Derecho y Justicia Social (página 2)

 Sólo dentro de este contexto, se puede
considerar jurídicamente válido el propiciar un
trato diferente a aquellas personas que se encuentran cobijadas
por una misma situación jurídica.

Atendiendo los criterios de la Corte Constitucional
resulta inadmisible desproteger a los más débiles
por medio de una ley que otorga
beneficios fácticos a los que están en mejores
condiciones económicas para contribuir con el desarrollo del
país. Así mismo hay una desproporción entre
la finalidad de la norma, esto es, estimular la inversión, con las circunstancias de hecho,
favoreciéndose ampliamente a quienes se eximen del pago de
impuesto,
frente a los beneficios que el país recibirá de
ellos. Estas prerrogativas además no se justifican en un
Estado Social
de derecho que tiene como finalidad principalísima la
dignidad de
las personas, el bien común. Cabe preguntarse si esta ley
está encaminada al bien de la comunidad, o
sólo otorga beneficios desproporcionados a un sector de la
población.

El Derecho debe estar en perfecta armonía con el
principio de justicia
social, de lo contrario no es derecho. No entiendo por qué
se otorgan beneficios tributarios a ciertos empleadores si
nuestro ordenamiento jurídico superior le asigna a la
propiedad
privada una función
social, dentro de la cual se encuadra perfectamente la
creación de nuevos puestos de trabajo, sobre
todo cuando hay crecimiento
económico, contrario sensu, enriquecimiento personal, y
atesoramiento de capitales en detrimento de las condiciones de
vida de muchas personas.

La Ley 788/2002, establece 17 exenciones a los
empleadores y señala una porción del porcentaje del
presupuesto del
país a reparar pérdidas de los floricultores y
bananeros, este trato preferencial a los empresarios deja de ser
razonable en un país con altísimos índices
de pobreza y
mendicidad como lo señaló el ultimo informe de la
Contraloría de la República, en su evaluación
de las políticas
sociales del Estado colombiano. No es justo que se pretenda
solucionar el problema del desempleo creando
normas que
favorecen a empleadores y deterioran la calidad de
vida de los trabajadores. Se ha dicho que con lo que el Estado deja
de recibir con las exenciones tributarias se pueden llevar a cabo
numerosas acciones
tendientes a hacer menos dramáticos problemas de
pobreza, salud y
educación.

Además de las exenciones establecidas por la Ley
de Estabilidad Jurídica y la Ley 788/2002, la Ley 863/2003
otorga otras a las utilidades reinvertidas, todo se justifica
diciendo que con estas normas se busca estimular la
creación de puestos de trabajo, lo cual es una falacia, si
tenemos en cuenta que el desempleo llega a cifras según el
DANE del 12%; y según la CEPAL, en América
Latina el crecimiento más bajo lo tienen México y
Colombia, y los
más altos Argentina 8.2% y Venezuela
7.9%. Ahora veamos que sucede al otro lado de lo
social.

DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL

El artículo 160 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 25 de
la Ley 789/2002, expresa "Trabajo diurno es el comprendido entre
las seis horas (6 a.m) y las veintidós horas (10:00
p.m).

Trabajo nocturno es el comprendido entre las
veintidós horas (10:00 p.m) y las seis horas (6
a.m)".

Está norma quita a los trabajadores un tiempo que
antes de la Ley 789/2002 se le reconocía como recargo
nocturno; al extender la jornada diurna hasta las
veintidós horas (10:00 p.m), el empleador ahorra 4 horas
que antes debía cancelar como trabajo nocturno. El
artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por la Ley 50/90, fija la tasa y liquidación de
recargos. Dice la norma citada que el trabajo por
el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del
treinta y cinco por ciento (35%), sobre el valor del
trabajo diurno, perdiendo con esta ley 10 puntos porcentuales, si
tenemos en cuenta que antes de la modificación del
artículo precitado se cancelaba el trabajo nocturno con un
recargo del 45%.

Para ilustrar mejor lo anterior, recurramos a la
casuística. Tomemos un ejemplo. José Bolemo
laboró 5 meses en una empresa, cuya
jornada era de las dieciocho (6 p.m) a las cuatro (4 a.m).
Laboraba todos los días. Salario $400.000
mensual.

Tiempo de servicio: 5
meses X 30 días = 150 días

Comienza a trabajar el 1º de Enero hasta el 30 de
Mayo = 5 meses

1º de Enero hasta 30 de Mayo = 22 domingos y 7
festivos

6 p.m hasta las 2 a.m = Jornada de trabajo

6 p.m hasta las 10:00 p.m = jornada diurna = 4 horas
diurnas

10:00 p.m hasta 2 p.m = Jornada nocturna = 4 horas
nocturnas

2 p. m a 4 p. m = horas extras = 2 horas
extras

Ahorra el empleador el pago de 4 horas como nocturnas y
las paga como diurna. Con la Ley 50/90, paga $282.656 como
recargo nocturno, mientras que antes de la norma citada pagaba
$806.828, la diferencia a favor del empleador es de
$524.172.

