Derecho fundamental de un débil jurídico (página 2)

Lamentablemente, todos estos progresos no siempre han
ido unidos al correspondiente crecimiento moral de la
persona, una
ley innata que
le exige saber vivir; que le pide, sublime, una
participación responsable y "humana" para garantizar un
porvenir de libertad y
equidad, de
tal manera que sean puestos todos los progresos al servicio del
hombre,
destinatario de los esfuerzos y los trabajos científicos,
técnicos, jurídicos, políticos, etc., que le
hacen parte de lo colectivo y social que llamamos: "Sociedad".

Estos hechos reflejan solo parte de lo que constituye
tal vez el drama más profundo de nuestro tiempo: la
pérdida del sentido de la persona humana, el olvido de su
dignidad, la
esclavitud de
los hombres, etc.

Flagrantemente los derechos y la Dignidad de la
persona son vulnerados.

Cuando hablamos sobre derechos de las personas, siempre
lo hacemos en pasado, es decir, siempre nos preguntamos:
¿cómo enmendar hoy los errores del pasado? Pero si
hablásemos en otras palabras, ¿qué legado
para los niños
que nacerán -si a algunos no les dejamos vivir- que tienen
aún los ojos cerrados y que no son capaces de hablar un
idioma que podamos entender o defenderse por sí mismos?
¿Somos nosotros los que estamos llenos de privaciones
desde el punto de vista humano?

Por ello, cuando tratamos sobre los derechos personales
patrimoniales, debemos tener en cuenta los derechos de los seres
humanos, especialmente en el caso de los aún no nacidos,
disminuidos, y/o terminales, que, como débiles
jurídicos, no tienen la "capacidad" muchas veces, de
defenderse por sí mismos o de tomar decisiones personales.
Debemos preguntarnos cuál es la mejor manera en la que
nuestra generación puede salvaguardar los derechos de las
generaciones venideras, y tomar las decisiones adecuadas, antes
de que sea demasiado tarde.

Nuestra sociedad es el germen donde se refleja
también el fenómeno actual universal. Mientras el
nivel de vida ha mejorado, donde técnicamente nos hemos
superado, donde el progreso ha hecho la vida más
cómoda y donde
ostensiblemente se defienden los derechos por medio de tratados y
convenios internacionales que buscan la defensa y
protección de los derechos humanos
fundamentales, la realidad que se nos muestra, es
tantas otras, diferente.

Ante esta realidad, más que aparente, una
propuesta contundente es el hacernos parte a través de la
fórmula cartesiana de: "participo, luego vivo o existo"
para el hombre
moderno y la sociedad actual; es decir, soy, tanto en cuanto,
entre nosotros y por el otro, vivimos los derechos esenciales, la
libertad y la dignidad de la persona humana (debido a no ser
plenamente respetados) tanto en la práctica diaria como en
la legislación. Hoy conocemos el mapa genético.
El lenguaje de
Dios y la
clonación. ¿Qué viene después? La
dimensión de esta capacidad nos haría responsables
del pleno desarrollo de
la vida, garantizaría nuestra estabilidad ética, por
lo menos.

Escudriñar perspectivas en torno a este
tema, nos permiten calificar como logros evidentes y actuales
dirigidos a velar por la integridad y dignidad amenazada de la
persona (la supresión de la tortura, la abolición
de la pena de
muerte, la protección de la intimidad individual y
familiar, etc.); observamos con honda preocupación que, a
pesar de estos logros, crecen en nuestra sociedad otras
agresiones a la persona y sus derechos fundamentales.
Particularmente y punto álgido de nuestra investigación, no es bien defendido el
derecho a la vida. La experiencia, que nace como respuesta a
muchos porqué, sobre todo ante el sistema y la vida
misma que nos construimos, nos dice que la mayoría de las
cosas son sutilmente silenciadas por el: "todo pasa y pasa y no
pasa nada".

Contraponemos la esperanza en el creer firmemente en la
humanidad que puede encontrar los recursos para
responder con todo el éxito
al desafío global de implosión cultural negativa y
que ésta puede, como elemento sine qua non,
cooperar en armonía ante una cultura de
valor, de
valores y
dignidad.

Obtener respuestas convincentes que aclaren y ordenen el
valor real en torno a la vida y la dignidad humana dentro de la
sociedad será el ápice y punto neurálgico
donde radique la complejidad de esta
investigación.

La ventaja de los límites
terrestres es que están marcados visiblemente en un mapa
geográfico y es posible alcanzarlos a pie o en cualquier
vehículo. Hoy por hoy, en lugar de imaginarias fronteras
territoriales hablamos de horizontes y, el horizonte, a pesar de
visible es intangible; mientras más cerca -creemos- que
estamos de él, más lejano se vuelve. Este paradigma nos
hace pensar en: ¿Qué derecho debe salvaguardarse a
cualquier precio en este
mundo de horizontes?

Los derechos de las personas no deben ser tratados ni
debemos tratarlos como economías de mercado. Deben
constituir lo que son: derechos básicos del hombre,
porque, los derechos de las próximas generaciones deben
colocarse en la cima de las prioridades de esta
generación, y es nuestro deber tomar acciones
adecuadas con el fin de proteger esos derechos. El derecho
humano, en conclusión, debe completarse como el primero de
los derechos.

Cada hombre es un ser individual e indivisible, en
resumen: un microcosmos (compuesto de muchas cosas más que
cadenas de proteínas)
y además, parte de una sociedad en la que se desenvuelve,
regida por leyes. Frente a
estas características, que ocurren delante de nuestros
ojos, deben ir acordes la idea de hombre, de justicia y de
derechos humanos que subyacen como bases compatibles con la
dignidad humana.

Derechos. Dignidad. Humanidad.

PRIMERA PARTE

Origen y precedentes de la persona en
la historia, en el
ordenamiento jurídico
y en el valor trascendente del derecho

Capítulo Primero

Personas y Derecho

1.- La persona.

Idea y concepto de
Persona. Antecedentes y teorías.

Noción del mismo.

La persona es historia. A través de la historia
de los pueblos, podemos condensar, rastrear, en cada grupo social,
una idea de hombre que responde a las condiciones de la cultura y
la tradición. En dicho sentido nos referimos a
aquéllas en cuanto en tanto hemos recibido mayor
influencia y que han configurado lo que ahora somos. Tres miradas
que hacen una retrospección en las raíces
primigenias del hombre y han de ser: la raíz
hebrea, la griega y la romana.

Cada una de estas culturas aportó
significativamente los referentes semánticos y las
instituciones
relevantes que hoy prevalecen hasta configurar, de cierta forma,
a todo ser humano, según la perspectiva biológica,
psico-social y trascendente. Así, de la antigua Grecia hemos
bebido la filosofía primaria, el
conocimiento, el interés
por la investigación y la teorización; del mundo
hebreo hemos asumido en gran parte la religión, la idea de
trascendencia hacia un Dios Creador; de nuestros ascendentes
romanos hemos heredado el derecho, por ser quienes, a
través de la jurisprudencia
regían sus ciudades… De tal manera que a la pregunta del
hombre inserto en el cosmos, en la j
u s
u s griega,
la encontramos desde los orígenes filosóficos; la
pregunta por la trascendencia humana o la inclinación al
más allá, la hallamos en las raíces Mosaicas
y hebreas de la religión cristiana, y el carácter social indiscutiblemente, en las
regulaciones de los actos interpersonales, sociales o
comunitarios del derecho
romano.

La historia, siempre maestra, nos da las bases para
comprender el término Hombre. Desde los hebreos, el
concepto de hombre afinca sus raíces en la cultura
judía, y ésta cultura está implacablemente
unida a lo sobrenatural; para referirnos a ésta
consideración de hombre debemos remitirnos al libro del
Génesis en la Biblia, donde aparecen dos formas de ver al
hombre: una en sentido general y otra más
particular.

La primera palabra con que se le define es
"Adán", es decir, el nombre genérico de
hombre (que incluye un término hombre – mujer como
género
humano); no obstante, esta misma palabra proviene de la
raíz hebrea que significa barro o tierra roja.
Este término hace alusión precisamente al material
del cual, según la creación descrita en el libro
del Génesis, fue hecho el hombre, acompañado del
aliento divino; mientras que el otro término que se
utiliza para referirse al hombre es el de varón que a su
vez se complementa con el término varona o
mujer.

Así, pues, tenemos dos perspectivas para ver al
hombre tal como lo conciben los semitas. Por un lado se nos
presenta definido a partir de su origen doble: que proviene de
la tierra y de
Dios. De ésta forma llega el hombre a ser un ser viviente.
Emplean el término alma, para
quienes significa el hombre integral, completo, puesto que no
suelen hacer la división cuerpo-alma, sino que conciben al
ser humano como una unidad indivisible.

Para los semitas es fácil comprender que el
hombre es, en una única unidad, alma, carne,
espíritu y cuerpo, es decir, un ser vivo, sujeto a la
caducidad de la carne mortal y persona dotada de una chispa
divina vital, relacionado con Dios, con los demás y con el
mundo, respectivamente. Percibimos las cuatro dimensiones del
hombre, según lo anterior puntualización: un ser
biológico, psico-social llamado a la
trascendencia.

