivo desistiendo de hacerlo;
asimismo en ambos casos añade la exigencia utilizada por
la doctrina mayoritaria para los delitos de comisión por
omisión, de posición de garante, es decir, de un
deber especial de evitar el resultado, que en los hechos
comisivos se deriva precisamente del inicio de la acción
creadora del peligro de causación del
resultado.

Próxima a esta concepción negativa de
acción asimismo se encuentra la primera formulación
de Gunther Jakobs, quién en varios trabajos, como
el de su colaboración al libro homenaje
dedicado en 1974 a su maestro Hans Welzel, introduce
criterios como el de "evitabilidad" como delimitador de la
noción de acción al sostener teniendo como base a
la teoría de motivación, renunciando a la
posición de garante, que "la conducta (formulándolo
para los delitos de resultado) es provocación evitable del
resultado", "evitabilidad individual"; es decir para él,
se debe distinguir en principio entre acción como
"causación individualmente evitable, del resultado", y
omisión como "no impedimento, evitable, de un resultado",
y ambas se pueden reconducir al supraconcepto de "conducta", que
es "la evitabilidad de una diferencia de resultado" (por ejemplo
entre la vida y muerte); de este modo, no son conductas,
concretamente acción, por no ser evitables las causaciones
fortuitas, es decir, no imprudentes. De otro lado,
Behrendt apoyando el concepto negativo de acción
desde una perspectiva psicoanalítica e
impulsológica, caracteriza la acción como
"contraconducción omitida", esto es, tanto la
omisión como la acción, que también supone
una omisión, son el "no emprendimiento de una
acción evitadora del peligro", el "no evitar evitable de
la situación típica". Estas posiciones son sujetas
de cuestionamientos en el sentido de que son rechazables al ser
totalmente normativas y concretamente jurídicopenalmente
normativas, por sólo se centra en delitos (exclusivamente
en los de resultado) y en el significado de los delitos de
comisión o de omisión respecto de la
producción de un resultado típico, y no en la
simple conducta como tal, con independencia de sus ulteriores
características relativas a la producción de
resultados típicos; de otro lado, en el concepto negativo
de acción no se ha introducido la razón
específica de la inevitabilidad que excluye no sólo
la imputación jurídicopenal en cualquier
peldaño de la valoración, sino precisamente la
imputación a la acción. La aparición de la
idea de la evitabilidad en todas las categorías de la
estructura del delito nos muestra de que se
trata en realidad: no de un concepto de acción, sino de un
punto de vista de la imputación como sostiene
Roxin.

3. Concepto adscriptivo de
acción

El profesor alemán Joachim Hruschka
partiendo de planteamientos semióticos de la
filosofía del lenguaje
sostiene un concepto adscriptivo de acción, por cuanto la
define como conducta reglamentada, es decir regulada por la
norma, que ha de ser determinada justamente por mor de la
aplicación de la regla apreciada por un sujeto.
Según este concepto, la acción no consiste en la
verificación de un hecho, sino en una interpretación normativa, esto es,
fundamentadora de la aplicación de una regla.

4. Concepto intencional de
acción

Esta sostenida por los estudiosos alemanes Eberhard
Schmidhäuser, Konrad Kindhäuser y Heiner
Allwart; el primero de éstos defiende un concepto
intencional de la acción ceñido a los delitos
comisivos y enmarcando la acción dentro del tipo de
injusto. Por su parte, Kindhäuser sostiene un
concepto que denomina de "acción intencional", pero
posteriormente precisa con el criterio de la "decidibilidad", que
la acción es "un hacer decidible, con el que el agente
está en condiciones de provocar un suceso", y ello sucede
tanto en los delitos dolosos, en los que el suceso es el objeto
intencional del hacer, como en los imprudentes, en los que el
suceso es evitable y previsible, existiendo en ambos casos la
posibilidad de control. Allwart se adhiere a lo propuesto
por su maestro Schmidhäuser. Estos autores
fundamentan sus conceptos también en la Filosofía
del Lenguaje, enmarcándose en un planteamiento
teleológico del sistema penal, abriendo nuevos cauces a la
consideración de las relaciones entre la
manifestación exterior de la conducta humana a
través del comportamiento personal y los
restantes elementos integrantes del concepto jurídico del
delito. Su objeción radica en que estos fundamentos aparte
de que restringen excesivamente al exigir una forma especialmente
intensa de voluntad directa, la intención, no siempre
presente en todas las actuaciones humanas, vuelven a ser
claramente normativas en el sentido jurídicopenal, y por
ello no aceptables.

