Penal especial (página 2)

"Estamos convencidos que mayoritariamente la actitud de la
ciudadanía es positiva hacia la
donación, la convocatoria ahora es que cada argentino lo
decida en vida", alentó el presidente del INCUCAI, Dr.
Carlos Soratti.

La iniciativa, que contaba con media sanción de
Diputados desde el 18 de mayo último, entrará en
vigencia a los 30 días de publicada en el Boletín
Oficial, pero específicamente el artículo que
establece el consentimiento presunto entrará en vigencia
pasados los 90 días para que en ese lapso de 3 meses el
Ministerio de Salud y Ambiente a
través del INCUCAI desarrolle una intensa campaña
de información dirigida a la ciudadanía
sobre los procedimientos y
contenidos que introduce la nueva Ley,
señalando el carácter voluntario, altruista,
desinteresado y solidario de la donación de órganos
y tejidos.

Argentina hoy cuenta con un sistema de
regulación de la donación pautado por protocolos
minuciosos que establecen cada uno de los pasos a seguir, y con
un sistema de registro por el
cual cualquier procedimiento
queda documentado. Este estricto ajuste a las normas garantiza
transparencia a la sociedad. En
octubre, en el marco de las celebraciones por el Primer
Día Mundial de la Donación y el Trasplante en
Ginebra, Suiza, se eligió a la Argentina como sede de la
conmemoración para el año próximo. Desde un
análisis general, esto puede ser
interpretado como un reconocimiento internacional al rol
regulador del Estado y al
crecimiento de la actividad local en los últimos
años.

2. Homicidio: la
figura básica (art. 79º). Homicidios
agravados (art. 80º): por el vínculo, por el modo,
por la causa, por el medio, por la pluralidad de
agentes.

Homicidio simple (art. 79º CP): El delito consiste
en matar a un ser humano. Simple, porque es la figura
básica y doloso porque la figura requiere la
intención de matar en el autor.

Características: la acción
consiste en matar a un hombre, el
resultado es la muerte, que
es instantánea dado que se consuma con la muerte y de
resultado material porque para su consumación se requiere
el fallecimiento, admitiendo tentativa y participación.
Además puede consumarse por acción (actuando
directamente sobre la víctima) o por omisión
(mediante una inactividad).

Elemento subjetivo: es una figura dolosa (con
intención de causar la muerte).

Sujetos de homicidio simple: el sujeto activo y el
pasivo son seres humanos. Es sujeto pasivo del homicidio todo ser
humano por deforme que sea, bastando que tenga signos
característicos de humanidad, desde el momento del
parto hasta su
muerte.

Modos y medios de
ejecución: Tiene importancia cuando la ley los ha tenido
en cuenta como circunstancias agravantes o atenuantes,
dependiendo del caso. La doctrina distingue entre:

Medios físicos (materiales)
directos o indirectos: actúan directa (un balazo, una
puñalada) o indirectamente (muerte por medio de un animal)
sobre la integridad física de la
víctima

Medios morales (psíquicos): actúan sobre
la psiquis de la víctima y pueden llevarlo a la muerte,
tal es el caso del miedo, terror, espanto, entre otros. La
posibilidad de matar por medios morales es discutida, ya que su
mayor problema es el de la prueba e incluso algunos la niegan
como el doctor Loyola de la Facultad de Abogacía de Santa
Fe (sede Posadas).

La concausa: En el homicidio se requiere que el acto del
sujeto activo sea la causa de la muerte de la víctima.
Pero en ocasiones junto al sujeto activo concurren otros factores
que parecen cortar la relación causal. Estamos entonces
ante la concausa o sea circunstancias que sin pertenecer a la
acción contribuyen a producir la muerte. Pueden ser
coexistentes, concomitantes (que actúa conjuntamente con
otra cosa) o posteriores a la acción (ejemplos:
infección de heridas, víctima hemofílica,
mala atención médica, etc.). En nuestro
Código
Penal no se legisla sobre ella y, en general, la doctrina y la
jurisprudencia
le restan importancia.

"Aberratio ictus": El "error en el golpe" es un caso de
error accidental a raíz de una desviación en el
curso causal de la acción que produce un resultado que, si
bien no era el deseado, es jurídicamente equivalente. Por
ejemplo: quiero matar a Pedro pero por mi mala puntería
mato a José. El sujeto activo es culpable pero existen dos
soluciones de
imputaciones:

Se le imputan dos delitos: la
"tentativa" del delito fracasado y como culposo el homicidio
producido.

Se le imputa como doloso el homicidio producido ya que
jurídicamente es equivalente; solución que
predomina en nuestra doctrina y jurisprudencia.

La misma solución (un solo delito: homicidio
doloso) se aplica en los casos de "error in persona" que son
aquellos en los cuales el sujeto se confunde acerca de la
identidad de
la víctima. Ejemplo: disparo contra Luis y lo mato
creyendo que era Pedro a quien deseaba realmente
matar.

Homicidios especiales. Homicidio consentido:
También denominado homicidio-suicidio, se
presenta cuando una persona mata a otra a pedido de esta
última, es decir, existe el consentimiento de la
víctima. El Código Penal no contempla la figura de
homicidio consentido, por tanto quien mate a otro aunque lo haga
a su pedido, encuadra en el homicidio simple (art. 79º)
salvo que por las circunstancias del caso le corresponda otra
pena.

Sin embargo se podría atenuar la penalidad
encuadrando la figura en el artículo 80º inciso
8º (circunstancia extraordinaria de atenuación) o en
el artículo 81º inciso 1º letra a)
(emoción violenta). Incluso podría encuadrarse en
el artículo 34º (ininputabilidad).