Dando un salto geográfico en el mapa mundi y
generacional en la historia, ubiquémonos de esta forma en
la cultura
griega.

En el mundo heleno, es necesario distinguir tres
momentos concretos, cada uno de ellos con una idea de hombre
implícita. En primer lugar está el mundo de la
mitología, antes del filósofo
Thales, el primer filósofo de Mileto o el período
pre-filosófico o natural; El segundo momento, conocido
como pre-socrático que va desde Thales hasta el gran
maestro humanista de Atenas: Sócrates;
el tercero que va desde los clásicos: Platón
y Aristóteles, hasta finales de la
dominación del imperio macedonio de la era
pre-cristiana.

En un primer momento tenemos una mirada del mundo y del
hombre desde la mirada divina, de tal manera que, todo lo que
ocurra en la tierra no es más que determinación de
los dioses inmortales del Olimpo. El hombre, por su parte,
está aquí en este mundo encerrado en su cuerpo para
cumplir el ciclo que desde antes han determinado los dioses para
él. En los meta relatos de los griegos se encuentra una
posición del hombre frente al destino o m o i r a sin poder huir de
él. Las Moiras, o Parcas, son las tres figuras femeninas
que, entre costura y tijeras, tienen en sus manos la vida del
hombre. Su destino. Un ser, pues, que no puede decidir frente a
la vida que vive ni frente a la muerte que le
espera, en pocas palabras: una marioneta de los
dioses.

En un segundo estrato, con los filósofos naturalistas, se ve al hombre
como uno más de los elementos de la naturaleza o
j u
s u
s . Inserto en el mundo, responde, a
manera de microcosmos, a las mismas condiciones en que se
encuentra el gran cosmos o mundo externo. Estos no se hacen la
idea de que pueda existir una creación propiamente dicha,
sino que contemplan al hombre puesto ahí, en el mundo,
haciendo parte de él como un elemento más de la
naturaleza.

Y, en uno tercero y final, el humanista, que se inicia
con Sócrates, quien concibe al hombre como un ser
racional. Lo extraen del mundo material como el ser con una
constitución más compleja y digno de
cuidado y atención particulares. No es sólo un
ser más de la naturaleza, es el ser que puede pararse
frente a ella, contemplarla y pensarla; asimismo, puede mirar
hacia sus adentros, a sí mismo y pensarse como sujeto que
piensa y se piensa. Es precisamente aquí, donde aparecen
los primeros esbozos del hombre como sujeto de derechos
naturales, racionalmente establecibles.

No es difícil percibir, pues, que los griegos,
con su espíritu analítico y racional, comiencen
también a analizar al hombre, es decir, a mirarlo como un
todo y también desde cada una de sus partes. Si bien para
los semitas el hombre era visto de manera integral y tal idea no
se pierde para los griegos, desde el punto de vista investigativo
sí se hacen ciertas escisiones que dan cuenta de sus
dimensiones y características: alma, carne,
espíritu y cuerpo. A partir de aquí es
perfectamente perceptible también la múltiple
dimensionalidad del hombre, lo cual no implica necesariamente
división interna, sino meramente analítica; esto es
lo que Aristóteles indicó cuando habló del
a n
q r
o p
o s que se
interpreta hoy como hombre, y lo determinó como un
género: Hombre, y de una especie concreta:
Pensante. Esta ha sido precisamente la herencia griega,
el interés por el análisis, la racionalización, la
conceptualización.

Sabia y persistente, la historia sigue su curso. Ahora
bien, qué es el Hombre para los romanos.

En la cultura latina, el hombre tiene varias formas de
ser visto. La etimología de la palabra que identifica al
ser humano, proviene de la voz homo, la cual nos remite a
humus, que significa tierra o barro, de tal manera que
hombre es el nacido de la tierra. Así la conjunción
de la palabra ser y la palabra humano, dan cuenta
del hombre completo, retomando a Aristóteles, según
la tradición tomista de la Edad Media, el
Homo Sapiens u hombre pensante.

Se puede notar, además, cómo precisamente
la concepción de los mitos, ya sea
hebreo o griego, acerca del origen del hombre, se vuelven
transversales en las demás concepciones, no por ser
originarias de allí o de allá, sino porque es
precisamente el mito el que
retrata las características más profundas y
significativas del ser humano y del mundo. Además,
reaparecen aquí, en la cultura medieval, precisamente por
la influencia del cristianismo,
nacido a su vez en el seno del judaísmo, por lo cual trae
implícito, entre otros detalles, el concepto de ser humano
en breve panorama.

Ese ser humano se adecua a una forma de vivir, unas
costumbres y unas normas que le
permiten desenvolverse con los demás a través de
los tiempos. Nace el Derecho
Civil.

Para explicar la evolución del concepto de Derecho Civil
debemos ubicarnos y remontarnos a la antigua Roma. En Roma se
distinguía entre Ius Civile e Ius Gentium (o
Naturale), el primero se refiere al usado por los romanos,
"Civile" el que vive en la ciudad, ciudadano; entendido no
como una imposición, sino como un privilegio. El segundo
"Gentium" se refiere al Derecho común a todos los
hombres sin distinción de nacionalidad.
El Ius Gentium se refiere a un sistema estrictamente
romano para dar tratamiento jurídico a las relaciones
entre romanos y extranjeros, sistema que sería producto de la
expansión económica y militar del pueblo romano o
civitas.

El Ius Civile es contrapuesto al Ius
Pretorium (Ius Honorarium), el cual habría sido
introducido con el propósito de suplir, ayudar y corregir
el Ius Civile. Pero esta contraposición no es real,
el Ius Pretorium significa la renovación del Ius
Civile provocada por las nuevas necesidades y por los nuevos
hechos. Hay que hacer una aclaración y esta es que el
Pretor no creaba derecho, sólo declaraba como
entendía el derecho y los principios que
seguiría en el ejercicio de sus funciones.

El Ius Civile, por tanto, como derecho del
cives, del ciudadano romano, no se identifica con el
derecho privado. Es cierto que la construcción romana construyó de
preferencia las instituciones privadas (persona, familia, propiedad,
obligaciones,
herencia), pero dentro del Ius Civile hay instituciones
que son extrañas al derecho civil (a nuestra
concepción de derecho civil), es decir las de
carácter penal, procesal y las administrativas o políticas.

El Ius Civile, en su sentido propio y originario
sería el ordenamiento tradicional que habrían
adoptado los grupos primitivos
romanos reunidos en una comunidad
política y
estaría constituido por una serie de principios
fundamentales establecidos por la jurisprudencia religiosa y
luego laica de los prudentes y ancianos.

Este núcleo de principios tradicionales se va
ensanchando a lo largo de la historia del
Derecho romano naciendo un Ius Civile Novum, por obra
de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los
príncipes. Al mismo tiempo, el anterior o viejo Ius
Civile, el de los principios tradicionales, experimenta la
influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o
Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius
Civile en la compilación de Justiniano, porque con
aquel se entroncaron y no se diferenciaron.

Para los años siguientes, que hoy conocemos o
delimitamos como Edades, y específicamente en el 476 d.C.
se produce la caída del Imperio Romano de
Occidente en lo que se ha denominado el inicio de la Edad Media.
La invasión de los pueblos bárbaros que la provoca
definitivamente acaba también de manera oficial con el
derecho de Roma. Pero el Derecho romano seguía
sobreviviendo en la práctica de los pueblos dominados y
con gran influencia en las leyes de los pueblos
invasores.

Durante muchos años no va a haber más
Derecho que la costumbre (mores), el fuero, los estatutos
de las ciudades e incluso el estatuto de las corporaciones y
gremios. Hay pues un acusadísimo particularismo
jurídico.

A finales del Siglo XI y principios del XII se produce
un fenómeno importante en grado sumo: La recepción
del Derecho de Roma. Sabemos que la compilación de
Justiniano se lleva a cabo entre los años 528 a 533 d.C.
aproximadamente en el Imperio Romano de Oriente. Es muy posterior
a la caída del Imperio Romano de Occidente y, por otra
parte, es casi desconocida en él. A partir del siglo XII
los glosadores de Bolonia estudian el Derecho romano mediante
glosas y exégesis (explicación), aplicando la
técnica escolástica de los silogismos, distinciones
y subdivisiones. Desde entonces se va identificando el Derecho
civil con el Derecho romano, con el Derecho que Roma ha legado
tal y como lo ha dejado, hasta el punto que desde el siglo XII la
obra de Justiniano recibe el nombre de Corpus Iuris
Civilis.

Ahora bien, la compilación justinianea
contenía numerosos textos de tipo público que
habían perdido actualidad e interés, pues no eran
aplicables a la sociedad política del tiempo de la
Recepción del Derecho. De ahí que los glosadores y
comentaristas mostrasen una mayor atención hacia normas e
instituciones privadas (circulación de los bienes,
derechos sobre ellos, situación de las personas, etc.) y
empieza, por tanto a abrirse camino la idea de Derecho civil como
Derecho privado.