5. El concepto personal de
acción

Claus Roxin influido en parte por el
psicoanalismo de Sigmund Freud plantea
un concepto de acción ajustado a su función, al
definirla como "manifestación de la
personalidad", esto significa que la acción es todo lo
que se puede atribuir a un ser humano como centro
anímico–espiritual de acción, es decir que la
conducta esté sometida al control del "yo", a la instancia
conductora anímico–espiritual del ser humano, de la
"persona", lo que no pasa en los efectos que parten
únicamente de la esfera corporal (somática) del
hombre o "del
ámbito material, vital y animal del ser" sin estar
sometidos al control del "yo", de la instancia conductora
anímico–espiritual del ser humano; y para que se
trate de una "manifestación" de la personalidad
requiere que el pensamiento o
la voluntad salgan de lo interno y se pongan en relación
con el mundo exterior. Roxin además afirma que tal
concepto es el más adecuado para que la
acción cumpla las funciones que
debe desempeñar como elemento básico del delito, de
unión respecto de las otras categorías del delito y
como elemento límite o delimitador.

Como elemento básico del delito, por que
engloba todas las formas de la manifestación de la
conducta delictiva, y además todo lo que en el campo
prejurídico tiene sentido calificar como "acciones"; es
así que para el maestro alemán las acciones dolosas
e imprudentes son manifestaciones de personalidad tanto como las
omisiones e incluso la omisión por imprudencia
inconsciente. La acción como elemento de enlace o
unión, ya que enlaza con la forma prejurídica
de entender la acción, sin separarse de la
concepción ordinaria de la vida de un modo naturalista
(movimiento muscular) o normativista (no evitación
evitable), y que concurrentemente a su vez comprende
gráficamente el fragmento de la realidad relevante para
una primera y previa valoración jurídica. Se
designa a la acción como el "sustantivo" al que se pueden
vincular todas las demás valoraciones
jurídicopenales, describiendo al delito por ello "como
manifestación de la personalidad típica,
antijurídica y culpable", por cuanto se ajusta fielmente a
la situación real; sin embargo Roxin acepta que el
concepto de "manifestación de la personalidad" no es
completamente neutral en todos los casos frente al elemento
valorativo que supone el tipo, pues en el ámbito de la
omisión tampoco puede prescindir sin excepciones de la
valoración jurídica, por esto sostiene que en parte
en las omisiones no son separables acción y tipo, de tal
modo que la comprobación de la acción ha de
adentrarse en el tipo; y, como elemento límite, en
el sentido que describe también el criterio decisivo para
la delimitación entre acción y falta de
acción, por tanto no son acciones los efectos que proceden
de animales; los
actos de personas jurídicas conforme al Derecho
alemán (y peruano), ya que les falta una sustancia
psíquico–espiritual por lo que no se pueden
manifestar a sí mismas, debiéndose penar por ello a
sus órganos humanos, lo que no sucede por ejemplo en
Norteamérica e Inglaterra donde
las personas jurídicas son pasibles de pena; los meros
pensamientos, actitudes
internas, disposiciones de animo y todos los afectos que
permanezcan en la esfera interna (cogitationis poenam nemo
patitur); de otro lado hay que tener presente que ciertas
acciones no requieren necesariamente efectos externos procedentes
de una persona, como es en el caso del omitente, quien no hace
nada y a veces ni siquiera tiene una voluntad dirigida a la
omisión, Roxin en estos casos sostiene que para
admitir que hay una "manifestación" basta con que un
suceso del mundo exterior, aunque sólo sea la
defraudación de una expectativa de acción
(tentativa de omisión) le puede ser imputado a una
determinada persona. Además falta una manifestación
de la personalidad y por tanto una acción
allí donde el cuerpo humano
"funciona sólo como masa mecánica", sin que el espíritu y la
psique hayan participado de algún modo o hayan tenido
oportunidad de intervenir en el proceso (movimientos en
situación de narcosis, delirio en alto grado, inconciencia
profunda, etc.), no siendo asimismo acción los
efectos de la vis absoluta (fuerza física irresistible),
pero sí de la vis compulsiva (violencia
psíquica). Asimismo es muy discutido si existe una
"manifestación de la personalidad" en los casos de
movimientos reflejos, automatismos, hechos producidos bajo
impulsos afectivos de alta intensidad o en embriaguez sin
sentido, al respecto Roxin refiere que no se acomodan a
ellos criterios como voluntariedad, finalidad, planificación o configuración, si se
los vincula con libertad o
conciencia clara, se trata más bien de la dirección
final interna o de la finalidad inconsciente (como la denomina
Stratenwerth 1974), por lo que el concepto de
acción mantenido por él puede acoger esas
formas de acción pues hay una manifestación
de la personalidad en cuanto son productos de
la adaptación del aparato anímico a circunstancias
o sucesos del mundo exterior, la personalidad no se deja reducir
a la esfera de la conciencia; que en la zona fronteriza la
delimitación entre acción y no acción no se
puede efectuar sin una decisión de valoración
jurídica sobre sí el momento de la
adaptación regulativa ya se destaca tan claramente que en
la valoración jurídico penal ya no puede ser
descuidado como totalmente irrelevante.