Homicidio piadoso: Denominado "eutanasia"
(buena muerte), se realiza por piedad o para evitar el dolor o
sufrimiento de la víctima. En el Código Penal no se
contempla expresamente el homicidio piadoso, por tanto quien lo
ejecute comete homicidio simple sin perjuicio de que el hecho
pueda encuadrar en algún homicidio agravado.

Por ejemplo, si la víctima fuese el
cónyuge (o un ascendiente o descendiente) habrá
parricidio conforme al artículo 80º inciso 1º.
Los jueces para mitigar tendrían como solución
recurrir, si el caso concreto lo
permite, a la aplicación del artículo 81º
inciso 1º (emoción violenta) o a la aplicación
del artículo 34º inciso 1º
(ininputable).

Homicidio deportivo: Nuestro Código Penal no
contempla especialmente las lesiones deportivas ni tampoco el
homicidio deportivo. Soluciones: A) si la reunión estaba
autorizada y el jugador respeto los
reglamentos del juego, no
existe delito. Si además de estar autorizado, se trata de
un deporte violento,
los hechos estarían justificados porque el jugador
obró en legítimo ejercicio de un derecho, que se
complementa con el consentimiento de la víctima de
intervenir en el juego, a pesar de conocer los peligros que el
mismo encierra. Si está autorizado y es no violento
(ejemplo, golf) las lesiones o la muerte serían caso
fortuito. B) Si la reunión no estaba autorizada o si
estándolo el jugador violó los reglamentos del
juego, existe delito y el hecho podrá ser doloso, culposo
o preterintencional (en derecho penal,
que produce efectos de mayor gravedad que los que se
pretendían causar), según la
circunstancias.

Homicidio quirúrgico: Ocurre cuando se produce la
muerte del paciente por una intervención
quirúrgica, que a veces son urgentes o necesarias (para
salvar la vida del paciente, ejemplo una traqueotomía) o
no urgentes (ejemplo, cirugía estética).

La solución: A) Si la operación era
urgente, la muerte o lesión causada al paciente
podrá ser justificada por el estado de
necesidad de salvar la vida del individuo y,
además, el médico al ejercer su profesión lo
hace cumpliendo un deber legal y ejerciendo legítimamente
un derecho. B) Si la operación no era urgente, el
resultado negativo se podrá justificar por el
legítimo ejercicio de un derecho, pero es fundamental el
consentimiento del paciente para llevar a cabo la
operación.

El médico será responsable cuando ha
violado el reglamento o los deberes de su profesión o
cuando haya actuado con ignorancia, negligencia o
imprudencia.

Homicidio agravado: El artículo 80º del
Código Penal establece que "se impondrá
reclusión perpetua o prisión perpetua", pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el artículo 52º (Se
impondrá reclusión por tiempo
indeterminado como accesoria de la última condena, cuando
la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren
las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de
libertad,
siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas
privativas de libertad, de tres años o menores), al que
matare:

A su ascendiente, descendiente o cónyuge,
sabiendo que lo son.

Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro
procedimiento insidioso.

Por precio o
promesa remuneratoria.

Por placer, codicia, odio racial o religioso.

Por un medio idóneo para crear un peligro
común.

Con el concurso premeditado de dos o más
personas.

Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito
o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para
sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito.

A un miembro de las fuerzas de seguridad
pública, policiales o penitenciarias, por su función,
cargo o condición.

Abusando de su función o cargo, cuando fuere
miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio
penitenciario.

Cuando en el caso del inciso primero de este
artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o
reclusión de ocho a veinticinco años.

Por el vínculo personal (inciso
1): Es el de parricidio, discutiéndose si la
expresión proviene de par, semejante o de pater (padre) o
de parens (pariente). Sea cual fuere el origen de la
expresión, en nuestra legislación el parricidio
consiste en dar muerte a determinados parientes o familiares
conociendo esa calidad de la
víctima. Elemento objetivo: debe
existir vínculo de parentesco (ascendiente o descendiente)
o cónyuge. La ley no fija límites de
grado y el parentesco puede ser legítimo o natural,
matrimonial o extramatrimonial. Si el homicidio es contra
hermanos, suegro, nueras, yernos, etc., sólo habrá
homicidio simple, ya que la ley solamente habla de ascendientes y
descendientes, y ellos no lo son. Cónyuges: son aquellos
que han contraído matrimonio
válidamente (para las leyes
argentinas), por tanto, no hay homicidio agravado si se lleva a
cabo contra la concubina. Casos: a) Si el matrimonio es anulable,
funciona la agravante; b) Matrimonio putativo, aquel que se
celebra con un impedimento legal pero en cual ambos
cónyuges o uno de ellos es de buena fe, es decir que creen
que están casados. Este matrimonio, a pesar de ser
inválido, tiene para el cónyuge de buena fe todos
los efectos del matrimonio válido, es decir, existe
homicidio agravado siempre que el homicida crea que está
matando a su cónyuge, aunque la doctrina no es
pacífica; c) Si están divorciados con sentencia
firme el vínculo se rompe y no existe agravante, pero si
están separados el vínculo continúa.
Elemento subjetivo: Es necesario que el homicida tenga conocimiento
del vínculo de parentesco, es decir, el agravante queda
eliminado por cualquier error de hecho o de derecho, aunque se
trate de error culpable. Este agravante admite tentativa y
participación siempre que se tenga conocimiento del
parentesco entre el autor y la víctima. Parricidio
atenuado: En el artículo 80º, parte final, se
establece que si median circunstancias extraordinarias de
atenuación, se podrá reducir la pena a
reclusión o prisión de ocho a 25 años. Las
circunstancias son las que no están comprendidas dentro de
la emoción violenta, por ejemplo, el hecho de que la
víctima fuese muy agresiva, o de que hubiese sometido a
malos tratos al homicida, debiéndose tener en cuenta los
artículos 40º y 41º del Código Penal
(edad, educación, conductas precedentes, etc.).
Parricidio en estado de emoción violenta y parricidio
preterintencional: En este caso se considera un atenuando del
homicidio agravado y la prisión o reclusión
será penada con 8 a 25 años (art. 82º
CP).