El Derecho civil, entendido como Derecho romano, va a
desempeñar un papel sumamente importante en la Edad Media:
el de Derecho común. Hemos dicho en líneas
anteriores que hasta la Recepción del Derecho reinó
un absoluto particularismo jurídico. El Derecho civil va a
ser Derecho común, es decir, un derecho normal frente, al
que los derechos particulares, son anomalías. Hay que
destacar que la fuerza del
Derecho Civil como Derecho común provenía
también de una necesidad política: el concepto de
Imperio Sacro Romano Germánico, restaurado por Carlomagno
en el año 800 como continuación del Imperio Romano.
La sociedad medieval hasta finales de la Edad Media va a vivir,
no sin tensiones, la idea de que era un todo unitario bajo el
Imperio, que tenía, por tanto, un único Derecho. El
Imperio postulaba un único Derecho, que va a ser el
civil-romano. Al mismo tiempo, la idea de Cristiandad,
también unitaria en el plano religioso, llevaba a que el
Derecho de la Iglesia fuese
igualmente un Derecho común. Este Derecho común era
la ley eclesiástica que junto a la ley civil representaban
las potestades del Imperio y la Iglesia.

El Derecho canónico adquiere una importancia
relevante a partir de las Decretales de Gregorio IX (1234), y se
estudiará intensivamente. Es un Derecho que no se limitaba
a regular el fuero interno de los fieles sino que también
se extendía a aspectos de su vida ordinaria, y sus
principios espiritualistas (buena fe, obligación de
cumplir la palabra dada, etc.) ejercerán una influencia
decisiva en los textos de la compilación justinianea y en
el Derecho civil que hoy conocemos y estudiamos. Entre el Ius
Civile y el Ius Canonicum va a darse una influencia
recíproca y continua. También como Derecho
común se considera el Derecho feudal. El sistema de
vasallaje propio de la época obliga a utilizar normas
(costumbres sobre todo) para resolver los litigios entre
señores y vasallos. El estudio de este Derecho feudal por
los juristas va a constituir un tercer elemento del naciente
Derecho común, junto al romano y al canónico,
aunque mucho menos importante que ellos.

A mediados del siglo XIII pierde fuerza la idea de
Imperio, el Derecho romano no deja de tener valor de Derecho
común, y ahora porque se considera como ratio
scripta. Ese Derecho se estudia ya (porque las nuevas
necesidades hacen inaplicables muchos de sus textos) más
como sistema conceptual que como sistema normativo, porque es un
sistema racionalmente construido.

El Derecho Civil o Derecho romano se convierte en un
derecho de los principios tradicionales. De él van a salir
ya otros Derechos que atienden a la evolución social y
económica de los siglos XIV y XV, como el Derecho
mercantil. Las compañías mercantiles, la
letra de
cambio, el comercio
marítimo exigía regulación que no daban los
textos romanos.

– Edad Moderna del Estado y del
Derecho Civil

En la Edad Moderna,
el Estado se
convierte en el Estado absoluto que tiende a que su Derecho
nacional sea el exclusivo o predominante. De ahí que el
Derecho civil, entendido como Derecho romano, sufra un gran
eclipse, si bien ello ya estaba preparado desde finales de la
Edad Media por la crítica
a que se somete: las fuentes que se
manejaban -se dice- no son genuinas; las glosas y comentarios a
los textos romanos eran cada vez más contradictorios y
más abundantes; la aplicación del Derecho se
había convertido en una tarea insegura ante tantas
interpretaciones dispares.

Los Estados modernos, soberanos y absolutos, inician
ante todo una labor de consolidación de su Derecho
nacional. En Castilla esta labor la harán las Ordenanzas
de Montalvo (1484) y la Nueva Recopilación (1567). En
Francia, las
antiguas costumbres son recopiladas y reducidas a textos
escritos, continuándose posteriormente esa tarea de
fijación del Derecho nacional (Ordenanza de Colbert y
D'Aguessau). En Alemania, la
atomización de los Estados miembros del Imperio impide
esta realización, pero Prusia, al ganar hegemonía,
recopila su Derecho civil (Allgemeines Landrechí). Ahora
bien, todavía en las viejas definiciones de los siglos XVI
y XVII se sigue llamando Derecho civil al Derecho romano, que se
contrapone al Derecho real, que es el Derecho nacional. Pero la
fijación legislativa de este Derecho ha sido el primer
paso para la nacionalización del Derecho civil. El segundo
paso se dará cuando el estudio del Derecho real se
imponga. Sin abandonar el estudio del Derecho civil, las
Universidades, los teóricos y eruditos estudian y comentan
el Derecho real. La sustitución se opera insensiblemente,
y el Derecho civil vuelve a ser no ya el Derecho romano, sino el
Derecho propio y exclusivo de cada Estado. Paralelamente cabe
anotar que ese Derecho civil va a identificarse con el Derecho
privado. En efecto, la teoría
de la
organización política (el Derecho
público) se estudia con separación del Derecho
civil, lo mismo que el aspecto jurídico de la actividad
política. Se desligan también, desde el siglo XVI,
las materias de Derecho penal o
Derecho criminal. La materia
procesal se separa igualmente del tronco del Derecho civil por la
falta real de vigencia de los textos romanos en esta materia, y
el Derecho mercantil sigue con su evolución y desarrollo
apartado, como desde su nacimiento en la Edad Media, del Derecho
civil.

– Codificaciones

La cristalización definitiva del Derecho civil
como Derecho nacional y privado se opera con la codificación.

La idea de un Código
civil hay que ligarla con el pensamiento de
la
Ilustración y del racionalismo
que dominó en Europa a partir
del siglo XVIII. Hasta ese momento se acostumbraba, como ya hemos
visto, a recoger las diversas leyes vigentes en un determinado
momento en un solo texto,
recopilándolas. La idea de la codificación es, sin
embargo, más amplia que la de una pura recopilación
de textos. Recopilar es reunir en un texto, por orden
sistemático o por orden cronológico, las leyes que
hasta un determinado momento han sido dictadas. Codificar es una
tarea más ambiciosa. Una codificación es la
reunión de todas las leyes de un país o las que se
refieren a una determinada rama jurídica, en un solo
cuerpo presididas en su formación por una unidad de
criterio y de tiempo. Según esto, un Código
civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado
sobre unos principios armónicos y coherentes. Un
Código es siempre una obra nueva, que recoge de la
tradición jurídica aquello que debe ser conservado
y que da cauce a las ideas y aspiraciones de todo signo vigente
en la época en que se realiza. Los factores que parecen
determinar la idea de codificación, entendida como
proceso
histórico, pueden ser esquematizados del modo
siguiente:

1. La codificación se identifica inicialmente con
un intento de insuflar en los ordenamientos jurídicos unos
determinados ideales de carácter político,
económico y social. El Código es un vehículo
de transmisión y de vigorización de una ideología y de unas directrices
políticas. Inicialmente, fueron las aspiraciones y los
ideales del tipo de vida liberal-burgués, aunque
posteriormente hayan podido ser otros diferentes.

2. Porque significaban la renovación de unos
ideales de vida, los Códigos debían constituir
obras unitarias. Ello exigía la derogación de todo
el Derecho anterior y la prohibición o interdicción
de una heterointegración del sistema (el recurso a los
llamados Derechos supletorios), sustituyéndola por una
auto integración, en virtud de la cual el
Código se basta a sí mismo.

3. En los Códigos ha existido siempre un intento
de tecnificación y de racionalización de las
actividades jurídicas, que se traduce, primero, en un
afán por la simplificación, que es una
reducción del material normativo, y una formulación
del mismo que se quiere que sea clara e inequívoca. Los
Códigos vienen a expresarse en un lenguaje
somero, lacónico y, en cierto modo, lapidario o, por lo
menos muy comprimido, como si esa reducción o
comprensión ahuyentara los problemas.

La tecnificación quiere decir también
instalación del material normativo en unas condiciones que
lo hagan más fácilmente cognoscible y
manejable.

4. Por último, la codificación entendida
como racionalización del mundo jurídico pretende la
construcción de un sistema que se funda en la lógica
jurídica y que pueda desarrollarse conforme a ella. En
este sentido, en el ideal codificador es evidente la idea
progresista de suponer que el orden jurídico sigue una
línea evolutiva de mejora. Los Códigos pretenden
poner la legislación al nivel «de los adelantos de
la ciencia
jurídica». En otro sentido, la
racionalización consiste también en la conveniencia
de sustituir una práctica jurídica empírica
y casuística por un sistema que proceda con una cierta
automaticidad y que proporcione una mayor dosis de seguridad en los
negocios y en
las actividades jurídicas.

A finales del siglo XVII Prusia tiene un Código:
el denominado «Derecho territorial general de los Estados
prusianos», que acusa un enorme influjo de la escuela
protestante del Derecho
natural, pero que no recoge las ideas sociales y
políticas de la época y, además, deja
subsistentes los Derechos particulares de los Estados.
También a finales del siglo XVIII se inicia en Austria la
labor codificadora.

