- En el contrato
Merece la pena ahora que nos detengamos un
poco en el tema del error en el contrato
romano.En sentir de Savigny, la tendencia en Roma
fue la de la irrelevancia del error en los negocios inter vivos, como medida
protectora de la seguridad del comercio: "Aquí, el error, de
hecho o de derecho, excusable o no excusable, no tiene
en principio ninguna influencia". Ello se explicaba
perfectamente en el derecho antiguo, donde el rito de
la declaración prevalecía sobre la
voluntad.Sin embargo, a partir de algunos casos
concretos fallados en la época clásica,
que fueron posteriormente retomados y ampliados en las
épocas posclásica y justinianea, el
error, en general, comenzó a gozar de mayor
importancia (supra, núm. 1.2).De manera que, desde los clásicos, el
error podía proyectarse excepcionalmente
en las relaciones jurídico-negociales de dos
maneras distintas: i) restando validez a la
declaración hecha conforme a la ley
(error-vicio), o ii) ratificando o revalidando una
actuación aparentemente ilegal (error saneador)
.i) Como es bien sabido, las normas que regulan el error-vicio del
consentimiento en la legislación actual son puro
e inmodificado reflejo del derecho
romano, por lo que las categorías de error
que hoy conocemos se encuentran originadas en los
vocablos error in negotio ("error en la naturaleza del acto o negocio", Art.
1510 del C.C.), error in corpore ("error en la
identidad del objeto", Art. 1510 del
C.C., in fine), error in substantia
("error en la sustancia o calidad del objeto", Art. 1511 del
C.C.), error in persona ("error en la persona", Art.
1512 del C.C.), y error in quantitate ("error en
la cantidad").Los romanos clásicos, en todo caso,
parecieron ser restrictivos al considerar que, de entre
todos ésos, sólo el error in
corpore daba derecho a demandar la anulación
tanto de los contratos formales, como de los simples.
Con respecto a los demás, la anulabilidad
debía estudiarse a la luz
de las circunstancias que rodeaban el negocio al que
presuntamente afectaban, siendo la buena fe negocial un
criterio de particular importancia para
admitirlo.En lo que aquí nos ocupa, es de
recalcar que todas las categorías de error
mencionadas se predicaban "de la realidad de una cosa
o, si se quiere, de una circunstancia de hecho", lo que
ha llevado a muchos autores a excluir el error de
derecho como causal de anulación del contrato
romano.Ahora bien, como en las fuentes no existía una
alusión expresa que negara la ignorantia
iuris en el contrato, los autores, para justificar
esta negativa, se han valido de lugares comunes como:
"la ignorancia de derecho perjudica, mientras que la de
derecho no perjudica", "hay mucha diferencia, si alguno
no supiera respecto a causa y a hecho de otro, o si
ignorase en cuanto a su propio derecho", o "El error
sobre el hecho a nadie perjudica cuando aún no
se ha terminado el negocio; mas finida la causa, no se
renueva con tal pretexto". Pero nótese que
ninguna de las sentencias citadas guarda
relación con la ignorancia jurídica en el
contrato, por lo que resulta desacertado generalizar la
inadmisión de la ignorantia iuris en esta
materia.Por nuestra parte, en lugar de generalizar,
procederemos a abordar la casuística en la que
el error de derecho pudiera tener relevancia dentro del
contrato romano:En primer lugar, la ampliamente aceptada
eficacia del error de derecho en
razón de la calidad de la persona que incurre en
él -menores, personas carentes de educación, soldados y mujeres
(infra, núm. 1.3.4)- también
incidía en el ámbito
contractual.En segundo lugar, en los eventos de declaraciones tácitas
también era de recibo el error de derecho. Se
trataba de casos en los que la voluntad de una persona
se daba mediante su conducta concluyente y no por su
declaración contractual expresa en un sentido u
otro, como quien permite que el vecino construya en la
cerca medianera. Así pues, comoquiera que era