Por el modo de ejecución (inciso 2): El
ensañamiento consiste en aumentar deliberada o
inhumanamente el dolor de la víctima, con tendencia
sádica del homicida. No configura ensañamiento los
actos posteriores a la muerte de la víctima ni tampoco
cuando ésta no se encuentra en condiciones de padecer. La
alevosía se presenta cuando hay un estado de
indefensión o la víctima se encuentra desprevenida
y ese momento es aprovechado por el delincuente para actuar sin
riesgo (matar
a traición). Encontramos en la alevosía un aspecto
objetivo (víctima desprevenida o indefensa) y uno
subjetivo (el delincuente se aprovechó de esa
circunstancia). La alevosía puede ser: a) moral, el
delincuente oculta la intención criminal, mediante actos
simulados, para facilitar el hecho (homicidio proditorio:
perteneciente o relativo a la traición); b) física,
el delincuente oculta el acto, sea escondiendo su persona o el
arma (homicidio insidioso: malicioso o dañino con
apariencias inofensivas). En nuestro derecho cualquiera de estas
dos formas constituye alevosía, siempre que se de el
aspecto subjetivo de que el delincuente haya buscado o
aprovechado la situación para actuar sin
riesgo.

Por el móvil (incisos 3 y 4): Cuando la muerte se
causa por precio o promesa remuneratoria (inciso 3) se trata de
un asesinato. Este delito presupone la existencia de al menos dos
sujetos, el que paga o promete pagar (instigador) y el que
ejecuta el homicidio (autor), siendo ambos responsables, debiendo
existir un pacto (escrito o verbal) ya que la mera esperanza de
recibir algo por el homicidio no constituye la figura calificada
en este estudio. Por placer (inciso 4) se presenta cuando se mata
para lograr una sensación de placer o satisfacción,
mata porque le gusta matar. Para configurar el agravante, se
requiere que el placer inhumano sea el móvil principal de
la acción. Por codicia (inciso 4) cuando se mata por una
apetencia desordenada de riquezas, más allá del fin
de lucro porque encierra el deseo de obtener ganancias de forma
exagerada (por ejemplo, el que mata a su hermano para heredar),
no debiendo confundirse con precio o promesa porque no existe
pacto. Por odio racial o religioso (inciso 4) se presenta cuando
se mata porque la víctima pertenece a otra raza o religión que el
delincuente, es decir, se requiere el elemento subjetivo del
odio. En la ley 17.567 se expresa que "contempla también
el homicidio por odio racial o religioso, conforme a la
convención sobre Genocidio" aprobada por la
Convención de París de 1948.

Por los medios empleados (incisos 2 y 5): Mediante el
empleo de
veneno, que se define como toda sustancia capaz de obrar en forma
destructiva sobre el organismo humano. El solo hecho de matar con
veneno no califica al homicidio, ya que debe ser en forma
insidiosa (mediante ocultamiento o engaño) de tal manera
que la víctima no pueda defenderse de la agresión y
el veneno debe ser tal que una pequeña dosis cause la
muerte, suministrada por cualquier vía (oral, inyectable,
ungüentos, etc.). El uso de veneno es solo un tipo de
procedimiento insidioso, por tanto cualquier otro medio o
procedimiento que se emplee para matar (aunque no sea veneno)
encuadra en la figura si puede ser tenido como
insidioso.

Por medios idóneos para crear un peligro
común (inciso 5): Debe indicarse dos aspectos: A)
Objetivo: debe matarse empleando un medio idóneo para
crear un peligro común (incendio, explosión,
atentados contra medios de transporte,
etc.) pero ese medio debe ser utilizado en circunstancias que
produzca dicho peligro común; por ejemplo, si para matar
al capitán de un barco se lo hunde mientras viaja solo el
agravante no funciona, cosa que ocurre si el barco va cargado con
pasajeros. No es necesario que se produzca efectivamente el
peligro; por ejemplo, si para matar a la víctima se
incendia el departamento hay domicilio agravado aunque el fuego
no se propaga a las demás viviendas, porque el peligro
existió aunque no se concretó. B) Subjetivo: la
intención debe ser matar y el medio catastrófico
sea utilizado dolosamente por el autor para matar. Esto
diferencia con los delitos contra la seguridad pública
donde la intención es crear un peligro común pero
no matar (aunque este resultado pueda producirse de forma
preterintencional).

Por el número de personas (inciso 6): La
agravante se funda en la mayor indefensión de la victima
ante el número de agresores. Requiere que se den dos
aspectos. A) Objetivo: es necesario que en el hecho intervengan,
por lo menos tres o más personas, ya que la ley se refiere
al que matare junto con otras dos personas (o más). B)
Subjetivo: Se requiere el concurso premeditado, es decir, que los
autores se hayan puesto de acuerdo previamente actuar juntos para
matar.