En el siglo XIX florece el fenómeno codificador.
Se abre con el Código civil francés, llamado
Código "Napoleón" en recuerdo del hombre genial que
lo llevó a cabo en los días del Consulado, que
tanto recordó en Santa Elena donde esperaba la muerte.
Promulgado en 21 de marzo de 1804, fue el resultado de su tenaz
voluntad para verlo hecho realidad tras los fracasos de
anteriores proyectos en la
época revolucionaria, y el resultado también de su
intuición certera al escoger a los juristas que
podían redactarlo y defenderlo. El Código
francés es una obra capital, de
enorme influencia en el mundo, sobre todo en el siglo XIX. Fue el
vehículo de las ideas de la Revolución
Francesa, y responde a una ideología típica del
liberalismo
burgués, pues no en balde es la burguesía la que
inicia la Revolución y la que, a la postre, sale
vencedora. Es un Código que afirma el primado del individuo, de
su igualdad ante
la ley fuera de las circunstancias de su condición social,
y de su libertad, y de ahí que sus pilares básicos
sean la libertad contractual, el carácter absoluto del
derecho de
propiedad y la responsabilidad
civil basada en la culpa. El matrimonio se
sustrae a la Iglesia Católica, adquiriendo la
institución un carácter laico y fundada en el
contrato.
Igualmente se sustrae a la Iglesia el registro de los
estados civiles, organizándose y regulándose
detalladamente el Registro Civil. Ahora bien, el Código
Napoleón no rompe con la tradición jurídica
francesa en la que se recogía el Derecho romano y las
antiguas costumbres, lo que hace es continuarla y adaptarla a las
nuevas ideas. Es una sabia combinación de
tradición, principios racionales (es la época del
racionalismo) y revolucionarios.

Para comienzos del siglo XIX, Austria tiene su
Código civil, de gran perfección técnica e
influenciado por las ideas de la escuela del Derecho natural,
pero preservándose de las revolucionarias
francesas.

En Alemania el problema de la Codificación se
planteó desde un punto de vista completamente distinto. No
debe olvidarse que en Alemania no se logró la unidad
nacional hasta el año 1870. A principio del siglo XIX se
suscita en torno a la conveniencia de la Codificación una
polémica famosa entre SAVIGNY y THIBAUT. Este
último publicó en el año 1814 un trabajo,
"Sobre la necesidad de un Código civil para Alemania",
sosteniendo la conveniencia de redactar un Código, sobre
el modelo
francés, inspirado en la razón, que pudiera
constituir el vehículo para conseguir la unidad de
Alemania. SAVIGNY le replicó en su obra "De la
vocación de nuestro tiempo para la legislación y
para la jurisprudencia", sosteniendo que el Derecho es
sustancialmente un producto histórico y una obra del
espíritu del pueblo y no un producto de laboratorio
como sería un Código civil. Retrasada la unidad
nacional alemana, se promulgan, a lo largo del siglo XIX, algunos
Códigos civiles de naciones alemanas (v. gr.,
Código de Sajonia, etc.), pero la obra de la
codificación no se reanuda sino una vez instaurado el
Imperio. El Código civil, que se realiza a través
de dos proyectos, se promulga finalmente en 1896, para comenzar a
regir el l.° de enero de 1900. Es con el Código civil
francés el prototipo de los Códigos civiles
modernos europeos. Influye en él, de manera decisiva, el
pandectismo, con todas sus características como son la
técnica más depurada y su carácter un tanto
esotérico, abstracto, positivista y logicista. El
Código civil alemán ha influido en otros
Códigos del centro de Europa y en algunos Códigos
americanos como el de Brasil.

Como paradigma de los Códigos civiles europeos ha
de mencionarse también el Código civil suizo. En
Suiza la Codificación se retrasó como consecuencia
de la autonomía cantonal. Algunos cantones elaboran sus
propios Códigos y la codificación general
comenzó mediante la unificación del Derecho de
Obligaciones (Código de Obligaciones). Conseguido este
último, la redacción de un proyecto de
código civil, bajo la dirección de HUBER, se realizó
dentro del presente siglo, en 1908. Es un Código que ha
merecido los elogios de los profesionales del Derecho y que ha
sido también adoptado como modelo por algunos
países.

La codificación italiana tomó como modelo
a la codificación francesa. El Código de 1865
seguía fielmente al Código de Napoleón. El
régimen fascista se propuso reformarlo y
sirviéndose de la gran tradición jurídica
italiana así como de los trabajos de los más
notables juristas de aquel país, tras una larga
elaboración de más de quince años, dio cima
a su obra en 1942. El Código es una obra de gran
perfección técnica, que permitió que, no
obstante la caída del régimen fascista, siguiese en
vigor con algunas muy leves modificaciones. Ha servido
también de ejemplo y de modelo a algunos Códigos
civiles, como puede ser, por ejemplo, el Código civil de
Venezuela de
1947. El ciclo de la Codificación ha continuado hasta
nuestros días. Algunos países sustituyen sus
antiguos Códigos decimonónicos por otros más
técnicos y perfectos, como el de Portugal de 1966, que
empezó a regir en 1967. Otros readaptan su Derecho civil a
sus nuevas condiciones sociales y políticas como Polonia
en 1966.

Señalemos que el movimiento de
la Codificación civil, originariamente europeo,
trascendió casi inmediatamente a América
del Sur, continente del que sería injusto no recordar la
obra de dos grandes juristas como fueron Andrés
Bello, autor del Código chileno, y Vélez
Sarsfield, autor del Código argentino, uno y otro con
clara resonancia e influencia en el Código español.

– Actualidad

La evolución histórica del Derecho civil
nos lo presenta como el sector del ordenamiento jurídico
que se ocupa de la persona y sus diferentes estados, de su
patrimonio y
del tráfico de bienes. Pero más importante que
determinar de qué se ocupa el Derecho civil es analizar
cómo se ocupa, pues de ahí nace la crisis por la
que está atravesando.

Efectivamente, si hoy el criterio de valores está
en crisis, el Derecho civil no puede por menos de sufrir
también las consecuencias de esa crisis. La del Derecho
civil es, además, la del desmoronamiento de la sociedad
que contempló la obra de la codificación, y si
estamos ante otra sociedad o hacia ella nos dirigimos, el Derecho
civil heredero de los Códigos decimonónicos nos va
a servir de poco.

La codificación se basaba en la afirmación
del individuo frente al Estado, sin cuerpos intermedios; el
Código civil aseguraba el libre desenvolvimiento del
individuo, de su voluntad. De ahí que el principio de la
autonomía de la voluntad, con su reflejo en el derecho de
propiedad que se concebía absoluto y con las
mínimas excepciones posibles a este absolutismo,
fuese el pilar de sustentación de todo el edificio. El
sistema jurídico va a ser en realidad el sistema de los
derechos subjetivos de poderes del individuo.

Pero la evolución social ha ido por otros
caminos. Los ideales de la burguesía, que detentadora de
los bienes económicos y de producción quería un sistema que le
permitiese su libre y omnímodo disfrute, no se han
aceptado por inmensas capas de la sociedad sin poder
económico, para las que el juego de la
autonomía de la voluntad no significa más que la
sumisión al más fuerte y para la que los derechos
subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurídico no
son más que abstracciones. Por otra parte, el rechazo de
un puro sistema liberal de economía, cuyo
motor era la
persecución del interés individual que
redundaría en el bienestar colectivo, hace que la
propiedad de los medios de
producción no se identifique con propiedad
privada.

Todo ello indica que el Estado va a intervenir
decisivamente en la vida económica y jurídica, y
que las normas no van a sancionar la autonomía de la
voluntad individual sino que la van a dirigir o coartar en
beneficio de los intereses colectivos o para evitar que sea un
instrumento de dominación de los débiles.
Así, el propietario tendrá cada vez más
deberes; no se le va a prohibir ya que haga o no haga, sino que
se le va a obligar a un hacer. Así, el empresario no
impondrá los contratos de
trabajo que quiera a los que no pueden discutir sus
cláusulas. Es un nuevo orden jurídico distinto del
cristalizado en la codificación del XIX.

Los principios escuetamente expuestos anteriormente
producen un impacto en el Derecho civil, que se traduce en una
disgregación. Son Derechos especiales los que surgen
frente al Derecho civil que queda como común, en los que
se desarrollan nuevas normas. Se habla así de un Derecho
del trabajo, de un Derecho de la economía, de un Derecho agrario,
de un Derecho bancario, de un Derecho de arrendamiento, de un
Derecho urbanístico, etc. La disgregación, como
puro fenómeno externo e índice de una
especialización técnica o científica, no
tiene trascendencia grave. La gravedad radica en la
consolidación de los desmembramientos, porque entonces se
ha roto la unidad interna del Derecho civil.

