Los últimos acontecimientos en el ámbito
de la experimentación en el hombre nos
llaman a la reflexión: Ya se ha clonado la oveja…
mañana será al pastor? ¿Es posible
fotocopiar el alma?
La pregunta sobre la posibilidad de clonar humanos, nos
pone una vez más frente a la difícil realidad de su
contingencia.
El mito de la
inmortalidad acompaña al hombre desde
antiguo en su deseo de convertirse en Dios. La idea de poder
reproducirse de modo idéntico para seguir viviendo
después de la muerte por
medio de su propio clon se hace posible, y suscita más
pánico
que esperanza. El mito se transforma en terror cuando de repente
parece realizable.
Todo el mundo se da cuenta de que , sin la muerte, la
vida perdería todo sentido y se hundiría en un
insoportable aburrimiento. ¿Qué sería ese
otro yo que reproduciría mi imagen y silueta?
¿que habría perdido la memoria, la
experiencia y todo lo que constituye la conciencia? Otro
yo que no sería yo. Indudablemente, se puede clonar un
patrimonio
genético, pero no una conciencia.
El hombre es un ser único e irrepetible y al
manipularlo no sólo se lo vulnera no respetando su
dignidad sino
que también se lo cosifica. La idea de la
clonación es contraria a su naturaleza
singular, es incompatible con la misma idea de persona que
integra cuerpo y espíritu.
La ilicitud del clonaje humano es obvia. Lesiona,
además de los principios
éticos, el derecho de toda persona humana a que su propia
identidad
genética
no haya sido elegida por nadie, sean cuales fueren los motivo de
esa elección. En el proceso de
clonación se pervierten las relaciones
fundamentales de la persona humana: la filiación, la
consanguinidad, el parentesco y la paternidad o la maternidad.
Una mujer
podría ser hermana gemela de su madre, carecer de padre
biológico y ser hija de su abuelo.
En un régimen democrático y pluralista, la
primera garantía con respecto a la libertad de
cada uno se realiza en el respeto
incondicional de la dignidad del hombre, en todas las fases de su
vida y más allá de las dotes intelectuales
o físicas de las que goza o de las que está
privado. En la clonación humana no se da la
condición que es necesaria para una verdadera convivencia:
tratar al hombre siempre y en todos los casos como fin y como
valor, y nunca
como medio o simple objeto.
Ciencia y
técnica, especialmente en el progreso actual, estando
ordenadas al hombre que es el artífice, o se alimentan en
los valores de
fondo y se ponen a su servicio o, de
lo contrario se colocan contra el hombre. En efecto, sería
contradictorio e incluso ilusorio reivindicar la neutralidad
moral de la
investigación científica y de sus
aplicaciones. La medicina tiene
como justificación el servicio a la vida, servicio este
que no se limita a la corporeidad sino que se consolida y
fundamenta cuando se contempla la dignidad de la persona humana
en su conjunto.
Tanto la biotecnología de la reproducción como la de la
clonación, deben converger hacia una medicina humanizada,
hoy lamentablemente olvidada porque solemos fundamentarnos,
crear, organizar, canalizar y analizar nuestros valores; pero:
¿creemos en ellos? ¿son verdaderamente
útiles? El niño aprende a caminar, caminando; el
adulto es, en gran medida, la educación de su
familia y sus
padres. Los principios ¿nacen o se hacen?
Definirlo es el problema. Delimitar los principios como
valores es un error. Los valores dan por cierto algo: es o no es
(son objetivos y
aprehendidos); los principios, guían (pero se mueven en el
campo subjetivo).
Para comprender bien los principios, basta echar un
vistazo a nuestro interior y ver cómo nacen en nuestra
mente las ideas de valor, obra de la razón, ciertamente,
pero moldeadas por la sociedad y la
cultura. Los
valores, igual que las normas,
cambian.
Al individuo en
alguna situación le tocará decidir qué es lo
que debe hacer y que no; y en un momento dado no sabrá a
qué aferrarse con respecto a la realidad. Entonces
pondrá a funcionar todas sus capacidades basado en la
experiencia. En ese momento, un sin fin de situaciones, soluciones,
tropiezos que enfrentar, saltan frente a él, para luego
poder decidir según conciencia, cuál es su
opción ante esa circunstancia; es la perspectiva certera
que el hombre posee: sus principios.
La definición propuesta en siglos pasados por
Linneo (s. XVIII) de «Homo sapiens», sólo
puede dar a conocer como axioma incuestionable que el hombre es
común al conjunto de su especie: la humanidad. Por ello no
sería ilógico pensar que principios también
fueren comunes y se rigiesen por común acuerdo
ético a escala
mundial.
Si definiésemos al hombre por su relación
con los demás a través de principios, no
podríamos hacerlo en función de
la posesión de conocimientos sobre los valores, sino en la
necesidad que tiene de alcanzarlos, que esto sí es lo que
caracteriza al hombre: no es únicamente un ser pensante,
que se limita sólo en una forma de ejercitar ese pensamiento,
sino en su finalidad, en lo que hacemos para salir de la duda en
la que hemos caído a través de la experiencia
misma, influenciada enormemente por los demás.
Todo no está claro en el entramado de la
razón y menos en el campo de los valores. Es un modo de
pensar, no únicamente conceptual que hace posible la
experiencia y la historia; sino
también consuetudinaria que cumple su ciclo: surge,
avanza, se plenifica y, que tanto los valores como los principios
tienen una base humana y racional, es decir, que son parte de
él. Para que tanto una como otra nazcan, es preciso que
sucedan dos cosas: primero que el hombre deje las creencias
tradicionales y segundo que se establezca en la razón, (en
la creencia que le saca de la duda a la que era sometido); todo
este proceso es sucesivo, porque al decidirse, al creer en la
razón, sentirá la necesidad de justificar dichas
creencias, que es igual a transformarlas en realidad, su
posterior apoyo y complemento.