Por su conexión con otro delito (inciso 7):
También denominado "homicidio criminis causa"; no basta
con que el homicidio parezca objetivamente, relacionado con el
otro delito; es necesaria que esa conexión sea subjetiva,
querida por el autor. Ej. Si después de violar a una
mujer el autor la
mata para evitar que ella lo denuncie, encuadra en la figura,
pues lo hace para ocultar el delito; en cambio, si la
muerte se hubiese producido como resultado de la
violación, pero sin que el delincuente lo hubiese
propuesto, estaríamos ante la figura del artículo
124. La doctrina entiende que dicha conexión subjetiva,
aparece en dos aspectos: 1) Conexión final: Se da cuando
el autor mata persiguiendo una finalidad; esa finalidad consiste
en preparar, facilitar, consumar, ocultar otro delito, o de
asegurar los resultados del mismo, o en procurar la impunidad
para si o para otro. Ej. Para preparar el robo a un banco, el
delincuente mata al guardia de seguridad para así
apoderarse de las llaves de la caja fuerte. En esta hipótesis la doctrina entiende que no se
necesita que el otro delito se consume, ni siquiera que hubiese
tentativa; tampoco interesa que el delincuente haya desistido del
otro delito, ni que el mismo fuese imposible. La causa de esta
agravante reside en que el delincuente se sirve de la vida de un
semejante como medio para lograr un fin. 2) Conexión
causal o impulsiva: (párrafo
final del inciso). El autor mata, a causa de no haber logrado el
fin propuesto al intentar otro delito, como un impulso, como un
reacción, ante el fracaso de no haber podido consumar el
otro delito. Ej. El que por despecho, por desistimiento, mata a
la mujer que
infructuosamente intento violar. A diferencia de los casos de
conexión final, aquí es preciso que haya existido
tentativa del otro delito. En los dos casos el que aparece conexo
al homicidio debe ser el otro delito: no basta que sea cualquier
hecho punible, como por ejemplo una infracción.

Por pertenecer (la victima) a las fuerzas de seguridad
(inciso 8): Incorporado por la ley 25601 (junio, 2002). Se
requiere para que funcione la agravante, que la victima fuese
miembro de la fuerza de
seguridad (policías, penitenciarias), sea por su
función, cargo o condición. La persona debe matar
sabiendo que la víctima pertenece a una fuerza de
seguridad.

Por pertenecer (el victimario) a las fuerzas de
seguridad (inciso 9): Inciso incorporado por ley 25816
(diciembre, 2003), a raíz de numerosos casos de abusos
policial. Se requiere que el autor sea miembro de la fuerza de
seguridad y mediando abuso de su función cause la muerte
de alguien. Por ejemplo, el policía que obliga al detenido
de noche que se tire al Riachuelo.

Penalidad para el homicidio agravado: En los casos del
art. 80, corresponde aplicar prisión o reclusión
perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto por el artículo
52, es decir, la reclusión por tiempo indeterminado como
accesoria de la última condena. En los casos en que el
homicidio fuese el del art. 80 inciso 1 y además
concurriese alguna de las circunstancias del art. 81 inciso 1
(emoción violenta o preterintencionalidad), la pena es de
reclusión o prisión de 10 a 25 años (Conf.
Art. 82, según ley 23077).

Homicidio atenuado: De acuerdo a lo que establece el
artículo 81, "se impondrá reclusión de tres
a seis años, o prisión de uno a tres años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de
emoción violenta y que las circunstancias hicieren
excusable; b) Al que, con el propósito de causar un
daño en
el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona,
cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar
la muerte".

Elementos: 1) Acción: matar a otro. La
mayoría de la doctrina sostiene que se trata de una forma
atenuada de homicidio. 2) Emoción violenta: La
emoción es un estado en el cual la
personalidad experimenta una reacción ante un
estímulo que incide en los sentimientos; y debe ser en
grado tal que disminuya los frenos inhibitorios, que impida la
reflexión. Además la conducta debe ser
violenta, arrebatada e impetuosa, que se deja llevar
fácilmente de la ira, con total alteración de la
conciencia. La
doctrina indica una serie de circunstancias que sirven de
indicios para determinar si existió estado de
emoción violenta: a) Tiempo transcurrido: Debe existir
relación entre estimulo y reacción, pudiendo variar
el tiempo, aunque en general se produce de inmediato; b) Medios
empleados: En general el homicida no realiza operaciones
complicadas, actúa con torpeza y en la mayoría de
los casos se nota la abundancia de medios para matar (por
ejemplo, matar de 120 puñaladas); c) Temperamento del
sujeto: resulta útil para determinar el estado pero no
sí solo no posibilitará la aplicación del
atenuante, puesto que llevaría acordar un privilegio para
quienes fácilmente entran en cólera;
d) Conocimiento previo o sospecha: En general el
conocimiento previo o la sospecha puede excluir la atenuante
de la emoción violenta, aunque esto no es absoluto pues
requiere una real valoración de las circunstancias. 3)
Circunstancias excusables: Es el juez quien debe valorar si en el
caso concreto existió emoción violenta que
atenúen el homicidio, teniendo en cuenta los diferentes
factores que rodearon al hecho, como ser, la causa provocadora de
la emoción; motivos éticos, temperamento del
homicida, entre otros.

Penalidad: Se fija una doble escala:
reclusión de tres a seis años o prisión de
uno a tres años.