Roxin concluye que el concepto personal de
acción es un concepto normativo, porque el criterio
de la manifestación de la personalidad designa de antemano
el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta
jurídicamente para el examen de la acción; porque
en los terrenos fronterizos atiende a una decisión
jurídica correspondiente a esa perspectiva valorativa, no
considerándola normativista. Asimismo que las formas de
aparición de la manifestación de la personalidad
son muy diversas y sólo encuentran su elemento
común en que se pueden imputar a la esfera
anímico–espiritual del ser humano, a su
personalidad. El concepto personal de acción es acertado
pues entiende la acción como un conjunto de
datos
fácticos y normativos que son "expresión de la
personalidad", es decir de la parte
anímico–espiritual del ser humano, con lo que se
hace preciso en ciertas ocasiones recurrir a valoraciones que
dotan de sentido a la acción, pero estas
valoraciones dependen en realidad del contexto en el que la
acción se realiza como bien lo sostiene el profesor
español
Francisco Muñoz Conde; sin embargo, este
último fundamenta su posición respecto de su
concepto de acción en la teoría final de la
acción. Por su parte Miguel Polaino Navarrete nos
refiere como crítica, que no es posible la construcción de un concepto de
acción valorativamente neutral que se conforma con la
independencia de los estratos valorativos (tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad, punibilidad) que definen el delito,
y sin los cuales el concepto de acción es ficticio, irreal
e incompleto, esto es, no es un concepto
jurídico–penal de acción, sino uno
naturalístico o prejurídico que nada
aporta a la configuración ni a la descripción del sistema
jurídico–penal, en tanto que ni siquiera se tiene en
cuenta para su construcción los atributos básicos
del concepto de hecho punible.