Recargo dominical y festivo, con la Ley 50/90, el
empleador cancela $133.434.80, antes de la Ley 50/90, pagaba
$193.372. Se le quita al trabajador según el caso que
estamos analizando $59.937.20

Trabajo nocturno dominical y festivo, aplicando la Ley
789/2002, el trabajador recibe $406.000; antes de la Ley 50/90
recibía el trabajador 454.333. Se le quita al trabajador
$48.333.

El caso anterior muestra
claramente a quienes favorece la Ley 789/2002 y la Ley 50/90,
pero también a quiénes desfavorece. Lo mas grave ha
sido denunciado por algunos congresistas, quienes sostienen la
necesidad de derogar estás normas, porque la finalidad que
se perseguía cuando fueron creadas no se ha conseguido, se
buscaba crear más puestos de trabajo, sin embargo no ha
sido así, pero los bolsillos de los empleadores se han
llenado a costa de los trabajadores. Qué pasa entonces con
la esencia misma del derecho: la justicia.

Ilustra mucho lo que el Ex ministro del Trabajo de
Brasil, doctor
Mozart
Víctor Russomano, sostiene en el documento: El Derecho del
trabajo en el siglo XX. "El derecho del
trabajo está siendo blanco de poderosas agresiones al
final del siglo XX. Las teorías
neoliberales tratan de crear una nueva concepción de
derecho del trabajo, y pretenden reducir el papel
intervencionista del Estado.

La tesis de la
reducción cuantitativa de las leyes laborales
no esconden la intención oculta de disminuirlas
también cualitativamente; es decir que en verdad lo que se
pretende es minimizar el contenido de las leyes sociales
ablandando los mandatos imperativos, de modo que se amplíe
el poder de
decisión del patrón, en el contexto de la empresa"
(Russomano, 32:2004).

Efectivamente la desregularización a la que ha
sido sometido el derecho
laboral en nuestro país, buscan no solo quitarle al
Estado el papel de tutelar, salvaguardar los derechos de los
trabajadores, sino, además disminuir cualitativamente el
contenido de las normas, eso es lo que hace la Ley 50/90, la Ley
789/2002, la Ley 863/2003, entre otras. Esa disminución
cualitativa tiene que ver indudablemente con los valores
que contiene la norma, pues la norma expresa una dimensión
ontológica, pero también
axiológica.

La teoría
tridimensional (Brufau, 201:1990), nos informa que el Derecho
hace siempre referencia al orden axiológico. Pedro
Donaires sostiene en ese mismo sentido que el Derecho no es un
valor pero es una realidad valiosa. Tiene entonces el derecho una
autentica vocación por alcanzar un orden de valores en la
vida social de los hombres, sin embargo está
vocación se ve perturbada cuando se expiden normas como
las que analizábamos anteriormente.

Considero que la equidad
atenúa el efecto de la norma positiva, significa que el
juez y el abogado necesitan armonizar con un método
sistémico los principios,
valores del Derecho, la Constitución Política con las
leyes.

El Doctor Mariano Moren, sostiene que en el Derecho se
han desarrollado técnicas
que hacen efectiva la protección de garantías
patrimoniales, mientras que estas poco han avanzado en materia de los
derechos fundamentales. El Doctor Arturo Valencia Zea, va
más allá cuando afirma "El individualismo del
Código en relación con la propiedad se
acentuó notablemente en razón de algunas doctrinas
que imperaron durante el siglo XIX: todo en la sociedad debe
organizarse por el individuo y
para el individuo. Pero la experiencia acredita que pronto las
fuentes de la
riqueza se concentraron en muy pocas manos y que las
garantías jurídicas son consecuencias del poder
económico que se tenga" (Zea, 42:2000), (las negrillas y
subrayado es mío).

Creo que ahora es fácil explicar las razones que
fundamentan las normas del Derecho Laboral que hemos
venido comentando, pero que esta relación
traumática que anunciaba al iniciar este escrito, no es
exclusiva de esta rama del derecho, también está
presente en el Penal, el de Procedimiento
Civil, Familia,
etc.