Homicidio preterintencional: En el parágrafo b)
del inciso 1º del artículo 81º se establece que
"al que, con el propósito de causar un daño en el
cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona,
cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar
la muerte" está encuadrado en el homicidio
preterintencional.

Este delito aparece legislado como autónomo y no
debe ser interpretado como expresiva de una figura atenuada
porque no se trata de atenuación ni de homicidio sino de
una figura especial. Se diferencia del homicidio simple en que no
se ha querido ni representado la muerte; se distingue del
homicidio culposo en que existe dolo en la conducta inicial del
agente y se diferencia de las lesiones en que el resultado las ha
excedido, es decir, se han producido algo más que lesiones
(la muerte).

Elementos: El aspecto subjetivo es que haya actuado con
el propósito (dolo) de causar daño en el cuerpo o
la salud y que no haya actuado con la intención de matar.
El aspecto objetivo requiere que el medio empleado no debiese
razonablemente ocasionar la muerte. Este aspecto es importante
porque permite establecer si el autor obró con
intención de matar. Naturaleza del
delito: nuestra legislación se inclina por considerar al
homicidio preterintencional como delito calificado por el
resultado. Penalidad: De uno a tres años de prisión
o de tres a seis años de reclusión.

Homicidio culposo: En el artículo 84º se
establece que "será reprimido con prisión de seis
meses a cinco años e inhabilitación especial, en su
caso, por cinco a diez años el que por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos o de los
deberes a su cargo, causare a otro la muerte".

Destaca en el segundo párrafo que "el
mínimo de la pena se elevará a dos años si
fueren más de una las víctimas fatales, o si el
hecho hubiese sido ocasionado por la conducción
imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un
vehículo automotor".

Caracteriza al homicidio el elemento subjetivo, ya que
el autor no debe tener ánimo de matar, por cuya
razón el verbo que define la acción es "causar la
muerte" y no el verbo "matar" (el agente no mata, sino que causa
la muerte por su obrar negligente o imprudente). Elementos
subjetivos: Imprudencia es enfrentar los peligros sin necesidad,
o sea, hacer algo que la prudencia indicaba no hacer.
Negligencia: omitir las diligencias necesarias para no crear
peligro, es decir, no hacer algo que el deber de previsión
indicaba hacer. Impericia: es la falta de los conocimientos
elementales en el arte o profesión, aunque en el fondo
siempre existe imprudencia o negligencia. Inobservancia de los
reglamentos o deberes de su cargo: se presenta cuando el sujeto
viola u omite cumplir con los deberes impuestos por el
reglamentos que se refieren a su actividad o cargo (ejemplo,
violar reglamentos de tránsito).

En el caso de concurrencia de culpas, no existe la
compensación de ellas para el Código Penal, pero el
autor no será responsable cuando la culpa de la
víctima fuese la principal causa y determinante de la
muerte, de modo tal que el hecho se hubiese producido igual aun
cuando se suprimiese mentalmente la culpa del autor. Es decir,
para que el autor sea responsable es fundamental que su obrar
culposo sea la causa determinante de la muerte.

El homicidio culposo no admite tentativa ni
participación por la falta de dolo en la
acción.

Penalidad: prisión de seis meses a cinco
años e inhabilitación especial de cinco a diez
años. La inhabilitación procede solamente cuando el
delito ha sido cometido ejerciendo una tarea que requiera
conocimientos especiales

Agravantes: En el segundo párrafo del
artículo 84 se establece que "el mínimo de la pena
se elevará a dos años si fueren más de una
las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido
ocasionado por la conducción imprudente, negligente,
inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor".
La peligrosidad de ambas situaciones es lo que fundamenta la pena
mínima.

Instigación o ayuda al suicidio: El
artículo 83º fija que "será reprimido con
prisión de uno a cuatro años, el que instigare a
otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se
hubiese tentado o consumado", es decir, actualmente se castiga al
que instiga al suicidio y no, como en épocas
pretéritas, a quien intentaba o se suicidaba (incluso el
castigo se continuaba en los herederos). Requisitos: 1) Instigar
o ayudar al suicidio, es decir, inducir o ayudar de forma dolosa
a que una persona se quite la vida o aumentar su deseo de
realizar este acto. Debe llevarse a cabo sobre un individuo que
esté en pleno goce de su facultad ya que si se tratase de
un inimputable o mediare error o ignorancia podrá ser un
homicidio y no de una instigación o ayuda al suicidio. 2)
Que el suicidio se haya intentado o consumado, ya que para que la
instigación o ayuda sea punible al acto debe tener
comienzo de ejecución. Participación: Son
susceptibles de cometerse por varias personas, en tal caso,
entran a jugar los artículos 45º y 49º sobre
participación criminal en concordancia con el 83º.
Tentativa: la doctrina está dividida si se admite
tentativa, pero en caso afirmativo tendría que disminuirse
la pena del artículo 83º a la del artículo
44º (reducción a un tercio o a la mitad de la
pena).

Naturaleza jurídica: es una figura
autónoma, independiente del delito de homicidio, es decir,
no participa de los agravantes o atenuantes del homicidio
(ejemplo, si alguien instiga a su esposa a que se suicide, no se
ve agravado por el vínculo).

UNIDAD 3

I – DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

DELITOS CONTRA LA VIDA.

1. Aborto: figura
básica (85). Antecedentes históricos y principales
sistemas de
punición en el derecho
comparado. Distinciones en cuanto a la
punibilidad.

2. Aborto causado por agentes profesionales (86). Aborto
de la mujer (88). La impunidad en nuestra legislación. El
llamado aborto preterintencional (87).