6. El concepto funcional de
acción

Es el maestro alemán Gunther Jakobs mayor
exponente del funcionalismo
sistémico quien sostiene esta posición en la
dogmática penal, ya en 1974 en el homenaje Hans
Welzel introduce el elemento de la evitabilidad en el seno
del concepto de acción, de manera que sostuvo que
la "acción es un comportamiento exterior evitable",
luego en 1992 en su obra "El concepto jurídico–penal
de acción", concibe la culpabilidad como presupuesto de la
acción, de manera que a su juicio "la acción y
la imputación de la culpabilidad –y ésta a su
vez presupone la imputación del injusto– son lo
mismo. El comportamiento, en cuanto suceso
psico–físico, debe ser objetivamente imputable,
evitable y culpable" (la acción en un Derecho penal de
culpabilidad). Es así que, basándose en lo
desarrollado por Hegel y por los hegelianos Abegg,
Berner y Köstlin, sostiene en su Tratado de
Derecho Penal, que no existe impedimento lógico alguno en
llamar acción sólo al hecho enteramente imputable,
es decir, culpable. Un comportamiento antijurídico, pero
no culpable no es una acción completa sino imperfecta.
Esto no significa que sólo sean acciones los hechos
punibles y que el comportamiento conforme a Derecho no sea ya
acción.

El concepto de acción debe ser vinculado a
la total imputabilidad sin consideración a la
antijuricidad; imputables pueden ser no sólo las malas
obras, sino también las buenas, y la imputación no
es sólo una categoría jurídica, sino
también ético social. Como ejemplo Jakobs
sostiene si alguien construye un aparato para salvar personas o
para matarlas, en todo caso puede plantearse la cuestión
de la pertenencia de la obra, y de su consecuencia, al
constructor, es decir, la cuestión de imputación.
La existencia de una acción de relevancia jurídica
sigue dependiendo, en esta solución, de los presupuestos
jurídicos de la imputación; la acción se
convierte en un concepto que es relativo al sistema de
imputación relevante en cada caso. Así
Jakobs busca establecer la noción de
acción en el Derecho Penal con referencia al
sentido global del hecho, con la finalidad de dar unidad a la
imputación personal, es decir que la finalidad del Derecho
Penal es devolver a la norma defraudada por el comportamiento del
agente, su estabilidad. La acción debe ser definida
entonces, como la "comunicación del ciudadano" que defrauda
una expectativa normativa de carácter esencial.
Así, la noción de acción tiene un contenido
comunicativo–simbólico: el no reconocimiento de la
vigencia de una norma mediante un comportamiento, ya sea de
comisión o de omisión.

7. El concepto funcional – social de
acción

El profesor español Miguel Polaino
Navarrete defiende un concepto funcional– social de la
acción, en el que la naturaleza ontológica o
normativa se halla en su segundo plano, y en el que el aspecto de
la Sociabilidad es plenamente constitutivo. Expone que si un
sujeto viviera aislado de forma absoluta del mundo social, y
cometiera un delito, no sería necesario recriminar dicha
conducta, es decir si por ejemplo A cometiera un delito de hurto
o robo en estas circunstancias, se exigiría primero la
existencia del derecho de
propiedad, y este es un derecho social, o mejor dicho
personal – social: esto es interpersonal. Ello
quiere decir que ese derecho lo disfruta una persona, pero existe
por convención social.