Surge una nueva pregunta: ¿cómo se puede
crear un principio "valor" fundamentado en la
razón?
El hombre vive muy bien instalado en sus creencias, y si
le ayudan pecuniariamente, mejor; no se pregunta el por
qué de la misma y el por qué de estar en ella, pero
de pronto, hay un encuentro eficaz con otras creencias y
perspectivas (dígase principios). El encuentro eficaz es
el punto clave, es darse cuenta de que, además de las
nuestras, hay otros principios y que poseen la misma dignidad y
crédito. Por ello la sociedad es
multicultural y pluridimensional.
Es en esa sociedad donde nace un principio de
razón; nos hacemos concientes de su necesidad y en
consecuencia actuamos de acuerdo a la razón misma que, se
hace presente en la mente como idea de verdad conforme a la vida
y el valor de la misma. El hombre cree en la razón como
facultad de conocimiento y
los frutos de la razón son justamente los que complementan
o sustituyen las antiguas explicaciones de la realidad o esas
falaces reglas morales que nos dirigían.
La fe en la razón presenta caminos y métodos
para que el hombre pueda llegar a la verdad, ese camino es
transitado sobre las piedras de las ideas y así,
sólo así, el hombre podrá acercarse a la
verdad. Ésta postura, un tanto filosófica, permite
acercarnos a el valor moral real.
Y, ¿qué es verdad?
Se considera verdadera a la idea que es coherente con la
realidad: «Adaequatio rei et
intellectus».
Pero no nos salgamos del tema.
¿Qué me guía?
En resumidas cuentas, se
considera verdadero el pensamiento que está en coherencia
con la realidad, de igual forma que la ética con
los principios; esto es razonable, pero no excluimos que cierta
idea, esté apartada de la realidad, por no coincidir con
la verdadera realidad.
Ahora bien, la vida humana y el uso de la razón
en ella, nos imponen coherencia con la realidad. La necesidad de
vivir y descubrir los principios rectores de nuestro desarrollo,
nos obligan, de igual forma, a la coherencia entre el pensar y el
actuar, de descifrar e interpretar nuestro entorno para saber a
qué atenernos y de qué forma poder justificar
nuestra vida y nuestras acciones, la
libertad y los derechos, la dignidad y el
progreso.
La hipótesis científica, intenta
descubrir el secreto de lo real. No poseemos la seguridad de
alcanzar o conseguir lo que nos proponemos, pero siendo
así no tenemos más remedio que hacer el intento.
Mientras el hombre no descubra algo más allá de su
principios, tendrá que esforzarse por reconocer su fracaso
en un ensayo
necesariamente perpetuo y perpetuamente necesario.
Vivir. Esta actividad es una experiencia en grupo pero
consumida individualmente, y que no puede ser medida ni
considerada en términos basados en estadísticas o promedios; cada persona se
ve impulsada a tomar decisiones frente a "sus" circunstancias con
unas armas llamadas
por nosotros mismos: "principios" y éstas, vinculadas a
cada ser humano, que aunque colectivo (como hombre),
simultáneamente es individual.
No se puede caminar al mismo tiempo en
direcciones opuestas, pero la gracia de la vida es poder ir a
donde tiene que irse. Porque lo que en realidad importa, en
cuanto a la vida y los principios que la rigen, será el
fin y el camino para llegar a él; aunque éste sea
un sueño, una utopía o la realidad que nos
guía. El verdadero fin es llegar, viviendo cada paso para
la consecución de eso que nos proponemos.
Capítulo Tercero
Después de la Dignidad humana
La auténtica razón que mueve nuestros
principios en la vida es la historia; pero, ¿qué es
mi vida sino una elección? ¿el equilibrio
entre principios y valores? Y ¿qué es mi vida sino
una vocación plena de valores que intento realizar
históricamente?.
La vida no es un bien absoluto.
El vivir bajo principios es: "la inexorable forzosidad
de realizarnos".
He aquí la tremenda y sin par condición
del ser humano, lo que hace de él algo único en
el universo:
está incompleto. Es un ser humano que consiste, no en lo
que ya es, sino en lo que aún no es. Consiste en
aún no ser y se descubre. Por ello el hombre está
ligado a una historia. Es un proceso. Él, por esta
razón, no puede quedar limitado a lo que es, porque su
vida e historia lo centran en el "realizarse" y apoyarse en
valores y principios que en cierta forma le condicionan. No se
puede mutilar a sí mismo, él es su
historia.
Ahora bien, al hombre no le es dada la vida cumplida,
tampoco la inventa, sino que la "descubre" y cuando sus
principios coinciden con los valores universales, entonces
nuestra vida se hace principio.
1. Valores y dignidad.
Los valores no deberían ser matices distintos y
opuestos entre una persona y otra. Todos somos personas que
calificamos lo que que nos rodea. El verdadero valor de nuestros
principios lo establecemos nosotros.
La vida y la historia revelarán los verdaderos
valores a los que estamos llamados.