La escuela
formalista del Derecho que hoy todavía tiene vigencia, se
preocupa por las explicaciones meramente técnicas,
olvidándose que para ejercerla se necesita del derecho
constitucional, específicamente conocer los derechos humanos,
y del derecho
procesal constitucional, concretamente conocer la acción
de tutela, pues como
es sabido la Carta
Política impone en el artículo 4 la
conciliación de la norma legal con la norma
constitucional. Con estos criterios para examinar la
técnica jurídica en materia de competencia, se
ha venido abriendo paso la escuela social del derecho, como lo
señala el doctor Julio Alberto Tarazona, cuando afirma que
la mejor manera de perfeccionar las instituciones
procesales es sujetándolas al cumplimiento de los
postulados de la Carta
Política, esta es la visión de la escuela social
que hasta ahora estamos formando.

Esta escuela busca resolver el asunto que planteamos al
iniciar este trabajo, superar la relación
traumática entre derecho y justicia social, armonizando la
técnica jurídica con los derechos fundamentales,
los principios del derecho y la Constitución
Política.

En el prologo que el doctor Jairo Enrique Herrera le
hace al libro del
doctor Julio Alberto Tarazona, "Teoría y práctica
para establecer competencias en
materia civil", dice: "A este particular me quiero permitir hacer
una sentida reflexión, pues sigo sin entender cómo
puede conciliarse un Estado social de derecho, en el que todas
las personas no gozan de las mismas posibilidades de acceder a la
justicia, consagrado como se encuentra en el art. 31 de nuestra
Carta Política la posibilidad de que hayan sentencias
judiciales que no se puedan apelar o consultar.Y es que en punto
al factor objetivo
según el valor de la pretensión, no resulta justo
que se establezca como proceso de
única instancia aquellos calificados como de MINIMA
CUANTIA, pues podrá tener esa calificación para el
Estado pero no, en gran número de casos, para las partes,
tanto más cuanto que el índice de pobreza en
Colombia alarmantemente crece y simultáneamente, por
mandato del mismo legislador, año por año aumenta
el límite de la mínima cuantía, que hoy
está fijado en $5.722.500". (Tarazona, XIV:
2003).

Para una persona que gane
el salario mínimo, $5.722.500 no representa mínima
cuantía, para alcanzar esta suma necesita ahorrar toda su
vida, no es justo que estos procesos
tengan bajo estas circunstancias una sola instancia. El
artículo 14 del Código de Procedimiento Civil,
modificado por la Ley 794/2003, define la competencia de los
jueces municipales en única instancia. Los jueces
municipales conocen en única instancia: 1. De los procesos
contenciosos que sean de mínima cuantía, salvo los
que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.

A los más débiles no se les ofrece las
mismas garantías que tienen las personas que han alcanzado
un mayor patrimonio
económico. Veamos, el artículo 6 del Código
de Procedimiento Civil, define las competencias de los jueces de
circuito en primera instancia. Sin perjuicio de la competencia
que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito
conocen en primera instancia de los siguientes procesos: 1. De
los procesos contenciosos que sean de mayor cuantía, salvo
a los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.

En los procesos de única instancia según
el factor objetivo de la materia o naturaleza de
la pretensión, las controversias de familia tienen de
acuerdo a la reforma introducida por la Ley 794/2003 una sola
instancia, frente a las controversias patrimoniales de menor y
mayor cuantía que gozan de doble instancia; lo
económico esta por encima de lo humano y de la justicia
social.

En el Derecho Penal
encontramos que la dogmática jurídica tiene una
profunda influencia en sus instituciones, lo cual hace que la
relación Derecho-justicia social tenga matices más
difusos, haciendo surgir imprecisiones e insuficiencias que
comienzan con su definición; cuando nos referimos al
Derecho Penal lo hacemos colocando el énfasis en la pena,
subvalorando la conducta, o lo
hacemos en sentido opuesto, en tal caso debería llamarse
derecho criminal. Puede resultar sin pertinencia este asunto, sin
embargo lo que deseo indicar es: de un lado, que el derecho penal
es una parte de nuestro ordenamiento jurídico; de otro,
que el derecho penal es también un conjunto sistematizado
de conocimientos en torno al delito y a la
pena, y a una aplicación racional del tipo penal. Desde
este punto de vista, la dogmática jurídica asume el
derecho como producto de la
razón.

El ordenamiento jurídico según esta
lógica,
es el vaciamiento que la razón al aprehender la esencia de
las instituciones del derecho ha hecho, por lo que la norma deja
de tener contenido axiológico, como lo sostiene el doctor
Jaime Giraldo Ángel, en su obre "metodología y técnica de la investigación sociojurídica", y
adquiere un contenido antológico. Así, se dice
entonces que el tipo penal es, la conducta es, el delito es, la
culpabilidad
es, la antijuricidad es, de esta forma las únicas
instituciones válidas son las consagradas en el
ordenamiento jurídico, pero, que tanto son un reflejo, o
explicación de la realidad social.