La crisis del Derecho civil codificado tiene otras
causas. Básicamente es de anotar su carácter
excesivamente patrimonial, que hace que la persona se contemple y
regule en función de
sujeto de una relación jurídica de aquella
naturaleza y no por sí misma: sus valores, sus bienes y
atributos como tal persona pasan por completo desapercibidos y
abandonados al campo de las declaraciones constitucionales
sonoras y espectaculares. Al Derecho civil se le priva así
de lo más sustancial que tenía, pues su
función y su finalidad no es otra que la defensa de la
persona y de sus fines. El movimiento contemporáneo, por
el contrario, está prestando una gran atención al
campo de los derechos fundamentales de la persona, al margen de
las facetas políticas o penales de dicho tema;
preguntémonos sobre la persona y su capacidad según
el derecho Romano.

– Persona según el Derecho
Romano

El vocablo persona cuenta con un significado
etimológico equivalente a personare, que quiere decir
sonar fuerte o resonar. Esta palabra tiene diversas acepciones,
por ejemplo, en sus comienzos fue utilizada para designar la
máscara o careta que cubría la cara del actor al
momento en que recitaba en escena y le ayudaba a darle amplitud a
su voz. Es por esto, que palabra se utilizó para expresar
el papel que un individuo puede desempeñar en la sociedad,
ya sea como la persona del jefe de familia, la persona del tutor,
entre otras.

En tiempos antiguos, Roma empleaba el lenguaje
escénico como parte esencial de su vida social y, fue
así como éste se convirtió en tecnicismo
jurídico. Asimismo, el concepto persona se refería
al hombre libre, al contrario del esclavo, que era considerado
como una cosa. El sólo hecho de nacer no era suficiente
para que un individuo fuese considerado persona. En sentido
jurídico, podemos considerar a una persona, como todo ser
capaz de adquirir derechos y, por medio de esos derechos,
responsable de sus actos y obligaciones.

Pero, ¿Cómo se pueden clasificar a las
personas?

Las personas no se deben clasificar, pero en el sentido
jurídico nos desenvolvemos mejor al hablar de dos grupos:
Personas físicas: quienes necesitan ciertos
requisitos, como la de presentar ciertas características
que lo calificaran como ser humano y, de la misma forma ligado a
estas, contar con capacidad jurídica. Ulpiano las
denominó singulare personae, que equivale a persona
individual o natural. Y, Personas morales: A estas, se les
reconocía la capacidad de derecho mediante la ley, pero
careciendo de individualidad física eran
representados para así poder actuar.

Según el Derecho romano una persona podía
adquirir ciertos derechos siempre y cuando estuviese con vida.
Muchas fueron las opiniones que derivaban de la existencia de la
persona, las principales surgen de las escuelas clásicas
existentes:

La Escuela Sabiniana: Los representantes de esta
escuela, consideraban requisito, el nacimiento con vida,
relacionado a esta con la respiración u otra seña
vital.

La Escuela Proculeyana: Los representantes de
esta escuela, argumentaban que era condición necesaria,
que el niño llorara al nacer.

En la antigüedad el comienzo y el término de
la existencia son preguntas certeramente respondidas: empieza al
momento de su nacimiento y termina al momento de su muerte; pero,
¿qué Derechos son de personalidad?

El derecho es dinámico por naturaleza. Y es
así puesto que depende del hombre. Los romanos afirmaron
que donde existe el hombre, existe el derecho y a la inversa.
Hablemos de derecho y personalidad.

El hombre a través del derecho regula su
convivencia social, estableciendo mecanismos y normas que lo
impelen a cumplir con los fines de la sociedad, y a su manera,
preservar la existencia del hombre como especie natural. Los
mecanismos son múltiples y van desde las sanciones
corporales y pecuniarias, hasta la privación de derechos
inalienables, políticos o de familia. En el ámbito
de la protección de la persona humana, se ha desarrollado
un amplio esquema doctrinario y normativo. Así, en algunos
países se encuentran normas que otorgan a la persona
derechos de características especiales; se concibe al ser
humano como depositario de ciertos derechos innatos, y su
regulación parte del necesario obrar estatal. Algunos
otros países no los contemplan, lo cual puede atribuirse
lo mismo a sus modelos
económicos que a sus sistemas
políticos.

Estos derechos son motivo de controversia. Y si bien se
habla de derechos de la
personalidad, cabe destacar que no es la única
denominación que reciben. En el sistema federal mexicano
no se encuentran expresamente señalados, pero están
en íntima relación con el tema del daño
moral.

Desde 1982 el CCF contempla la figura del daño
moral. En términos generales podemos afirmar que el
daño moral tutela civilmente
ciertos bienes jurídicos, y surge cuando se produce una
afectación a ellos. Los bienes protegidos se engloban en
lo que comúnmente se conoce por la doctrina como derechos
de la personalidad. Sin embargo, el CCF es omiso al referirse a
ellos, entendiéndose como descripción limitativa tácita la
expresada en el artículo 1916 al definir el daño
moral.

Persona es la denominación genérica dada a
todos los individuos de la especie humana.

Es común afirmar que todas los seres humanos son
personas, refiriéndose en este sentido al género
humano, al hombre. Sin embargo, es evidente que las concepciones
al respecto han variado. Primeramente debemos mencionar
qué es el hombre o ser humano, para expresar luego
qué debe entenderse por persona.

Si acudimos a un diccionario,
encontramos que el concepto hombre hace referencia a un ser
dotado de inteligencia y
de un lenguaje articulado, clasificado entre los mamíferos del orden de los primates y
caracterizado por su cerebro
voluminoso, su posición vertical, pies y manos muy
diferenciados. También es indicativo de la especie humana
en general, diferenciándola de otros organismos. La voz
hombre proviene del latín hominem, acusativo de
homo, que implica dos sentidos: hombre, ser humano,
persona, y ser humano masculino, varón. El ser humano, en
una concepción sociológica, es el hombre en su pura
y general cualidad forma precisa en que se cristalizan los
procesos
vitales en un organismo dotado de actitudes
espirituales, cuya ausencia es lo que caracteriza a los
denominados organismos sub-humanos.

El derecho ha utilizado el concepto de persona para
significar al sujeto ser humano. La filosofía tradicional
recoge la definición dada por Boecio: "sustancia
individual de naturaleza racional" (rationalis naturae
individua substantia). Aubry y Rau al referirse a la persona
señalaron que todo ser humano que hubiere nacido vivo y
fuere viable, es una persona. Más allá de las
consideraciones teleológicas y teológicas del
concepto, es preciso reconocer que el binomio derecho-persona es
claro: el hombre crea el derecho. "Ibi homo, ibi ius" dice
la máxima latina. Finalmente, persona es cualquier miembro
del género humano por su propia naturaleza y dignidad, a
la que el derecho se limita a reconocerle tal condición. A
partir de tal noción se desarrolla el concepto de
capacidad jurídica, es decir, existe capacidad
jurídica, una e igual para todos y cada uno de los
individuos humanos, en cuanto se es persona, no se es persona
porque se tenga capacidad jurídica.

A partir de tales razonamientos puede advertirse que el
ser persona implica ser titular de ciertos derechos y
obligaciones, unos en forma natural y otros de manera obligada
por la convivencia humana. Así, el hombre naturalmente
posee ciertos atributos necesarios para su cabal desarrollo, y
los posee por el hecho simple de ser persona, de haber nacido ser
humano.

Muchos autores al establecer las diferencias entre
derechos humanos, derechos fundamentales y libertades
públicas y bienes y derechos de la personalidad, afirman
que los últimos son una conquista del siglo XIX. Los
primeros permiten a la persona un mínimo de seguridad
frente al Estado, y al conseguirse, es cuando las preocupaciones
se desplazan al terreno de las relaciones entre iguales, las
relaciones privadas. Quizá éste sea el mejor
argumento para explicar por qué se han desarrollado
ampliamente en algunos sistemas jurídicos y escasamente en
otros.

Es lógico que nos preguntemos acerca de los
Derechos de la personalidad y nos refiramos a ellos como un
patrimonio moral. Son derechos subjetivos, humanos y
fundamentales de la persona física jurídica que
pueden dividirse en dos grupos: civil y familiar. En el primer
caso se protege la integridad física y la integridad moral
del ser humano; en el segundo, el aspecto familiar.

Sumamente lógico.

Ahora bien, el patrimonio moral se refiere a los
derechos de la personalidad que son los bienes constituidos por
determinadas proyecciones, físicas o psíquicas del
ser humano, relativas a su integridad física y mental, que
las atribuye para sí o para algunos sujetos de derecho, y
que son individualizadas por el ordenamiento
jurídico.

Reconocer el patrimonio de las personas tiene un
importantísimo ámbito moral formado por los
derechos de la personalidad y siendo variados porque pasan a ser
los derechos subjetivos. Los derechos de la personalidad
comprenden el honor, la honra, los sentimientos, la
afección al cadáver, a los sentimientos de familia,
etc.