En épocas precedentes, a principios del siglo
XVI, Nicolás Copérnico se enfrenta a la realidad
incierta de una concepción errada del movimiento de
los astros, al decir que la tierra gira
alrededor del sol, y no viceversa, como discretamente lo describe
un pasaje Bíblico. Ésta era la norma de pensamiento
reinante y el esquema mental de todo el orbe, que luego Galileo Galilei
también ratifica y que tuvo un desenlace realmente
inesperado, la cerrazón del hombre al progreso, pero
aún así: "¡Eppur si muove!".
El giro copernicano está en cada individuo. La
sociedad nos define un estilo de
vida, siendo en ocasiones "impía", y en otras,
comprensiva al abrir las puertas a la libertad. Deja que el
hombre la modele hasta hacerla suya como su piel; aunque
tampoco podríamos encasillar en este estadio a todos los
hombres, ya que algunos se estancan como seres de vitalidad
descendente cuyo prototipo es el buen "político",
habitante de la ciudad de Aristóteles, un acomodado más. Lo
común dentro de los verdaderos valores es que éstos
experimenten varios cambios de raíz en el transcurso de la
vida individual, permaneciendo en esencia los mismos, como si
fuera un cuadrante del sistema solar que
girando sobre sí mismo, se desplaza a otro lugar
orientándose en nuevas constelaciones, nuevos puntos de
referencia y aún así, sigue siendo el mismo. Los
principios por tanto y en tanto, definirán al hombre. Y
¿por qué preguntarnos esto? Porque el hombre
actúa según las situaciones; es allí donde
mejor se desempeñará y revelará sus valores
auténticos: en su trabajo, en el
quehacer diario; en fin, en el vivir.
Es trabajo de los derechos humanos
recordar la condición de dignidad de cada persona y, que
ésta, no depende del hecho de ser útil, tener un
empleo o ser
rentable, la persona humana es digna por su misma
condición humana y personal.
La vida se regirá, en gran medida, por los
principios; sólo así el hombre,
comprendiéndolos, se complace en sí mismo y no en
los resultados; este es el antagonismo del espíritu -fe-:
que se desilusiona con los frutos del esfuerzo, pero se alegra en
el esfuerzo mismo. Este continuo antagonismo es también
parte de la vida.
Y, ¿qué es la vida?: vivir es "lo que
hacemos y lo que nos pasa".
La realidad no es un mundo de cosas y personas, es un
complejo de relaciones vitales que forjan nuestros principios.
Cada cosa no es más que un ingrediente de nuestra vida, y
en ella adquiere su sentido. Todo tiene esencia y sentido en esa
objetividad que cumplen.
La vida y el cómo vivirla, se nos presenta como
un enigma que pide comprensión y que sólo puede
entenderse desde sí misma, donde existe una continuidad
permanente, dentro de la cual, se dan los procesos que
pasan; del mismo modo que un viajero que avanza en un
automóvil, percibe el cómo deja atrás
árboles
y objetos, que antes estaban delante de él, mientras se
conserva siempre la totalidad del paisaje. Es decir, que la
realidad primigenia es la unidad del vivir, dentro de la cual se
dan por un lado las cosas y por otro los procesos. Esa
conexión fundamental, es la vida.
El hombre moderno debe volver a inventar el sentido de
la vida, porque hoy la vida se ha vuelto el único y
supremo valor del mundo moderno, hasta el extremo que lo
sustituimos sin dificultad por esos valores cuyas crisis tanto
deploramos hoy en día, sin por ello ser capaces de darle
un sentido. Sucede lo mismo con la "noción" de humanidad:
nadie sabe bien lo que quiere decir, pero alcanzamos un alto
consenso cuando se trata de crímenes contra la humanidad.
De la vida percibimos su sentido cuando está amenazada:
con la muerte en general, con el aborto, con la
enfermedad para todo el mundo. El fenómeno vida se nos
está escapando.
La ciencia,
tan soberana, no nos facilita sin embargo la tarea, puesto que
sigue sin saber cómo se producen los misteriosos saltos
cualitativos que transforman la materia
inorgánica en materia viva y a ésta en vida del
Espíritu. Nuestra dificultad se agrava con el hecho de
la
globalización y la técnica, la automatización y el progreso, que
sólo tienen ojos para la vida que se adapta al ideal de
productividad,
competencia y
éxito.
2. La Biojurídica como defensa de la
Dignidad
Todo el terreno de la bioética
supone un ámbito de absoluta novedad para el Derecho
Penal.
Apenas encontramos penalistas que hayan hecho una
referencia a la problemática que en este campo se abre.
Solo los grandes penalistas introducen en sus reflexiones la
bioética por ejemplo en España
Romeo Casanova.
Observando el Derecho
Comparado podemos constatar la frecuencia de los despistes
valorativos del legislador que, a menudo, termina por establecer
sanciones administrativas por ciertos delitos que
parecen más graves que aquellos de los que se derivan
penas.
Por otra parte, en el ámbito europeo existen
grandes diferencias: El código
francés penaliza la clonación si estuviera inserta
en un plan de
"alteración de la raza". En Alemania se
protege en mayor medida que en otros países al
embrión. En España solo está penada la
clonación con fines reproductivos. Es curiosa la
diferencia si se piensa que todos son países del Consejo
de Europa. Inglaterra, se
adelanta. O al menos lo intenta; es una costumbre, casi una
tradición el llevar la contraria a todos los demás
países. (No es partícipe de la Comunidad
Europea) y ahora abre una puerta difícil de cerrar y
proteger. Es una crítica
realmente fuerte, pero sabemos a dónde nos conlleva esta
nueva ley de
clonación. Lo primero será la terapéutica.