tácita e incierta, la voluntad gozaba de mayor
tutela, y la declaración
tácita hecha bajo error devenía nula; "no
se examinaba si el error era o no el resultado de la
negligencia, y no se hacía ninguna
distinción entre el error de hecho y el error
derecho, porque el error de derecho excluía
también la existencia de la voluntad
(…)". Ejemplo de lo que se acaba de decir
está en el acuerdo tácito que
hacían las partes para acudir a un juez que a la
postre era incompetente: si nada decían, se
entendía que aceptaban la competencia del juez y la
jurisdicción se ampliaba o prolongaba; pero si
estaban en posibilidad de demostrar su error -de
derecho inclusive-, su aceptación tácita
de competencia devenía ineficaz y la
jurisdicción no se prolongaba
más.En tercer lugar, tenemos el que Savigny llama
"error impropiamente dicho". Éste se da en el
caso en que con el error-vicio del consentimiento
concurre la inexistencia o existencia irregular de otro
requisito esencial del contrato (capacidad, objeto
lícito, y los específicos de cada
contrato). No es el error per se, sino la falta
de este otro requisito esencial, lo que hace que el
negocio sea susceptible de anulación. Por
ejemplo, si Cayo, siendo legalmente incapaz por
demencia, vendía por error de derecho su fundo;
el negocio era anulable por la incapacidad, mas no por
el error de derecho. Del mismo modo, si Sempronio, por
medio de una declaración verbal motivada por un
error de derecho, atribuía a un tercero la
propiedad de una cosa suya, este tercero
no se hacía propietario; no por el error de
Sempronio, sino por cuanto la declaración no
había estado revestida de las formalidades
legales para el efecto. En ambos casos el error de
derecho cobra una eficacia indirecta y logra, en
últimas, el reconocimiento
jurídico.Por último, también cabe
mencionar dentro de estas hipótesis, la del dolus o
dolo, en tanto error provocado de derecho (que llega a
nosotros con el Art. 1515 del C.C.). Desde el derecho
honorario, en el evento de que alguien hubiera
celebrado un contrato guiado por los engaños o
maniobras tendenciosas de su contraparte, podía
reclamar la anulación del mismo por medio de
excepción (exceptio doli y metus) o la
restitutio in integrum, sin perjuicio de las
acciones penales pertinentes. Luego, en
el derecho posclásico, la protección se
amplió y se dio la posibilidad de recurrir la
acción de nulidad general. El
porqué de esto es obvio: Al merecer un mayor
reproche, el dolo era condenado en sí mismo,
independientemente de que el error provocado por
éste fuera de hecho o de derecho: "si el
fraude de una de las partes
–asegura Savigny- se combina al error de la otra
parte, hay lugar aplicar las reglas sobre el fraude y
no sobre el error, y por tanto poco importa que el
error resulte de la negligencia o sea un error de
derecho".ii) Pero los eventos en que el error de
derecho cobra relevancia jurídica, no se
limitaban a la ineficacia. También el error de
este tipo, en ciertos casos específicos,
podía tener un efecto saneador o convalidante
del negocio jurídico irregular, caso en que lo
llamamos "error saneador".Bonfante pone de presente el siguiente caso:
"El mutuo hecho a un hijo de familia, por general regla anulable, es
declarado válido por los juristas romanos cuando
por error hubiera creído paterfamilias al
deudor". Otro caso es el que arriba referíamos
(núm. 1.3.3.3) del romano o romana que por error
se casaba con un extranjero y cuyo matrimonio era declarado válido.
Y el ejemplo quizá más claro de lo que se
está diciendo es la buena fe en materia
posesoria, la cual permitía obtener la propiedad
de un bien a quien por error de hecho o de derecho
creyó recibirlo del verdadero dueño
(supra, núm. 1.3.3.2).El más importante y conocido de los
criterios con los que se juzgó la excusabilidad
de la ignorancia de la ley en derecho romano viene dado
por la calidad de las personas o sujetos ignorantes.