– Naturaleza jurídica de los derechos de
la personalidad (Teorías)

La naturaleza jurídica de los derechos de la
personalidad defiende un derecho único de la persona sobre
su propio cuerpo donde se pretende y entiende que el hombre, como
sujeto, como persona, tiene un derecho sobre sí mismo,
sobre su cuerpo, en tanto es considerado como cosa. Existe un
único derecho de goce del propio cuerpo, integrado tal
derecho por diversas relaciones de utilidad, que no
podrían considerarse constitutivos de otros tantos
derechos de la personalidad.

En otra perspectiva, la teoría negativa, entiende
que la protección de la esfera de la personalidad debe
utilizar, como figura central, la del bien jurídico en
lugar de la del derecho subjetivo.

Estos derechos de la personalidad poseen unas
características particulares, son: innatos, personales y
extrapatrimoniales.

Innatos porque pertenecen al hombre por el hecho simple
de ser hombre, por razón de nacimiento, sin que para
adquirirlos sea menester un modo o título legal de
adquisición.

Personales puesto que se está en presencia de
derechos individuales (porque sólo son propios de la
persona física), privados (porque pertenecen al individuo
en cuanto tal) y absolutos (porque son eficaces frente a
todos).

Y por último son llamados extrapatrimoniales por
considerarse fuera del comercio, esto es sumamente importante ya
que todo el tratamiento jurídico privilegiado o de
especial amparo que
reciben estos derechos se justifica precisamente, por
razón de la dignidad de la persona, que no puede ser
objeto de tráfico jurídico.

Esta última característica implica que los
derechos de la personalidad son irrenunciables por su titular;
son inexpropiables e inembargables, ya que al carecer de valor
económico resultan inestimables e inútiles como
objeto de expropiación o embargo: sólo tienen
relevancia para su titular, no para los demás; son
imprescriptibles y solo acaban con la muerte de su
titular.

El ser humano, por tanto, es depositario de ciertos
derechos, bienes o atributos en tanto ser humano, que permiten su
desarrollo psico-somático de manera cabal. Aunque a lo
largo del tiempo, no ha sido uniforme tal consideración,
atributos tales como el honor, la honra, la dignidad han figurado
entre los objetos de mayor aprecio del hombre.

Antecedentes. En la antigua Grecia, la acción
de daños procedía, lo mismo por un daño
ocasionado a la persona como por el causado al buen nombre o al
patrimonio. En Roma existía la actio iniuriarum, la
cual era originada por el desprecio de la personalidad ajena.
Avanzada un poco la historia, serían teólogos los
primeros que se ocupen de los bienes de la personalidad: Santo Tomás de
Aquino y sus seguidores, se refieren a la vida, la
integridad, el honor y la fama, considerándolos en
función del pecado, del delito y de la
pena. Así, la filosofía y la política
serían los ámbitos en que se abordarían la
protección y estudio de los derechos de la
personalidad.

Los primeros escritos que abordan la cuestión de
los derechos que tiene el hombre sobre sí mismo y
oponibles a todos los demás, aparecen en el siglo XVII; se
trata de dos obras filosóficas: Tractatus de potestate
in se ipsum de Baltasar Gómez de Améscua
publicado en 1604 (donde grosso modo todo está
permitido al hombre, respecto de sí mismo, excepto
aquéllo que le está expresamente prohibido por el
derecho) y en 1675 De iure hominis in se ipsum de Samuel
Stryck.

Las escuelas naturales terminarán el siglo XVIII
con importantes conquistas: las declaraciones de derechos, como
un reconocimiento de los derechos que el hombre tiene por el
simple hecho de haber nacido hombre. Aún no se contempla
la protección civil, pero se ha iniciado una nueva etapa,
la de los derechos fundamentales. Ahora el hombre es poseedor de
ciertos bienes, que no son otorgados por el
príncipe o por el Estado, únicamente le son
reconocidos y respetados. Dos siglos después se advierte
la insuficiencia práctica de las sanciones penales, para
una protección satisfactoria de los derechos de la
personalidad, así como el carácter más
programático que eficaz de las declaraciones. Estas
circunstancias motivan la reflexión e interés de
los civilistas por los derechos de la personalidad.

Es a partir del siglo XX cuando se inicia la
protección civil de lo que consideramos derechos de la
personalidad y que entra en escena con la aceptación del
daño moral.

Valiéndonos del Derecho
comparado, es España
donde encontramos una evolución jurisprudencial en la
materia de daño moral bien definida en las que se puede
distinguir tres etapas: en la primera no se admite la posibilidad
de indemnizar pecuniariamente el daño moral; en la segunda
se indemniza aquellos supuestos de daño moral en cuanto
producen repercusiones de tipo patrimonial, más que el
daño moral, lo que se sanciona es el patrimonial
indirectamente causado. En la tercera fase se admite la
indemnización de los daños morales puros, con
independencia
de las posibles repercusiones que de los mismos
deriven.

La proyección jurisprudencial abriría las
puertas a la emisión de normas de carácter civil,
protectoras de los derechos de la personalidad. A mitad del siglo
XX se inicia un auge en las legislaciones privatistas que
aún no concluye.

El Código Civil italiano de 1942, es de los
primeros ordenamientos que reconocen los derechos de la
personalidad, al señalar en su artículo 5 que los
actos de disposición del propio cuerpo están
prohibidos cuando ocasionan una disminución permanente de
la integridad física o cuando sean contrarios en otra
forma a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres. Asimismo dispone que cuando la imagen de una
persona o de los padres, del cónyuge o de los hijos haya
sido expuesta o publicada fuera de los casos en que la exposición
o publicación fuera permitida por la ley, o bien con
perjuicio de decoro o de la reputación de dicha persona o
de dichos parientes, la autoridad
judicial, a petición del interesado, puede disponer que
cese el abuso, quedando a salvo siempre el resarcimiento de los
daños reflejado en su artículo 10. Reformas
legislativas posteriores autorizarían los implantes de
riñón (1967), la recolección,
conservación y distribución de sangre humana
(1967), implantes de carácter terapéutico derivados
de partes de cadáver (1968), parto de
cadáveres de mujeres embarazadas (1975) y la
interrupción del embarazo
(1978), etc.

En los fueros de los españoles del año
1945 no encontramos disposición expresa acerca de los
derechos de la personalidad, sin embargo, la mayoría de
los doctrinarios opinan que tales derechos están
protegidos por el artículo 1902 del Código Civil
español expresando que todo el que por acción u
omisión cause daño a otros, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño
causado. A partir de esta disposición, los tribunales
españoles han elaborado una amplia jurisprudencia sobre
los derechos de la personalidad.

Otro ordenamiento que tenemos es la Convención
Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las
Libertades, de 1950. Aquí, se regula el derecho a la vida,
a la libertad, a la seguridad, a ser regularmente juzgado, al
respeto de la
vida privada y familiar, a la libertad de pensamiento, de
conciencia y
de religión, a la libertad de
expresión, a la libertad de reunión
pacífica y de asociación, a la libertad de casarse
y de fundar una familia, respecto a los bienes, a la
instrucción, a la libre circulación,
etc.

Grecia admitió en 1956 en su Código Civil,
un derecho general de la personalidad a través del
artículo 57 que disponía que Quien fuese
ilegalmente ofendido en su persona, tendrá derecho a ver
cesar la ofensa inmediatamente, con la garantía de que no
se reproduzca en el futuro.

En 1970 Francia reformó su Código Civil
estableciendo que cada uno tiene el respeto a su vida privada.
Asimismo se señaló que los jueces pueden,
prescribir todas las medidas, tales como secuestro,
embargo y otras, propias para impedir o cesar un atentado a la
intimidad de la vida privada; tales medidas pueden ser ordenadas
en caso de urgencia.

Por su parte, la Constitución Rusa de 1977
estableció el principio de que la ley ampara la intimidad
de los ciudadanos, el secreto de la correspondencia, de las
conversaciones telefónicas y de las comunicaciones
telegráficas. El registro o incautación de la
correspondencia son diligencias sumariales, que sólo
pueden efectuarse después de la incoación de la
causa criminal y cuando son imprescindibles para revelar el
delito o localizar al delincuente; pero también en este
caso se necesita la autorización del fiscal o la
decisión judicial.

En Perú, encontramos que siguiendo los
lineamientos de la Constitución Política de 1979,
el Código Civil destaca la importancia de la persona
humana. Este ordenamiento distingue entre derechos personales y
los derechos personalísimos. Estos últimos son
los que nosotros tratamos como derechos de la personalidad. Los
derechos reconocidos por el Código Civil son:

– El derecho a la libre disposición o de
utilización de órganos o tejidos de seres
humanos, la intimidad de la vida privada (ver Art. 5), la imagen
y la voz (Art. 15), la correspondencia epistolar, las
comunicaciones de cualquier género que tengan
carácter confidencial (Art. 16), los derechos del autor o
del inventor, el nombre -que incluye los apellidos- (Art. 19), el
seudónimo, el domicilio (Art. 33) y la capacidad de
ejercicio.