Luego…
Recordemos que para la clonación
terapéutica "necesitamos" las tan conocidas: células
madres (células totipotentes); éstas son las
encargadas de especializarse o diferenciarse de un modo
determinado en todos y cada uno de los tejidos
orgánicos (es, simplemente que pueden ser cualquier parte
de nuestro cuerpo): hematopoyéticos (sangre),
epiteliales (piel), neuronales, etc; pero para eso necesitamos la
vida de una célula
primigenia, -muy claro- pero esa sola célula que, unos
nueve meses después, será llamada de alguna forma y
que todos conocemos como bebé.
¿Estamos preparados para jugar a ser
Dios?
En otro orden de ideas, en materia de
biotecnología parece que al legislador no le preocupa
tanto la eficacia de la
norma penal como asegurar tranquilidad a la población ante el inminente avance de estas
técnicas y los consiguientes riesgos para
la población (como ocurre con el medio
ambiente), de manera que al acercarnos al Derecho Penal hemos
de acercarnos con cierta cautela porque su eficacia no es siempre
clara.
La existencia de una legislación tan desigual
propicia, o puede propiciar la existencia de "paraísos
genéticos" . A veces la globalización científica propicia,
en este sentido, que pueda elegir "dónde le conviene
más ser castigado". Por ello parece necesario una toma de
posición penal global y no solo nacional. El legislador
anda, en cualquier caso, claramente despistado y, hoy por hoy, el
Derecho Penal está "en pañales".
Y, ¿qué es el Derecho Penal?
¿Bajo qué condiciones es admisible que el
legislador considere un comportamiento
como merecedor de pena?
¿Cuándo una persona puede ser penada por
un hecho que la legislación considera delito?
El juez también crea Derecho, porque el lenguaje de
la Ley es poroso y el juez interpreta. No es del todo cierto que
el juez sea la mera boca de la ley, un robot que aplica. El juez
también es legislador.
– Principios
Principio de legalidad:
Solo el legislador (Parlamento) es el que establece
qué es delito y qué no: "nullum crimen nulla
poena sine lege". El es el que tiene el derecho y la
obligación de no dejar en sus leyes resquicios
para que otros actúen por él.
Principio de efectiva protección de bienes
jurídicos.
Solo se protegen penalmente intereses que resulten
imprescindibles para el desarrollo de nuestra sociedad. En
definitiva, se debe castigar penalmente lo más grave que
imposibilita la vida en sociedad. Los actos morales/inmorales no
son objeto penal como por ejemplo la homosexualidad, etc,.
Principio de proporcionalidad:
La sanción penal sólo se establece cuando
es necesario y de manera adecuada. Hay diferentes sanciones
(civiles, administrativas, penales). El Derecho Penal es el
más grave, pues es el que tiene mayor injerencia sobre los
derechos de la persona, por eso tiene carácter de "ultima ratio". No se puede
abusar del Derecho Penal porque es un arma muy fuerte.
Hoy vivimos, sin embargo, un periodo de expansión
del DP, pues se usa en ámbitos en los que no se
había hecho nunca. Esto tiene el peligro de que si se
quiere penalizar todo, la sanción termina por perder
eficacia. La sociedad pierde el respeto a la sanción e
incurre en delito con mayor facilidad. Por eso se dice que en
estos casos el Derecho Penal pierde las garantías para las
que es concebido. En definitiva, pierde la eficacia.
Principio de proporcionalidad de las
penas:
Es necesaria una cierta conciencia punitiva, en el
sentido de que no es lo mismo robar una gallina que una
violación o un asesinato. Por ese, no solo tienen que ser
proporcionales los delitos a las conductas sino también
las penas que se imponen en los diferentes casos.
Principio de culpabilidad:
No hay delito, es decir, la sanción penal sin
"dolo": intención de causar daño o
"culpa". Esto quiere decir que para atribuir la responsabilidad de una conducta
delictiva es necesario partir de la libertad del individuo para
actuar. Con enajenación no hay responsabilidad penal.
Es posible que se sea culpable porque comete el delito, pero no
responsable porque podría padecer enajenación
mental, por ejemplo.
También hay que tener en cuenta el
conocimiento por el culpable de la existencia de la norma que
lo castiga. En Derecho Penal, hoy, no rige el principio conocido
de que "la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento".
En Derecho Penal a veces sí. Se valora si ese error es
vencible o invencible, y si es invencible eximimos de la pena.
Hay cosas que todo hombre sabe por ser persona. Quizá
desconoce la existencia de la norma pero sabe que matar es malo,
hacer daño a alguien, etc. Y como el Derecho Penal
contempla las conductas más graves, es más
fácil que las personas conozcan de manera "natural" que
esos comportamientos son dignos de sanción
penal.
– Utilidad
La teoría
retributiva de la pena ayudó a la proporcionalidad del
Derecho Penal. Hoy, sin embargo, toman cuerpo las teorías
de la prevención; la más usual: Las penas deben
valer para retraer o intimidar a no delinquir o efecto
disuasorio.
La pena ha de dirigirse a quien ha delinquido para
"neutralizarle" y que no perturbe la vida en sociedad. Si no se
le puede redimir o "reinsertar".
La pena ha de restablecer la justicia: Ha
de intimidar, ha de castigar al que ha delinquido para que se
enmiende. Hoy la pena ha de ser útil socialmente. Las
penas tienen como fin reinsertar y reeducar a las
personas.
Conviene distinguir entre la pena y la medida de
seguridad. La pena se impone al no enajenado, la medida de
seguridad al enajenado. Las medidas de seguridad nunca puede ser
peor que una pena. El Derecho hoy es más
"garantista".