8. Teoría cognitiva de la
acción

La teoría cognitiva de la acción, que en
esta oportunidad no trataremos con mayor relevancia, desde una
perspectiva sociológica propone evitar los déficit
de las teorías
de la acción existentes hasta la actualidad y
podría por ello volver a despertar el interés de
Luhmann por el "bajo vientre" (perteneciente a la
teoría de la acción) de la teoría de los
sistemas, al
afirmar que las teorías de la acción existentes han
fracasado, que al sentir de Walter Kargl por dos razones:
por un lado el voluntarismo de toda variedad de la
teoría de la acción (como ejemplo tenemos la
teoría de Welzel) al imputar al hacer humano la
falta de valores como
arbitrio y, por otro lado, su necesario anclaje en la ontología en la que se debe suprimir
los valores y
las valoraciones de la arbitrariedad humana. Sin embargo,
Kargl no acorde completamente con Luhmann y
Teubner, señala que no es posible renunciar a una
teoría de la acción por la siguiente razón:
si el individuo queda eliminado como punto de referencia de la
Sociedad, las
instituciones
sociales encierran la tendencia a pasar a definir a la sociedad
en relación al mantenimiento
del sistema social. Así propone la teoría cognitiva
de la acción trayendo a colación el atributo
central de los sistemas autorreferenciales, por su
determinabilidad de estado. Sostiene que si se asume como verdad
que la conciencia se ve determinada decisivamente por sus estados
interiores, la "voluntad" no puede ser algo que exista fuera de
la adecuación a leyes del estado del sistema. La voluntad
más bien es dicho estado mismo y precisamente como
consecuencia de la historia conjunta de
interacciones del ser humano con el entorno. Así el
sistema cognitivo se encuentra estructuralmente acoplado a su
entorno, aquél reacciona siempre"adecuándose", es
decir la conducta del organismo "se ajusta" a la conducta del
medio. Si se quiere variar, la transformación del sistema
tiene que concordar con la transformación del
medio.

Una vez desarrollada los enfoques a lo largo de la
historia en la dogmática penal del concepto de
acción, veamos sus principales
funciones.

IV. Funciones del concepto de
acción

En la dogmática penal se destaca una triple
función del concepto de acción, la misma que
procede de la obra de Werner Maihofer titulada "El
concepto de acción en el sistema del delito", como
elemento básico, unitario del sistema de la teoría
del delito, como elemento de unión o enlace de todas las
fases del enjuiciamiento jurídicopenal y como elemento
límite, que se corresponde con la significación
lógica, sistemática y práctica del concepto
de acción; las mismas que a continuación se
detallan resumidamente:

1. Función de definición ó
elemento básico del Derecho Penal

Por la cual la acción constituiría
el fundamento de todas las representaciones en que se presente el
actuar humano. Con ello su concepto aprovisionaría un
supraconcepto para todas las formas de mostrarse la conducta
punible, un genus proximum al que se conecten todas las
concretas precisiones de contenido como differentiam
specificam, por esto la acción debe designar
algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes
como en los delitos de omisión y que supongan el elemento
común al que se puedan reconducir todas las
manifestaciones especiales de conducta punible. Así, el
concepto de acción sería el fundamento
objetivo del cual se predican varios caracteres agregados o
delimitados (adjetivos) como son la tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad y punibilidad. Por su parte el profesor
alemán Ingeborg Puppe representa
gráficamente esta función por la figura de la
pirámide en la que se distinguen varios estratos o capa:
cada uno de éstos representa una diferencia
específica (estratos del delito) y la
representación gráfica de cada estrato
sería, conforme a la figura piramidal, menor al del
estrato precedente, en tanto que precisamente una cualidad
especifica presupone las anteriores. Así, la acción
punible reconocería, para ser penalmente relevante, que
fuera previamente culpable.

2. Función de relación ó
enlace

Dicha función se centra en la virtualidad de la
acción como elemento de relación
sistemática de enlace o unión entre el genus
proximum (la misma acción) y las diversas
differentiam specificam (cualidades que se predican de esa
acción). Por esto, la acción en primer lugar
se determina como tal y después se dota de predicados
valorativos como acción típica,
antijurídica, culpable y punible, así el concepto
de acción debe atravesar por todo el sistema
jurídicopenal, para ello debe ser neutral frente a las
categorías sistemáticas del delito, ya que no puede
incluir en su seno ningún elemento de los que sólo
se le deben agregar como atributos en los ulteriores escalones
valorativos, como sujeto de esos predicados el concepto de
acción ha de ser completamente indiferente frente a
éstos; por ello no debe invadir el tipo, pero a su vez no
puede estar vacío de contenido, por lo que debe contener
suficiente fuerza expresiva, como para poder soportar
los predicados de los siguientes elementos valorativos.