– Tendencias

En la actualidad la tendencia general en la doctrina y
la legislación es la de reconsiderar el papel del hombre
en relación con el derecho: ¿sigue ocupando un
papel central? Aunque la respuesta otorga respaldo, es importante
advertir que la positivación de los derechos personales
poco ayuda cuando no existe una cultura social al respecto. En
tal sentido, basta dar un vistazo a las frías estadísticas para descubrir, no sin cierta
tristeza, que la protección de la persona poco ha avanzado
en la práctica: el hombre sigue siendo -inspirado en la
sentencia de Plauto- homo homini lupus.

El espectro normativo permite apreciar el papel que
merece para los sistemas jurídicos la persona y sus
atributos esenciales.

– Disposiciones Expresas. En gran parte de las
legislaciones modernas no existe una apropiada regulación
legislativa, encontrándose que generalmente la persona no
goza de protección judicial con respecto a sus derechos o
bienes de la personalidad.

Es también el caso de aquellos Estados que
reconocen a nivel constitucional la existencia de los derechos de
la personalidad pero no cuentan con una adecuada
reglamentación (o legislación secundaria) que haga
efectivas tales disposiciones.

– Reglamentación Civil. En ocasiones lo
relativo a los derechos de la personalidad se encuentra regulado
en el ordenamiento civil. Dependiendo de la naturaleza
jurídica atribuida, la norma se ubicará en el
capítulo de personas o en el de obligaciones, o incluso
podrá dársele un nuevo apartado independiente de
los anteriores. Es importante reconocer que no basta que la
legislación civil contemple la institución de los
derechos de la personalidad, sino que es preciso que el sistema
jurídico y político esté preparado para
salvaguardar los bienes tutelados por la norma.

– Reconocimiento y Protección
Jurisprudencial. En otras ocasiones, la carta
constitucional y el ordenamiento civil son omisos al considerar
los derechos de la personalidad, y corresponde a los tribunales
el reconocimiento y protección de los mismos a
través de las decisiones judiciales, las cuales
podrán o no constituir jurisprudencia obligatoria para los
mismos tribunales o para otros.

Recordemos que el daño moral se produce por
lesionarse los denominados derechos o bienes de la personalidad,
patrimonio moral de la persona o, de igual forma, la
afectación que una persona sufre en sus sentimientos,
afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida
privada, configuración y aspectos físicos, o bien
en la consideración que de sí misma tienen los
demás. Se presume que hubo daño moral cuando se
vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la
integridad física o psíquica de las
personas.

Aunque también valdría la pena
preguntarnos qué entraña un reconocimiento a la
libertad, integridad física y psíquica como
componentes del patrimonio moral de la persona, o
únicamente se habla de ellos como circunstancia material
(y normativa) necesaria para la presunción del
hipotético agravio moral y su indemnización
correspondiente.

Toda persona tiene derecho a que se respete: su honor o
reputación y, en su caso, el título profesional que
haya adquirido; su presencia física; el secreto epistolar,
telefónico, profesional testamentario y de su vida
privada.

Nuestra sociedad, hoy por hoy debería
intensificar la lucha por el cese de la violación de los
derechos humanos y de la personalidad, para que no se
efectúen como actos continuos o reiterados, esto es una
vejación, debe evitarse que se realice una amenaza de
violación de esos mismos derechos

En materia de daño moral muchos ordenamientos
establecen que dicho daño resulta de la violación
de los derechos de la personalidad, y de igual forma se establece
que la indemnización por "daño moral" es
independiente de la económica y ésta se decreta
aún cuando ésta no exista; es un avance.

Existe otro tipo de derechos que nos empujan a sobre
valorar conceptos y tradiciones. El derecho a disponer de nuestro
propio cuerpo -parcialmente- o totalmente, tal vez interpretando
ampliamente el derecho a la muerte digna. La disposición
parcial del propio cuerpo en beneficio terapéutico de otra
persona queda condicionado a que dicha disposición no
ocasione una disminución permanente de la integridad
corporal del disponente ni ponga en peligro su vida.

Es interesante establecer similares disposiciones en
materia de responsabilidad derivada de la violación a
los derechos de la personalidad; ejemplo claro es el CC de Puebla
que considera al daño no económico como daño
moral.

El daño es moral cuando el hecho ilícito
perjudica a los componentes del patrimonio moral de la
víctima. En tal sentido se consideran componentes del
patrimonio moral: el afecto del titular del patrimonio moral por
otras personas, su estimación por determinados bienes, el
derecho al secreto de su vida privada, así como el honor,
el decoro, el prestigio, la buena reputación y la
integridad física de la persona misma; en esta
enunciación parece equipararse el daño
estético con el moral pero gran parte de la doctrina
considera al daño estético como un daño de
índole material más que moral.

El criterio que otorga cierta discrecionalidad a los
juzgadores para determinar la existencia o no del daño
moral, debe su dificultad a la indemnización del
daño moral por las consecuencias que entraña su
valoración pecuniaria.

En términos generales estas son parte de las
referencias legislativas que encontramos en algunos Estados, lo
que sirve para afirmar que los derechos de la personalidad y su
protección aún tienen mucho camino que recorrer en
los sistemas jurídicos.

– Legislación
Internacional.

Por cuanto hace a la legislación internacional
aplicable, la mayoría de los tratadistas consideran que el
ordenamiento protector de la personalidad y los derechos
inherentes a ella es la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948,
específicamente en la redacción del artículo
6 que establece: "Todo ser humano tiene derecho en todas
partes al reconocimiento de su personalidad jurídica".
Se afirma por algunos autores que del contenido de los
artículos 25 al 30 se desprende un reconocimiento a los
derechos de dignidad que comprenden los económicos y
culturales.

Otro ordenamiento de vital importancia es la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, de San
José de Costa Rica,
publicada en el Diario Oficial el 9 de enero de 1981, que dispone
entre otros, una protección a los derechos de la
personalidad. En específico su numeral 11, se refiere a la
protección de la honra y de la dignidad:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra
y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias
o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio, en su correspondencia y de ataques ilegales a su honra
o reputación.

Por supuesto, encontramos también otros
ordenamientos de corte internacional que hacen referencia a
algunos de los derechos de la personalidad, pero por ser estos
los más importantes y por encontrarse suscritos muchos
países, hacemos referencia a ellos.

– Criterios Jurisprudenciales.

Los tribunales en diversas decisiones han reconocido la
existencia y protección de los derechos de la
personalidad, aún cuando por regla general, aparecen
vinculados con la figura del daño moral, puesto que esta
figura es la que establece la protección de
aquellos.

Encontramos en la jurisprudencia pocas expresiones sobre
el concepto de derechos de la personalidad debido a su tinte
variopinto. Atribuimos tal fenómeno a la ausencia de tal
concepto en las diversas legislaciones, y al escaso número
de litigios por violación a los mismos.

Podríamos cualificar a los sentimientos, afectos,
creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configuración, aspectos físicos y
consideración que de la persona tienen los demás
como los llamados derechos de la personalidad y como
adecuadamente les viene considerando la legislación
civilista contemporánea que les concede una amplia gama de
prerrogativas y poderes para garantizar a la persona el goce de
estas facultades y el respeto de su desenvolvimiento, de su
personalidad física y moral, pues el ser humano posee esos
atributos inherentes a su condición que son cualidades o
bienes de la personalidad que el derecho positivo
reconoce y tutela adecuadamente mediante la concesión de
un ámbito de poder y un señalamiento del deber
general de respeto que impone a los terceros, el cual dentro del
derecho civil, se traduce en la concesión de un Derecho
subjetivo para obtener la reparación del daño moral
en caso de que se atente "contra las legítimas afecciones
y creencias de los individuos o contra su honor o
reputación".

– Clasificación de los derechos de la
personalidad.

De acuerdo con los criterios sostenidos por la
legislación y doctrina, tenemos que los derechos de la
personalidad aceptan varias clasificaciones.

Existe una clasificación propuesta por el autor
italiano de Cupis, conocido por su obra en dos volúmenes:
"diritti della personalitá" donde considera que los
derechos de la personalidad se comprenden en cinco grandes
apartados:

1. Derecho a la vida y a la integridad
física;

2. Derecho a la libertad;

3. Derecho al honor y a la reserva;

4. Derecho a la identidad
personal,

5. Derecho moral de autor (y del
inventor)

En el primer rubro aparecen el derecho a la vida, a la
integridad física y el derecho sobre las partes separadas
del cuerpo y sobre el cadáver. En el tercer rubro, se
comprende el derecho al honor, a la reserva (el cual comprende,
además de otras manifestaciones, el derecho a la imagen) y
al secreto; en el cuarto apartado se comprende al nombre
(también sobrenombre, seudónimo y los nombres
extrapersonales), el título y el signo
figurativo.

Otra clasificación propuesta es la de
Guitrón Fuentevilla; de acuerdo con este autor, y luego de
sugerir su división en dos grupos: civiles y
familiares; los derechos de la personalidad
comprenden:

a) La protección física, material,
externa o corpórea, dentro de la cual se encuentran: el
derecho de protección de la vida, del cuerpo, de sus
partes, de su integridad física, de la imagen y de la
disposición del cuerpo y sus partes;

b) la protección íntima, interna,
moral o corpórea, que comprende: el derecho a la
intimidad, de la integridad moral, de la dignidad humana, del
honor, del secreto profesional, telefónico,
telegráfico, epistolar y audiovisual; el derecho de la
vida privada, de los derechos intelectuales
o de autor y el de la voz; y,

c) la protección póstuma de la
persona física jurídica: así se integran en
esta protección: la del cadáver, el prestigio del
muerto, de las reliquias, funerales y tumbas; los recuerdos de
familia; la cremación y depósito de las cenizas, la
exhumación y la donación o venta de las
partes del cadáver.