Y, ha sabiendas de esto: ¿cuándo podemos
considerar que alguien que comete un delito es responsable y por
tanto se le puede imponer una pena?
Reparemos en que se puede cometer un injusto (conducta
delictiva) y no ser culpable (se entiende mejor sustituir
culpable por responsable).
- En primer lugar hay que determinar cuándo hay
acción. (para entenderlo conviene saber
la diferencia entre acto del hombre y acto humano, que incluye
la voluntariedad. En definitiva hay acción cuando hay un
acto humano). - En segundo lugar hemos de ver si ese
comportamiento y su resultado encajan en un tipo penal (un
delito tipificado en e Código Penal). - En tercer lugar se trata de determinar si
hay antijuridicidad es decir, si es una conducta contraria a
Derecho.
Cuando se cumplen estos tres requisitos podemos decir
que estamos ante un "injusto penal".
El paso siguiente es el de la culpabilidad (cuando se ha
actuado libremente). Así es el mecanismo de la
imputación en el Derecho Penal.
El Art. 162 del Código Penal Español
por ejemplo, se alude a la realización de técnicas
de reproducción asistida sin consentimiento, pero es el
Art. 159 en donde se contemplan los delitos de
manipulación genética. En él se tipifica
como delito:
"Realizar una alteración del genotipo si no es
para evitar taras o enfermedades graves".
Las penas son de entre 2 y 6 años e inhabilitación
especial de empleo y cargo de entre 6 y 10
años.
También es delito: La fecundación de óvulos para fines no
reproductivos.
La creación de individuos idénticos por
clonación.
La creación de individuos con el fin de
mejorar la raza (castigado con penas de entre 1 y 5
años.
– Efectividad
La reserva de ley:
En Derecho Penal la ley Orgánica tiende la
ventaja de aportar un cierto "consenso", pues se requiere 2/3 de
los votos para su aprobación, tiene un trámite de
aprobación más lento que propicia más el
debate y las
enmiendas se discuten.
Las leyes penales en blanco: En ellas no se describe el
delito por entero. Dejan, en cierto modo, en manos de la
Administración lo que va a estar prohibido y lo que
no. Además, es necesario que ante la ley el ciudadano
pueda saber , de su lectura, lo
que es conducta penable y lo que no.
En materia de manipulación genética no se
hace conexión a las dos leyes orgánicas que
corresponderían (la de reproducción asistida y la
de manipulación genética).
Si se lee el Código Penal Español parece
como si estas dos leyes no existieran, porque el Código
Penal nunca hace uso de la ley en blanco para remitir a lo
aludido en ellas. Esto es un dato curioso porque España se
caracteriza por la llamada "centralidad del Código Penal":
todos los delitos están incluidos en él.. Sin
embargo, en Alemania o Italia, por
ejemplo, existen un sinfín de leyes especiales al margen
del Código Penal.
Por otra parte, el Código Penal no castiga nada
que no lo estuviera ya antes sancionado por vía
administrativa.
La determinación o taxatividad de la ley
penal:
Existen problemas que
son consustanciales al lenguaje. El
problema de la indeterminación ha sido originado con
frecuencia porque el legislador, pudiendo ser más claro en
la descripción del delito, no lo ha sido. Por
ejemplo: respecto al significado de "genotipo": hay quien
mantiene que alterar el genotipo de una célula
podría ser delito. Se plantea si es lo mismo alterar el
genotipo de una célula germinal que el de una
somática, teniendo en cuenta que la alteración de
una del primer tipo se trasmitiría a la descendencia y la
otra solo afectaría al individuo.
Otro problema de la "ambigüedad del legislador
aparece si pensamos en la cuestión de lo que se quiera
denominar como "taras graves". ¿Cómo se
podría haber solucionado este problema? Con una lista de
enfermedades graves, con la inclusión de las peticiones de
autorización, etc.
En el Art.161 del Código Penal Español se
podría haber sido más explícito cuando se
dice que "cualquiera que fecunde óvulos con un fin
distinto……" Nos podemos preguntar si se entiende que "clonar"
es "fecundar". De nuevo la inseguridad
jurídica. Y además si se va al ley 42/88 se lee que
se permite la clonación molecular o de gen.
Al final el legislador está sumergido en la
más absoluto inseguridad jurídica y existe una
ambigüedad rechazable.
Podemos plantear más cuestiones:
¿Cuándo se considera que se ha consumado
el delito, cuando tiene lugar el nacimiento?
¿Qué se hace con los "creados" (en rigor
deberíamos hablar de fabricados) a pesar de que su
"creación esté prohibida?.
Prohibición de la interpretación
analógica:
No existe un delito de lesiones al feto. Existe
un problema cuando se va más allá del temor natural
posible de una palabra. Por ejemplo ante el Art. 157 se dice que
"quien causare lesión a un feto……" Pero,
¿quién causare lesión a un embrión?
¿A qué (o mejor: "a quién") se refiere
cuando dice "feto"? ¿A personas de 2´5 meses o
también incluye embriones? Entendemos que sí porque
el aborto comienza a
considerarse tras la anidación y, por tanto, el delito
también. Pero, ¿Esto es también
interpretación analógica?
Probablemente sí.
La irretroactividad de la ley penal:
A veces se elude por caminos muy sutiles. En
términos generales hay que entender por irretroactividad
la imposibilidad de castigar conductas cometidas con anterioridad
a una ley que posteriormente se tipificarán como
delito.