3. Función de
delimitación

Con esta función, la acción permite
excluir entre lo penalmente relevante y lo penalmente
irrelevante, ya que excluye todo lo que de antemano e
independientemente de la configuración cambiante de los
tipos, no se toma en consideración para un enjuiciamiento
jurídicopenal: así los hechos ocasionados por
animales, personas jurídicas (caso del Perú),
pensamientos, sentimientos, ideas, actitudes internas, ataques
convulsivos, alucinaciones, entre otros, no son penalmente
relevantes.

La dogmática penal con el transcurso del tiempo ha
ampliado el campo de las funciones que podría cumplir el
concepto de acción en el Derecho Penal, en esta
oportunidad sólo mencionaremos algunas de
ellas:

1. La acción como concepto delimitador entre
unidad y pluralidad de acciones

Se tiene conocimiento
que la acción desempeñaría una
función de distinción de las diferentes figuras de
delitos en la doctrina de los concursos de delito, esto es, la
distinción entre la unidad y pluralidad de
acciones.

2. Función de clarificación o de
explicación

Con la cual se reconoce que la acción ha
de aportar algo substancial a la explicación del hecho
punible que lo distinga de otras formas de apariciones lesivas,
como las catástrofes naturales por ejemplo, que explique
el delito como causación de un daño y
a su vez que resalte el delito como institución social,
para evitarlo o delimitarlo.

3. Función de
substanciación

La cual es sostenida por Ingeborg Puppe en
razón de la diferencia entre substancia y accidente,
sostiene que la acción representaría el
fundamento material que llenaría todo tipo de delito, ya
que su contenido precisamente sería sólo de
acciones (Baumann).

4. Función de imputación

Consiste en la vinculación de un suceso externo
con una concreta persona, es decir, que el hecho por el cual se
relaciona el suceso externo y la persona, es el concepto de
acción.

V. Toma
de posición

Se concluye que es acertado afirmar que el primer
elemento del concepto del delito es una acción o
una omisión, por lo que sólo debemos dar un
vistazo a lo previsto por el artículo 11º del
Código
Penal Peruano (artículo 10º del Código Penal
Español) el cual establece que "Son delitos y faltas las
acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley" para
reafirmarla. Es así, que al ser imperiosa la
concurrencia de una acción o de una omisión, no
puede ser delito el mero pensamiento, ni la mera
resolución delictiva no puesta de manifiesta por hechos
externos, ni una simple disposición de ánimo o
talante (Gesinnung). Por su parte las acciones y omisiones
para que sean consideradas delito han de estar penadas por la ley
y han de ser dolosas o culposas, conforme al Principio de
Legalidad de
los delitos y las penas, contemplado en el artículo
2º inciso 24) parágrafo d) de la Constitución Política y
artículo II del Título Preliminar del Código
Penal; en consecuencia deberán estar comprendidas en
alguno de los tipos penales dolosos o imprudentes contenidos en
el Código Sustantivo Penal o en las leyes penales
especiales. Con ello, a la acción le
correspondería como función
político–criminal la de excluir todo lo que de
antemano no está sometido a las categorías de lo
permitido o prohibido, sin embargo esta función no es
puramente negativa. Nuestro Código no define lo que es la
acción o la omisión, sólo declara
cuando una de éstas constituye delito, la doctrina penal
es la encargada de otorgarle un determinado concepto.