LESIONES

3. Lesiones: figura básica (89). Lesiones graves
(90) y gravísimas (91). Casos de atenuación y
agravantes. Lesiones culposas (94. Agravantes (94 segundo
párrafo).

Tal como expresa Núñez, la ley penal
protege como vida de las personas la subsistencia de su
funcionamiento orgánico, cualquiera sea la
conformación corporal de la persona o el grado de su
deficiencia fisiológica o la seguridad de que no
podrá sobrevivir, incluyendo la posibilidad funcional del
producto de la
concepción de la mujer desde sus primeros instantes. Por
el contrario, no es vida humana protegida la viabilidad de un
órgano fuera del organismo al que pertenece.

Consecuentemente el derecho penal protege la vida humana
desde el momento que la mujer ha concebido. Si el delito se
produce hasta el nacimiento es aborto y ulteriormente es
homicidio.

Las actuales experiencias biomédicas han
demostrado la independencia
genética
del "nasciturus" en relación con la madre, ya que tan
pronto los 23 cromosomas
paternos se encuentran con los 23 cromosomas maternos, toda la
información genética para especificar las
cualidades innatas del nuevo individuo, se encuentran
reunidas.

Es importante aclarar que jurídicamente el aborto es la
interrupción del embarazo de
una mujer debido a la muerte del feto causado
por la madre o por un tercero, con o sin expulsión del
seno materno. En ese marco, la fecundación in vitro no cuenta con la
protección jurídico penal que brinda la figura del
aborto por la razón de que la destrucción de esos
óvulos no se ha operado en el seno de la madre ni
expulsados del mismo prematuramente.

1. Aborto: figura básica (85). Antecedentes
históricos y principales sistemas de punición en el
derecho comparado. Distinciones en cuanto a la
punibilidad.

El aborto es un "delito contra las personas" y dentro de
éstos, un "delito contra la vida", es decir, el bien
protegido es la vida del feto, independientemente de la vida de
la madre.

El aborto es interrumpir el embarazo produciendo la
muerte del feto, siendo la acción "matar el feto" sea que
se encuentre dentro del seno materno o se mate por la
expulsión anticipada. Elementos objetivos: a)
Antes del nacimiento; b) La mujer debe estar embarazada; c) El
feto debe tener vida; d) Deben existir maniobras abortivas, que
pueden ser físicas (raspaje) o químicas
(inyecciones abortivas). Elemento subjetivo: el autor debe actuar
con dolo, o sea, con conocimiento del embarazo y la
intención directa de matar al feto. No se contempla el
aborto culposo, aunque puede existir (art. 87º) el aborto
preterintencional.

En el caso de abortos realizados por terceros, se puede
presentar que sean con o sin consentimiento de acuerdo a lo que
fija el artículo 85º: "El que causare un aborto
será reprimido: 1º Con reclusión o
prisión de tres a diez años, si obrare sin
consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta
quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer. 2º Con reclusión o prisión de uno a
cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El
máximum de la pena se elevará a seis años,
si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer."

Esto implica que la falta de consentimiento es un
agravante ya que además de violar la vida del feto,
también se viola el derecho de la mujer a ser madre. El
consentimiento de la mujer puede ser expreso o tácito y,
para que sea válido, se requiere que ella sea capaz de
prestar dicho acuerdo, aspecto que significa que debe tener
capacidad penal (mayor de 16 años: artículo 1º
de la ley 22.278) con pleno goce de sus facultades mentales y no
debe haber mediado error o violencia
(incluye uso de narcóticos o medios hipnóticos,
conforme artículo 78º). Ambas figuras se agravan si
el aborto es seguido de la muerte de la mujer.

Consumación del aborto como agravante: Existen
dos posturas fundamentales: 1) Es necesaria la consumación
del delito de aborto con la muerte del feto para que opere el
agravante causado por la muerte de la mujer, de tal suerte que si
el feto no muerte a raíz de la maniobra abortiva la muerte
de la mujer funcionaría como "homicidio culposo en
concurso real con la tentativa de aborto". 2) Para otros el hecho
que es base del agravante comprende tanto el aborto consumado
como la tentativa de aborto. La ley, cuando se refiere al
"hecho", lo hace al hecho de aborto, que tanto puede ser
consumado como tentado, sin dejar de ser "hecho de
aborto".

2. Aborto causado por agentes profesionales (86). Aborto
de la mujer (88). La impunidad en nuestra legislación. El
llamado aborto preterintencional (87).

Aborto por profesionales: El artículo 86º,
en su primera parte, establece que "incurrirán en las
penas establecidas en el artículo anterior y
sufrirán, además, inhabilitación especial
por doble tiempo que el de la condena, los médicos,
cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su
ciencia o arte
para causar el aborto o cooperaren a causarlo". La
enumeración es taxativa, por tanto quedan excluidos
aquellos que tengan profesionales relacionadas con la medicina, pero
que no están enumerados en ese artículo, tal es el
caso de los enfermeros y practicantes. El agravante es la
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la
condena. Particularidades: 1) corresponde la misma pena al que
causa el aborto y al que coopera, 2) se requiere que el
profesional actúe abusando de "su ciencia o
arte".

Aborto de la mujer: En el artículo 88º se
establece que "será reprimida con prisión de uno a
cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o
consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer
no es punible". El delito de aborto propio requiere que la mujer
realice actos tendientes a consumar el aborto, debe tener la
intención de causar el aborto, es decir que los actos
tales como esfuerzos o caídas realizados sin
intención de abortar no son punibles.