¿Qué se debe proteger? El concepto de "bien
jurídico" nace a principios del S. XIX para separar el
Derecho de la Moral; para
no castigar actos inmorales, con los que no se hace daño a
terceros.
Puntualicemos distintas posiciones:
Positivismo: Cuando uno interpreta la ley debe
atenerse a lo que la ley le da, lo que está
tipificado.
La postura que mira el deber ser: El bien
jurídico es lo que el legislador crea (….) El bien
jurídico es algo valioso "socialmente " y por eso se
protege. Pero ¿Qué es lo socialmente funcional?
Porque según en qué sociedad y época nos
pongamos a "mejorar la raza" puede ser funcional o no.
En los últimos años se ha dado un paso
más: no se trata de cualquier sociedad, sino de la que
ha dado a luz nuestro
sistema
constitucional, en el que no cabría, por ejemplo, "mejorar
la raza" con un nuevo éxodo judío por el tercer RAI
alemán.
A veces los derechos entran en colisión, como
ocurre frecuentemente entre el derecho a la intimidad y el
derecho a la información veraz o el derecho a la
libertad de
expresión. El aborto es otro claro ejemplo de bienes
en colisión… pues, ¿Cómo se
resolvió? ¡No dando valor absoluto a ningún
bien!.
La protección de la vida humana en el
Ordenamiento Jurídico, es tela que cortar… El Tribunal
Constitucional en España, partió el niño
"salomónicamente" diciendo que la vida es un bien
jurídicamente protegible, supuesto ontológico de
las demás derechos, pero el nasciturus, al no tener
personalidad
jurídica no podía ser titular del derecho a la
vida.
3. Bien Jurídico
En primer lugar hay que determinar los intereses en
conflicto que
son: La protección del pre-embrión (embrión
pre-implantado); la salud del futuro ser. La
necesidad de protección de la supervivencia de la especie
humana, la protección de la intangibilidad del patrimonio
genético y la identidad e irrepetibilidad del ser
humano.
Sobre esto último parece claro que nadie tiene
derecho a decidir cómo debe ser alguien, todos tenemos
derecho al azar genético y esto no está patentado.
Tenemos derecho a ignorar lo que será de nosotros, lo
contrario iría contra nuestra intimidad (fe de errata y
error de concepto: la intimidad es una cosa y el derecho al azar
genético otra.). es en pocas palabras dejar a la vida que
siga su cauce. Por ejemplo y, para hacer este inciso más
vivo y personal: todos tenemos derecho a tener un padre y una
madre biológica. V.g. en España la madre legal no
es la biológica sino la gestante, cuando ambas no
coinciden. No hay más qué decir. Imaginemos el
vacío historial que tendrá un niño que
–posiblemente- no sepa quienes son sus padres.
Por otro lado hay que tener en cuenta que también
existe un derecho a la producción y creación
científica pero, ese derecho a la reproducción
¿dónde está reconocido? ¿Es un
problema de salud? ¿Se debe llegar al derecho a
clonar?.
Claramente no podría de ser, mas en situaciones
excluyentes prima la salud (del futuro ser o la posibilidad de
mejorar la salud) del que ahora es un feto con terapia
génica. Pregunta: ¿se debe realizar la
manipulación o no? La alteración irá a la
descendencia, ¿tendrá consecuencias?
¿efectos secundarios? ¿será perjuicio para
las generaciones futuras? Pero, ¿No estará primando
el interés
colectivo sobre el del individuo?
Tal vez. Recordemos que tristemente no hay bienes
absolutos. El propio Tribunal Supremo lo dice. Aunque debamos
reconocer que hay vida desde el momento de la fecundación,
no está claro que no tenga que ceder ante otros bienes.
Los que se oponen a la eutanasia
pueden estar propiciando el encarnizamiento terapéutico, y
esto, desde cierto punto de vista, se opone y perjudica la
dignidad.
Respecto a la eutanasia hay que desvincularla de la
problemática del suicidio y
plantearla como una alternativa entre la vida y la indignidad de
la existencia. Es necesario ponderar los intereses en conflicto
como ha hecho la Ley de Reproducción asistida… que ha
sido más generosa con el feto que con el
pre-embrión… En este estadio previo a la
implantación es embrión o gameto y lo hemos
defendido reiteradas veces. El único término
parecido que causa tanta disyuntiva y polémica es otra
cosa distinta del Embrión. No hay otras opciones. Solo hay
una solución. El consenso.
Bienes Jurídicos. Son la norma que nos
guía.
Seamos éticos apoyados en una base
humana.
Humanos.
Sobre Derechos Humanos.
"Difundir y desarrollar los
Derechos Humanos
significa ante
todo
tomar conciencia del papel
fundamental de la génesis de la persona
y la vida de
sociedad".
Cardenal Carlo María
Martini
Arzobispo de
Milán
CONCLUSIONES
El debate ha comenzado. Sobre la eutanasia, el
nasciturus, la vida y los derechos. Se han sucedido distintos
eventos que
han dejado servido el debate en torno a temas tan
controversiales como la clonación.
Entrar y salir airosos de tan complicada cuestión
como lo son las nuevas
tecnologías, la eutanasia, el aborto, el derecho a
vivir o a morir… la dignidad. Para todo ello es necesario
clarificar qué entendemos por cada una de ellas y
qué posición aceptamos y defendemos.
Con frecuencia el mal uso de terminologías, con
poca base científica o imprecisas, enturbia el debate y la
información general, de modo que no quedan
nítidamente definidas las posturas cuando se trata del
común o especificar una posición de la masa. Se ha
recogido alguna definición del uso común y del
ambiente
profesional, entre los estudiosos de la Bioética y
aproximaciones a un concepto en consenso. Preciso para clarificar
y delimitar dudas.