De otro lado, al haber desarrollado las diversas
teorías que tratan del concepto de acción, podemos
sostener que el concepto de acción no sólo
debe acentuar los componentes característicos y
diferenciales de la actuación humana sino además
intentar coincidir con lo que consideran acciones las
concepciones usuales en la sociedad como cualquier otras
disciplinas científicas, por tanto no excluir
anticipadamente actuaciones, si son acciones por criterios
normativos reduccionistas (sociales, jurídicos o
jurídicopenales) o por criterios ontológicos
también reduccionistas (como la exigencia de
causación de resultado o la de finalidad), en esta parte
estoy de acuerdo con el profesor español Diego Manuel
Luzón
Peña. Sin embargo, no comparto el concepto que
Luzón Peña refiere de la
acción, al conceptualizarla como
"manifestación de voluntad al exterior", que a mi
parecer es una variante de la teoría de Roxin, a la que le
agrega las últimas formulaciones del concepto causal de
acción. Por este motivo, considero que la más
próxima y adecuada para otorgarle un contenido de
carácter global al concepto de acción en la
sistemática del Derecho Penal es el "concepto personal de
acción" desarrollado por Roxin, por cuanto define a
la acción como "manifestación de la personalidad",
la cual es más adecuada para que la acción
cumpla con las funciones que debe desempeñar como elemento
básico del delito, de unión respecto de las otras
categorías del delito y como elemento límite o
delimitador, además que es más acertada pues
entiende a la acción como un conjunto de datos
fácticos y normativos que son "expresión de la
personalidad", es decir de la parte
anímico–espiritual del ser humano, con lo que se
hace preciso en ciertas ocasiones recurrir a valoraciones que
dotan de sentido a la acción, pero estas
valoraciones dependen en realidad del contexto en el que la
acción se realiza.

BIBLIOGRAFÍA

ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I.
Fundamentos, la estructura de la teoría del delito.
Editorial Civitas 1997.
RIDALL J.G. Teoría del Derecho. Editorial
Gedisa. 1991.

ROXIN Claus. La Teoría del Delito en la
discusión actual. Traducción de Manuel Abanto. 2007,
Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L. 2007.
BACIGALUPO Enrique. Lineamiento de la Teoría
del delito. Tercera Edición renovada y ampliada. Editorial
Hammurabi S.R.L. 1994.
POLAINO NAVARRETE Miguel. En su Discurso de
Investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad
Nacional Federico Villareal (Lima). Las condiciones de
juricidad del sistema penal: Derecho penal del enemigo y
concepto jurídico – penal de acción en una
perspectiva funcionalista. Editora Jurídica Grijley
E.I.R.L. 2007.
JESCHECK Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal.
Parte General. 5a Edición, renovada y
ampliada. Traducción de Miguel Olmedo Cardenette.
Granada, Diciembre 2002.
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Derecho Penal Parte
General. 3a Edición. ARA Editores E.I.R.L.
2006 – Perú.
HURTADO POZO José. Manual de
Derecho Penal. Parte General I. 3ra. Edición 2005.
Pág.
JAKOBS Gunther. Derecho Penal. Parte General
Fundamentos y teoría de imputación. 2a
Edición corregida. Traducción de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de
Murillo (Universidad de Extremadura). Madrid
1997.
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Curso de
Derecho Penal Parte General I. Editorial Universitas.
1996.
KARGL Walter. ¿Sociedad sin sujetos o sujetos
sin sociedad? Una crítica a la crítica contra la
concepción psicológica del Derecho como Sistema
Autopoiético. Artículo contenido en
"Teoría de Sistemas y Teoría del Derecho Penal.
Fundamentos y Posibilidades de aplicación. ARA Editores
E.I.R.L. 2007.
ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal Catorce
años de jurisprudencia sistematizada. Segunda
Edición. IDEMSA 2005.
SILVA SANCHEZ, Jesús María.
¿Qué queda de la discusión tradicional
sobre el concepto de acción? Artículo publicado
en la Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudenciales Penales. Instituto
Peruano de Ciencias
Penales. Editorial Jurídica Grijley E.R.L.
2003.
MUÑOZ CONDE Francisco. Derecho Penal Parte
General. Edita TIRANT LO BLANCH. 2000.
QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Manual de Derecho Penal
Parte General. Segunda Edición. Editorial Arazandi S.A.
Octubre del 2000.
CEREZO MIR José. Obras Completas Derecho Penal
Parte General. Ara Editores. Lima-Perú 2006.