Los primeros dos apartados comprenden los derechos de la
personalidad, en "materia civil" y el último, en "materia
familiar". Lamentablemente este autor no explícita el
contenido de cada uno de ellos, limitándose a exponer su
clasificación en los términos anotados. Si apunta,
por otra parte, a considerar los derechos de la personalidad como
derechos subjetivos, al argumentar que: "hay un derecho subjetivo
al permitir a su titular exigir el cumplimiento del derecho que
él tiene para que sea respetada su integridad; y por otro
lado, el deber jurídico de todo el mundo o de personas
determinadas para que se cumplan, respetando esa integridad y, en
caso contrario, surgirá una responsabilidad y como
consecuencia una indemnización". Son fundamentales por
tenerlos todas las personas, aún cuando la tutela
jurídica no ha sido totalmente definida. Otro aspecto que
vale la pena destacar de estos derechos de la personalidad, es
que aparecen reservados a la persona física
jurídica, quedando por tanto fuera del alcance de las
personas morales o colectivas.

Otro autor Gutiérrez y González por su
parte, con un cimiento teórico más profundo y
aportando más elementos para su discusión donde
considera a los derechos de la personalidad dentro de tres
amplios campos:

a) Social público que comprende: el
derecho al honor o reputación, el derecho al título
profesional, el derecho al secreto o a la reserva, el derecho al
nombre, el derecho a la presencia estética, y los derechos de
convivencia.

b) Afectivo que incluye los derechos de
afección en dos grandes ámbitos: el familiar y el
de amistad.

c) Físico somático que comprende:
el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a la
integridad física, los derechos ecológicos, los
derechos relacionados con el cuerpo humano
y los derechos sobre el cadáver.

La doctrina española atiende a la doble
perspectiva, es decir a la interna y la externa, inmanente o
trascendente tratándose del bien de la personalidad; desde
el punto de vista interno, el honor es la propia
estimación, la estimación que uno tiene de
sí mismo. Desde la perspectiva externa, el honor es la
estimación que los otros nos tienen.

Es evidente que las clasificaciones y definiciones
analizadas sobre el tema de los derechos de la personalidad es un
tema de carácter cultural puesto que el catálogo de
tales derechos variará según el criterio y
costumbres que priven en una colectividad humana, también
según cada época. Este catálogo, se
verá cada día afectado por el avance a pasos
agigantados de las ciencias.

Finalmente, debemos recordar, y no perder de vista, el
hecho de que en otros sistemas jurídicos los derechos de
la personalidad se "limitan" a tres elementos: honor, intimidad e
imagen. Sin embargo, un análisis más cercano nos
permitirá apreciar que la limitación cuantitativa
no corresponde con la multiplicidad de abstracciones legales que
incluye, por lo que finalmente, casi todos los bienes del
patrimonio moral están a resguardo. Hoy por hoy lo que
hace falta es prever mecanismos jurisdiccionales (y por
qué no, sociales) que permitan una cabal vigencia a los
sistemas de protección legal de los derechos de la
personalidad.

Estos derechos de la personalidad están, en
cierto modo, unidos a la capacidad; ésta es la aptitud o
facultad de la que goza una persona, para ser capaz de recibir
derechos, ejercerlos y contraer obligaciones.
La persona física, además de la existencia,
requiere de la capacidad jurídica (también conocida
como Caput). Pues bien, remontándonos a la
antigüedad, el hecho de ser libre condicionaba la vida
entera. La libertad, según los romanos era la capacidad
del hombre, en la cual éste podía actuar
según su voluntad, siguiendo sus facultades intelectuales
y capacitado para actuar jurídicamente dentro de un estado
de ciudadanía, que a su vez era y
consistía en el acceso y gozo de privilegios y derechos
públicos y privados del ius civile. También se les
llamaba ingenuos civis o quirites, es decir, "personas" que
siempre han sido libres desde su nacimiento. Y, ¿por
qué preguntar estas cosas? Porque según la
clasificación del estado de ciudadanía el derecho
se bifurcará en público y privado.

Dentro del derecho público podremos encontrar el
Jus sufragium que era el derecho de formar parte en los
comicios para votar las leyes e intervenir en la elección
de magistrados. El Jus honorum que es el derecho de
desempeñar las magistraturas y funciones públicas.
El Jus sacrorum o el derecho a desempeñar funciones
religiosas, el derecho de servir en las legiones (en virtud del
prestigio que se adquiría y la obtención de una
parte importante del botín de guerra); el
derecho al nombre o derecho a usar un prenomen (nombre propio),
el nomen (nombre común de los miembros de la gens) y el
cognomen (apellido de carácter hereditario)
soliéndose agregar un agnomen (apodo). Por otra parte el
derecho privado con: el ius commercium: derecho a ser
propietario y a realizar negocios. El ius connubium:
Derecho a contraer justas nupcias. El ius actiones:
derecho a actuar en justicia. El ius testamenti factio:
derecho a transmitir sus bienes por sucesión y ser
instituido heredero. El ius provocatio ad populum: derecho
de apelar ante los comicios la imposición de una pena
capital considerada injusta.

Con dichas consideraciones y valiéndonos de la
sabia historia, podemos, en justo conocimiento,
tutelar estos derechos de la personalidad. Y ¿qué
es la tutela? Esta palabra proviene del sustantivo latino
"tutela-ae", que significa protección o defensa y
ésta a su vez proviene de "tutoraris" verbo que
significa fundamentalmente guardar, preservar, sostener,
sustentar, socorrer. Podemos considerarla como el poder otorgado
por el derecho civil a una persona con el objeto de que
ésta proteja a otra incapaz por razones de edad o de
sexo; esto
incluye una responsabilidad y una obligación.

Cuando contraemos una obligación, se produce para
el acreedor o sujeto de dicha relación una expectativa (en
muchos casos la de cobrar la prestación debida) y para el
deudor u objeto de la misma, una responsabilidad (la de cumplir
con aquello contraído).
Si hay cumplimiento, que es lo que debería siempre
suceder, el nexo obligatorio quedaría disuelto, mas por el
contrario si no lo hay, ni se dan ninguna de las otras causas de
extinción, los efectos provocados son dicho
incumplimiento.

El principio general de obligación determina que
el deudor verá agravada su responsabilidad si el
incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona
(caso del dolo o de la culpa) y deberá, incluso, responder
del retardo en el cumplimiento. Si el cumplimiento no se realiza,
se abrirá la posibilidad para el acreedor de ejecutar la
obligación, lo que en la época clásica se
realiza generalmente mediante la venta pública del
patrimonio (bonorum venditio) del deudor; pero ¿de
qué nos sirve esto en la Bioética?
¿Puede justipreciarse la vida? Las razones más
básicas y lógicas tienden a defender al más
débil en todos los casos. Sucede lo mismo cuando la
situación es conflictiva para el actor de una ley o el
recipiente de una vida? ¿Qué prima más? En
virtud de la responsabilidad que tácitamente es
obligacional, la falta de cumplimiento de dicha responsabilidad
en términos generales determinará la
agravación accesoria de los daños y perjuicios.
¿La muerte es un daño o una solución? Para
el autor: Depende.

No podemos hablar ni escribir sujetos a leyes que
están siempre a la expectativa. Que cambian. Las
valoraciones, consideraciones, declaraciones sólo nos
guían mas la medicina, con
paso firme, se adelanta siempre al Derecho. ¿Quién
debe someterse a quién? La diferencia recaerá entre
obligaciones de derecho estricto y de buena fe. Unas y otras
resultan de la diversa facultad de apreciación, ya que en
la primera se reduce prácticamente al control de la
observancia de la ley, mientras que en la segunda, la buena fe,
es mucho mayor, ya que puede tener en cuenta la
"intención" de las partes y la equidad como un bonae
fidei.

Hablemos de un Pacta Adieta o inejecución
de las obligaciones pero con especial referencia en la
imposibilidad de cumplir, lo que puede obedecer a distintas
razones, es decir a: caso fortuito o fuerza mayor, culpa o
dolo.

Brevemente. En el caso fortuito o fuerza mayor (vis
maior, en la terminología romana) se señala un
hecho imprevisible o inevitable que determina la imposibilidad de
cumplir la obligación. La culpa es toda conducta
reprensible que provocara incumplimiento, esto obedecía a
impericia o negligencia, siendo indiferente que ésta
consistiera en una acción (culpa in faciendo) o en
una omisión; el dolo se entiende como la conducta
antijurídica consciente y querida y mora el no
cumplimiento culpable de la obligación a su debido
tiempo.