La selección
de fuentes ha
obedecido a la fácil lectura. Apoya sustancialmente
propuestas similares de dignificar a la persona a través
de su derecho mismo de ser: libre, autónomo, responsable y
conciente de la realidad humana a nivel mundial a través
del Derecho, la jurisprudencia, la ética y los valores
más personales.
En lo anteriormente señalado encontramos
elementos fuertemente vinculantes para considerar que nuestros
derechos son algo más que "escritos" en un papel o
legislación. La intención progresista de defender
la vida no ha de ser absoluta e intransigente. Todo admite
matices. De esto trata la propia dignidad humana: "de la cualidad
de merecer algo".
Y por ello es necesario reclamar el derecho a: "vivir
con dignidad hasta el momento de la muerte", en lugar de: "un
derecho a una muerte digna", que la eutanasia no
proporciona.
Los Códigos de Ética y Deontología
Médica a nivel mundial se preocupan por sentar las bases
de una ética práctica y humana; el Código de
Ética español (artículo 28.2) dice por
ejemplo que: "En caso de enfermedad incurable y terminal, el
médico debe limitarse a aliviar los dolores físicos
y morales del paciente, manteniendo en todo lo posible la
calidad de una
vida que se agota y evitando emprender o continuar
terapéuticas sin esperanza, inútiles u
obstinadas".
La posición esta claramente definida en la
humanidad y dignidad personal, pero de allí a la realidad,
un paso enorme por salvar.
En definitiva, ni absurda "obstinación
terapéutica", ni aborto, ni clonación… sino buen
hacer profesional dedicado y conciente de que la medicina tiene
un límite y ha de respetarse que, el ser de la medicina y
los derechos, es el hombre en sí mismo.
Una distinción que ayuda a clarificar el debate
en torno a la Eutanasia es: la diferencia entre tratamiento
inútil y terapia fútil. Tratamiento inútil
es aquel que correctamente aplicado y con indicación
precisa no obtiene el resultado esperado.
Tratamiento fútil es aquel que, ya desde el
principio, no puede proporcionar un beneficio al paciente; por
ejemplo, ventilación asistida a un paciente con
insuficiencia respiratoria por metástasis de un tumor
intratable.
El Estado
terminal define una situación de muerte inminente e
inevitable, en la que las medidas de soporte vital sólo
pueden conseguir un breve aplazamiento del momento de la muerte.
Esta situación es completamente distinta en enfermedades
graves. A veces, identificar la situación terminal es
relativamente fácil en los procesos incurables, pero puede
ser prácticamente imposible en enfermedades graves cuyo
pronóstico no es necesariamente mortal. Por ejemplo: no es
paciente terminal aquél que se encuentra en una
situación grave con riesgo de muerte
a causa de un proceso de naturaleza curable. Ni puede
considerarse paciente en estado
terminal al que, con una enfermedad incurable y de
pronóstico fatal, tiene una esperanza de vida razonable
superior a seis meses. Tampoco, quien está en estado de
coma si todavía no hay evidencia de que sea
irreversible.
Qué conclusión podemos concretar como
medida:
Acompañamiento: "Curar, Aliviar,
Consolar". Información: la muerte es un hecho
trascendente que afecta a la persona y a su entorno (familia,
amistades, etc.) y por ello se puede decir que cada uno tiene
"derecho" a «vivir su propia muerte».
Atención espiritual (no religiosa) y social
y Tratamientos paliativos.
No hay ninguna vida que no merezca respeto, el honor de
una sociedad radica en asumir, aceptar y esforzarse en vigilar la
vida y que se valore la dignidad humana personal.
La vida no es siempre una permanente despedida, es un
continuo reencuentro con la misma; desde el nacimiento hasta la
muerte es una historia única y fugaz. Sin duda posee un
debate desigual, tanto por las oportunidades y
composición, con claros detractores y otros
promotores.
El proyecto de vivir
es una difícil balanza que pierde rápidamente su
equilibrio. La humanidad se establece en un sano respeto de la
dignidad humana y esta premisa está en primera persona,
cuando clamamos por la moral, cuando gritemos en pro de aquello
que consideramos bueno… tal vez de aquellos más
desfavorecidos, estamos anteponiendo los sublimes principios de
la igualdad,
antes inéditos, para defender al más débil.
Todos somos iguales ante la ley, aunque siempre unos más
iguales que otros en la práctica. Tal vez una
Utopía.
En cuestiones tan resbaladizas como son la ética
y los derechos es más fácil la crítica
externa que el defender ideas propias. Lo convincente es someter
a juicio público nuestras creencias y, bajo estas
líneas, una aproximación al consenso.
El tratamiento de la persona y los problemas con ella
vinculados que se tienen en al ámbito civil, social,
constitucional y penal dificultan una visión integral de
la misma. Es necesario un enfoque que complemente y atienda la
dignidad y posición central de la persona en el
ordenamiento jurídico.
Nuestros sistemas
jurídicos tienen corte positivista, por ello es preciso
elevar a nivel constitucional la institución de los
derechos de la persona y la
personalidad, a efecto de que cada norma contemple y regule a
los mismos y se establezcan los mecanismos procesales, civiles y
penales, que permitan un resguardo efectivo y legítimo de
los mismos.
La dignidad humana es un patrimonio que
salvaguardar.
¿Qué se pretende con esta propuesta? Que
el establecimiento de tales disposiciones provoque
concienciación en hombres y mujeres sobre su dignidad
personal, frente al Estado y ante sus iguales en resguardo y
garantía.