Además este artículo implica que el
consentimiento de la mujer, por el solo hecho de permitir que un
tercero le practique el aborto, es punible. El consentimiento
aplicado al derecho penal, parte general, sería un caso de
co-autoría, pero en este caso el Código Penal lo
tipifica como una figura autónoma de agravante.

Respecto de la expresión que "…la
tentativa de la mujer no es punible", debe aclararse que cuando
la propia mujer embarazada empieza la ejecución del
aborto, dicha tentativa es impune. Los fundamentos de esta
impunidad son los mismos que los de los delitos contra la
honestidad: la
iniciación de un juicio por tentativa de aborto
llevaría inevitablemente el escándalo y la
turbación a una familia, sin
utilidad
apreciable para la sociedad.

En general, se acepta que los cómplices de la
mujer en la tentativa de su propio aborto, tampoco son punibles,
no así los coautores que entrarían en la
categoría de tentativa de aborto con consentimiento
(artículo 85º inciso 2).

Impunidad en nuestra legislación: El
artículo 86º, en su segunda parte, expresa que "El
aborto practicado por un médico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se
ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o
de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto".

Aborto necesario o terapéutico: (inciso 1º)
Se realiza para salvar la vida o la salud de la madre amenazada
por un peligro que no puede evitarse por otro medio que no sea el
aborto. Los requisitos son: a) debe ser practicado por un
médico diplomado y con el consentimiento de la mujer; b)
debe realizarse con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre, pudiendo tratarse de un peligro actual o
inminente o bien de peligro futuro (el término peligro
"grave" se eliminó con la ley 23.077); c) que el peligro
no pueda evitarse por otro medio que no sea el aborto.

La figura del aborto terapéutico no contempla un
estado de necesidad propiamente dicho.

Aborto fundado en violación (eugenésico):
(inciso 2º) El texto declara
la impunidad del aborto practicado en las circunstancias
típicas, sobre una mujer idiota o demente exclusivamente.
Para practicar el aborto se requiere el consentimiento del
representante legal de la mujer pues ella no puede prestarlo
válidamente y el mismo debe ser practicado por
médicos diplomados.

Aborto preterintencional: El artículo 87º
señala que "será reprimido con prisión de
seis meses a dos años, el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el
estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare".
Los requisitos son: a) que exista violencia sobre la mujer y no
sobre el feto y que entre la violencia y el aborto debe existir
relación causal; b) que el autor no haya tenido el
propósito de causar el aborto; c) que el embarazo sea
notorio o le constare al autor, pues en caso contrario
sería aborto culposo no contemplado en el código
penal.

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

LESIONES

3. Lesiones: figura básica (89). Lesiones graves
(90) y gravísimas (91). Casos de atenuación y
agravantes. Lesiones culposas (94. Agravantes (94 segundo
párrafo).

Lesiones: El concepto de
lesiones surge del Capítulo II, artículo 89, donde
se indica que "se impondrá prisión de un mes a un
año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un
daño que no esté previsto en otra
disposición de este código".

Esto es, la ley protege la integridad corporal de las
personas y de la norma se desprende que lesión es todo
daño: a) en el cuerpo: perjuicio que signifique una
alternación o modificación de la integridad
física o anatómica de la víctima (por
ejemplo, heridas o contusiones) no siendo necesario la
efusión de sangre o que
exista dolor; b) en la salud: perjuicio en el funcionamiento
fisiológico (funcionamiento del organismo de la persona,
por ejemplo, causar fiebre o
vómitos) o
psicológico (salud mental, por
ejemplo, sustos).

Se puede llevar a cabo tanto por acción como por
omisión pero el daño no debe ser efímero,
siendo todos los medios aptos tomándose en cuenta los
medios empleados para agravar la figura.

Elemento subjetivo: el delito puede ser doloso
(artículo 89º a 93º) o culposo
(94º).

Sujeto Pasivo: Cualquier ser humano. La
auto-lesión no constituye delito porque según el
artículo 89º los sujetos activos y pasivos
deben ser diferentes ("…al que causare a otro"). El delito
admite tentativa pero en la práctica presenta
inconveniente determinar que tipo de lesiones intentó
causar el agente.

Distintos tipos de lesiones: Nuestro Código
presenta tres tipos de lesiones: Leves (89º), Graves (90) y
gravísimas (91).

Lesiones leves: Por exclusión se define a las
leves como aquellas que no son graves ni gravísimas.
Además se aplica sólo cuando el daño no
está previsto en otra disposición del
Código, de modo que se aplica siempre que las lesiones
leves no están excluidas o absorbidas por otras figuras.
La acción es dependiente de instancia privada, conforme al
artículo 72º inciso 2 del Código
Penal.

Lesiones graves: Estas excluyen las lesiones leves,
indicándose en el artículo 90 que "se
impondrá reclusión o prisión de uno a seis
años, si la lesión produjere una
debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un
órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la
palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le
hubiere inutilizado para el trabajo por
más de un mes o le hubiere causado una deformación
permanente del rostro".