Para el sociologismo jurídico el derecho es un
conjunto de postulados políticos que nacen de una
específica ideología, y de regulaciones normativas que
impelen a la comunidad a alcanzar las metas propuestas,
elaboradas con base en el análisis de la realidad, este punto es
reiterado por el doctor Nodier Agudelo Betancur, al considerar
que el derecho penal es uno de los sentidos en
los que se expresa el poder político del Estado. Siguiendo
estos planteamientos, al analizar bajo este enfoque el
Código Penal se encuentra cosas como las siguientes: en el
Titulo VI, Delitos contra
la Familia, la
pena mayor es de 5 años. En el Titulo VII, Delitos contra
el patrimonio económico, la pena mayor es de 16
años. Significa que en nuestro Estado los delitos contra
el patrimonio económico deben reprimirse más que
los delitos contra la familia, es decir, es más grave
atentar contra la propiedad privada que contra el núcleo
fundamental de la sociedad.

Sin embargo, existen ciertos delitos contra el
patrimonio económico que no reciben la misma fuerza
punitiva del estado, con la cual se castigan otros, presumo que
esto se debe a la clase de
sujetos activos que han
estado comprometidos con estos delitos. El artículo 239
del Código Penal, define el tipo penal hurto,
sancionándolo con una pena que va entre los dos (2) a seis
(6) años. El artículo 262 del mismo Código,
se dice que quien se apropie de terrenos de lagunas, ojos de
agua, aguas
subterráneas y demás fuentes hídricas,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años. Quienes hurtan bienes muebles
según el Instituto SER de investigaciones,
son personas que en la mayoría de los casos lo hacen por
sus condiciones socioeconómicas. Ahora,
¿quiénes se han apropiado de terrenos de
ciénagas, lagunas, ojos de agua?, ¿han sido los
campesinos desprotegidos y empobrecidos?

Ubicándonos nuevamente el marco de la
preocupación inicial, derecho –justicia social, se
puede decir con certeza que cada vez toma mayor fuerza, la
denominada "Escuela del derecho social", la cual tiene
expresiones en diferentes áreas del derecho. En el
Derecho Civil,
por ejemplo se comienza a hablar de la necesidad de humanizarlo,
por eso uno de los tópicos que más se ha trabajado
con este objetivo es obligaciones y
específicamente sus fuentes, así, se dice que estas
no tienen como causa una razón patrimonial, si nos
referimos a su origen y no a su efecto, que sí tiene esta
última, naturaleza patrimonial. Esta interpretación es expuesta ampliamente por
Ramón
Xirau, quien emplea el vocablo "humanización", en
relación con el hombre en su
condición de ser humano y no solo como
individuo.

Como vemos, estos asuntos son trabajados cada vez menos
recurriendo exclusivamente a la técnica jurídica,
se impone con fuerza combinar la técnica con los
principios del derecho, la dignidad humana, el acceso a la
justicia, la constitución y los derechos
humanos.

Se considera que si el derecho no contribuye a la
solución de los problemas que surgen entre las relaciones
del ser humano con los demás y con las instituciones, de
tal manera que esas soluciones se
den en el marco de la justicia social y la dignidad humana, no
merece ser considerado como factor de convivencia y justicia. Por
lo tanto, se hace necesario armonizar la técnica con los
principios del Derecho, el debido proceso, el Estado social de
derecho, el acceso a la justicia. Lo expresa el doctor Tarazona,
"necesitamos de una conciencia
humanista primero sobre el mencionado derecho humano, y luego, la
conciencia técnica". (Tarazona, 2003). Una norma que
desconozca principios constitucionales como el trabajo, la
dignidad humana, la justicia, la paz, y en especial los derechos
fundamentales, debe inaplicarse. Esto confirma el aserto de que
es el derecho
natural, sea como sea concebido, el que da sentido y
fundamento a las normas, incluso las constitucionales.

CONCLUSIONES

Finalmente, pienso que debemos recuperar algunos
espacios en la sociedad, desde los cuales podemos contribuir a la
humanización del derecho. Para lograr ese cambio, se
necesita en primer lugar pensar en cosas como: Qué papel
han jugado los juristas, las Facultades de Derecho, las Escuelas
de Derecho en la construcción del nuestro sistema
jurídico. Instituciones que han estado comprometidas con
la investigación, el estudio y profundización del
derecho.

Preocupa que pocas veces nuestra corporación
legislativa se haya apoyado en ellas. Por qué poco
interés
en promover debates académicos, y escaso apoyo a trabajos
de investigación jurídica o sociojurídica,
que nos permitan crear un sistema jurídico con mayor
fundamentación empírica. Tenemos un derecho
virtual, y él ha generado una ruptura con la realidad
social, lo que en muchas ocasiones ha producido una crisis de
legitimidad del orden jurídico.

Montería, Julio 2007.

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Oscar Arismendy Martinez