En últimas palabras, el Estado es garante de la
Constitución y las leyes, el hombre ha de
ser el militante decidido para la defensa de sí
mismo.
Terminadas las investigaciones
concernientes, se ha de proyectar sus perspectivas, así
como tasar específicamente los objetivos del trabajo
concluido que permitan evaluar y constatar lo que antes fue
propuesto como una duda.
Los objetivos propuestos y alcanzados, uno por uno han
creado la presente jerarquía de valores. El primer
objetivo y
general de la presente investigación: Conseguir una perspectiva
que, de la persona y sus derechos permita servirnos de ella como
clave para la consecución y comprensión de la
dignidad humana, que nos motive a sumergirnos en ella, abordando
figuras teóricas con ejemplos prácticos, y
expresiones reales para la defensa de la vida y los derechos
humanos. Es un desarrollo que nos ofrece una clara base, en la
cual podremos construir nuestra visión del mundo, los
principios del hombre y de la razón, frente a nuestros
actos vitales e históricos en un equilibrio justo y
armónico de las libertades humanas.
Los subsecuentes objetivos fueron
desenvolviéndose a medida que avanzó la
investigación. Aclarar la naturaleza del hombre como
sujeto de valores y derechos, sobre la ética y el derecho
a la vida, la Bioética actual entendida como
solución efectiva… frente al aborto y la eutanasia, y
que a la vez, nos ha permitido escudriñar en torno al
nasciturus y sus derechos en pro de su defensa y el futuro del
mismo.
Los derechos humanos tienen el compromiso de descubrir
la articulación fundamental de la persona (titular de
derechos) y su entorno con lo inherente a sí mismo. Los
derechos humanos intentan defender y proyectarse sobre las
vulneraciones más íntimas con planteamientos de
fondo como lo son los bienes jurídicos. En ellos basados a
lo largo de toda la investigación.
De igual forma responder ante problemas y cuestiones que
surgen en cuanto a la protección de la vida frente al
aborto (cuando no hay titular del derecho a la vida), la
autonomía de la voluntad, la libertad, etc., y ante la
eutanasia (con un titular del derecho), así como
adentrarnos en consideraciones acerca de la vida, los derechos y
los conflictos
entre bienes jurídicos.
Analizar la vida misma y la historia conjugadas
lúcidamente en la cotidianidad, teniendo como base los
derechos humanos y siendo la dignidad la razón que permita
la afirmación de cada valor inspirados en la vida y las
causas que ha producido esa vida. Entorno a los Derechos
Debilitados.
Es difícil mantener una actitud
receptiva ante una exposición
realmente larga de pensamientos ajenos. Por eso hemos preferido
ser claros y sencillos en el momento de la explicación y
certeros en cada una de las claves y etapas del trabajo, de
manera que podamos encarar al principio con los principios y,
situarnos frente a cada una de las afirmaciones y
viéndolas, en su mutua concatenación, dar nuestra
perspectiva de dicha crítica, y ¿por qué no?
Criticar lo aquí expuesto, desde dentro.
Los orígenes de la persona en la historia han
cumplido con la característica del orden. Las
consecución de derechos ha quedado reflejada en la
historia a través de la evolución y los acontecimientos que le han
ido modelando. Hoy, parte de la misma, nace cada día la
bioética como una de tantas respuestas ante la realidad
del progreso y la investigación y busca, desde la base,
solucionar los graves problemas éticos que plantea sobre
todo la genética, la eugenesia, clonación, la
manipulación y el campo médico en
general.
Cuando nos preguntamos a partir de cuándo un
embrión es una persona humana, es decir, un ser viviente
en el que se puede y se debe reconocer la humanidad, la respuesta
no está en el hecho de que sea un producto
biológico de otros seres humanos, o un conglomerado de
células, pues comparte ese estatus con cualquier otra
célula o grupo de células humanas. Tampoco resuelve
la cuestión de la potencialidad de desarrollo en una
persona, sólo se intenta demostrar que el embrión
humano es un ser humano, que merece protección bajo
cualquier circunstancia y que es sujeto de derechos aún no
siendo responsable de sus actos en virtud de su estrecha libertad
-en el sentido de libre elección de comportamientos-. que
es sujeto, determinado por su naturaleza, por "su" vida, aunque
no la haya pedido, pero que le pertenece. La vida no fue creada
perfecta y eterna y de nosotros depende mantener el débil
hilo de la misma, precisamente defendiéndola: promoviendo
la vida.
Si todos viéramos lo mismo desde el mismo lugar
(o punto de vista) entonces dejaríamos de hablar de
perspectivas y todos los postulados aquí planteados no
tendrían ningún valor. Pero de eso se trata, de
contar sólo con nuestro aporte, de dar nuestra perspectiva
ante un "Valor" no "absoluto" pero sí imprescindible para
la vida humana, que es la Vida y la dignidad.
La dignidad como patrimonio.
"La principal
cuestión,
la única decisiva para el
futuro,
es contar con los medios
políticos, sociales e individuales,
para aplicar los
principios
y transformar
los derechos
humanos
en una realidad
cotidiana".
Federico Mayor
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Presentada por:
Adán Prieto
DOCTORADO EN BIOÉTICA Y BIOJURÍDICA
2001 – 2003
Director: Prof. José Miguel Serrano
Ruiz-Calderón.
Vice-decano de la facultad de Derecho de la
UCM
CÁTEDRA DE UNESCO
Madrid mayo de 2003
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