De dicha norma se infiere que son lesiones graves,
relacionadas con el debilitamiento:

Las que causen debilitación (disminución
de la capacidad funcional) permanente de la salud (debilitamiento
general del organismo). No se trata de que cause una enfermedad
(pues es gravísima);

Debilitamiento de los sentidos, que
constituyen la aptitud de percibir por medios de determinados
órganos corporales (oído, voz,
olfato, vista y tacto) las impresiones de objetos externos. Al
respecto, la pérdida de un ojo o de un oído es
debilitamiento de un sentido porque se tratan de órganos
dobles;

Debilitamiento de un órgano que es el conjunto de
aparatos y tejidos que cumplen una función determinada,
como por ejemplo el órgano renal que tiene dos
riñones. Por eso, la pérdida de un
riñón, o de un ojo o de un pulmón o de
cuatro dientes causa el debilitamiento del órgano y no de
su pérdida;

Debilitamiento de un miembro, que es cada una de las
extremidades del cuerpo articuladas con el tronco pero
consideradas individualmente y no por pares, por ejemplo, una
pierna y no las piernas. Constituye lesión grave el
debilitamiento permanente de un miembro, ya que su pérdida
es una lesión gravísima.

Las que causan una dificultad permanente de la palabra,
es decir provoquen inconvenientes para hablar, como
afonías permanentes, tartamudez, entre otros.

Las que hubieren puesto en peligro la vida del ofendido,
pero no se trata del peligro potencial sino del real y
efectivamente corrido por la víctima a raíz de la
lesión.

Las lesiones que hubieren inutilizado a la
víctima por más de un mes tratándose del
trabajo en
general no solamente del trabajo habitual. Es decir, se presenta
por más que la víctima estuviese sin trabajo o
viviese de rentas. No es necesario que sea absoluta, ya que es
suficiente la falta de aptitud para el libre movimiento o
empleo del cuerpo con un fin económico.

Las que hubieren causado la deformación
permanente del rostro (desde la frente hasta la extremidad del
mentón incluyendo el cuello y desde una a otra oreja) es
decir, que causen la "alteración apreciable de la
armonía, forma o proporción natural del rostro"
(por ejemplo, la falta de una oreja). La deformación debe
ser permanente, siendo irrelevante que la víctima pueda
cubrir la deformación o pueda hacerla desaparecer mediante
cirugía estética.

Lesiones gravísimas: En el artículo
91º se establece que "se impondrá reclusión o
prisión de tres a diez años, si la lesión
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, la inutilidad permanente para el
trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de
un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra
o de la capacidad de engendrar o concebir".

Esto significa:

Enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente
incurable: La enfermedad es cualquier alteración,
más o menos grave, de las funciones
normales del organismo. Puede ser mental (demencia) o corporal
(lesiones renales) y basta con que exista la posibilidad de no
curarse nunca o sea que no es necesario la certeza de que la
enfermedad es incurable.

Inutilidad permanente para el trabajo: es decir, para
toda la vida (o casi toda la vida).

Pérdida de un sentido, de un órgano, de un
miembro; o del uso de un órgano o miembro: La
pérdida debe ser total o definitiva. En el caso de
órganos compuestos, la lesión es gravísima
cuando se produce la pérdida total del sentido u
órgano (ejemplo, pérdida de los dos ojos). La ley
al referirse a la pérdida del uso indica que aunque no se
pierda materialmente el órgano o miembro, si se ha perdido
el uso de la función de manera total, hay lesión
gravísima (ejemplo, parálisis total de un
brazo).

Pérdida de la palabra: debe entenderse por la
total incapacidad de comunicarse verbalmente. Puede ser el
resultado de lesiones a los órganos de fonación
(ejemplo, labios, lengua,
cuerdas vocales) o en los centros nerviosos vinculados con el
habla.

Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir:
Puede originarse en la supresión de los órganos
genitales o en la incapacitación de dichos órganos
para que cumplan sus funciones específicas. La agravante
funciona aun cuando la víctima es un niño pues se
protege la capacidad presente y futura, pero no en un anciano que
ya ha perdido la capacidad de reproducirse.

Casos de atenuación y agravantes: Las penas
establecidas en el Código para lesiones dolosas (leves,
graves y gravísimas) se agravan en el caso del
artículo 92º y se atenúan en el
93º.

Agravantes (articulo 92): Si concurriere alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 80 (ejemplo,
lesión a un ascendiente), la pena será:

Para lesiones leves (artículo 89), de seis meses
a dos años;

Para lesiones graves (artículo 90), de tres a
diez años;

Para lesiones gravísimas (artículo 91), de
tres a quince años.

Atenuantes (artículo 93): Si concurriere la
emoción violenta (inciso 1º letra a) del
artículo 81), la pena será:

Para lesiones leves (artículo 89), de quince
días a seis meses;

Para lesiones grabes (artículo 90), de seis meses
a tres años;

Para lesiones gravísimas (artículo 91), de
uno a cuatro años.

Lesiones culposas – Agravantes: El artículo
94º fija que "Se impondrá prisión de un mes a
tres años o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitación especial por uno a cuatro años, el
que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o
profesión, o por inobservancia de los reglamentos o
deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o
en la salud".

"Si las lesiones fueran de las descritas en los
artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo párrafo del
artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el
primer párrafo, será de seis meses o multa de tres
mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho
meses".

Es importante destacar que: a) el primer párrafo
habla genéricamente de "daño en el cuerpo o en la
salud" y se aplica a lesiones leves, graves y gravísimas;
b) el segundo párrafo se refiere solamente a lesiones
graves y gravísimas.

Agravantes: Las expresiones vertidas en el segundo
párrafo del artículo 94º, incluido por ley
25.189, determina que la pena se agrava si en algunos de los
supuestos del artículo 84º (más de una
víctima o conducción indebida de automotor) se
ocasionan lesiones graves y gravísimas.

El mínimo de la pena de prisión pasa a ser
de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación
especial por 18 meses.

Dr. Guillermo Hassel

Cátedra Abogacía Posadas – UCSF

Argentina