Los juristas romanos, no ajenos a la realidad de
quienes se hallaban sometidos a su régimen, no
permanecieron impasibles "ante las diferencias sociales
que dividían la sociedad de su época: el error de
derecho podía viciar el consentimiento respecto
de los menores de 25 años, las mujeres, los
militares y los "rusticus" o colonos, sujetos
sociales que para el momento se consideraban
especialmente vulnerables pues se entendía que
para ellos era más difícil conocer la
ley".Salvo en el caso de los menores, estas
excepciones a la inexcusabilidad eran relativas al caso
que se estudiara, pues, como acertadamente apunta
Savigny, estas personas tienen en común que
"ellas gozan de un favor particular en lo relativo a la
ignorancia de la ley, y que, para ellas, esta
ignorancia es asimilada a la ignorancia de hecho, pero
en diferentes grados, de suerte que en la
práctica no hay una regla general común a
estas cuatro clases de personas".De entre todos los sujetos que acabamos de
nombrar, el privilegio se acentuaba particularmente
en los menores ya que puede afirmarse
válidamente que, frente a ellos, la
excusabilidad de la ignorantia iuris era
absoluta. No en vano, Paulo, al momento de abordar
el tema de la ignorancia jurídica, daba por
"sentado antes que está permitido a los
menores de veinticinco años ignorar el
derecho". Y obsérvese que esta
permisión era general y, en principio, no
admitía excepciones de ninguna clase.En este orden, era permisible para los
menores ignorar las leyes concernientes a las
contribuciones, las aduanas, los contratos, los
términos para entrar a poseer la
sucesión, etc. En una palabra, al menor le
era permisible ignorar cualquier tipo de norma y
tal ignorancia era fundamento para una
restitución general de todo lo pagado en
razón de ella.En materia delictual, reiterando lo antes
dicho (núm. 1.3.3.1), el menor es eximido de
responsabilidad penal (poena)
cuando, por ejemplo, comete un incestus
juris (de derecho civil), en cuyo caso
su ignorancia de la ley es excusable; pero no lo es
cuando el incesto que comente se encuentra
sancionado por el derecho natural.¿Y en qué se justificaba la
admisión amplia del error de derecho
acordada a los menores? Claramente, en la función protectiva de las
instituciones jurídicas
atañederas al menor, y particularmente en su
capacidad restringida, en virtud de la cual,
utilizando terminología posclásica,
se le consideraba un alieni iuris, objeto de
especial protección a través de la
tutela. O sea, el error de derecho respecto del
menor fue admitido y excusado como consecuencia de
la figura de la incapacidad por edad que lo
cobijaba -protección que nos llega a la
actualidad, con la consagración de la
incapacidad legal de los menores de 18 años
(Art. 1504 del C.C.). Por tal razón, no se
muestra descontextualizada en el
Libro XXII del Digesto, de juris
et facti ignorantia, la sentencia según
la cual "se entiende que nada pueden o saben los
impúberes que obran sin la
intervención de su tutor", que a más
de estar estrechamente relacionada con la
capacidad, apunta finalmente a la admisión
de la ignorancia de los menores que no
actúan a través de su representante
legal.De otro lado, también puede
hablarse de una justificación
sociológica, en la medida en que los menores
no tenían acceso al conocimiento de la ley de la misma
manera que los mayores, ya fuera por su
entendimiento no desarrollado al mismo punto, o
porque no podían acceder físicamente
a los lugares en que la ley era enseñada a
los ciudadanos, como los baños termales
públicos.Hay que anotar, por último, que, en
la medida en que las iglesias fueron asimiladas por
el derecho romano a los menores, varios de estos
beneficios, guardadas las proporciones,
podían ser extensivos a éstas; tal
cual sucede con la suspensión ipso
iure de la prescripción que las pudiera
desfavorecer.- Menores de 25 años (minoris XXV
annis)En lo que concierne a la admisibilidad del
error de derecho cometido por las mujeres,
encontramos en la doctrina dos teorías: La de Savigny, quien
sostiene que la admisión de la ignorantia
iuris era también ilimitada respecto de
las mujeres, hasta el año 469 en que el
emperador León la abolió y la
restringió a los casos admitidos por las
leyes antiguas. Y la de Biondi, quien se muestra
escéptico ante la posibilidad de
aceptación ilimitada, habida cuenta del
formalismo del ius civile en las
épocas antigua y clásica, el cual
restaba importancia a cualquier tipo de error; y
quien considera, en su lugar, que la excusabilidad
se admitió excepcionalmente por los
magistrados, fallando casos concretos.Siguiendo la teoría de Biondi –que
compartimos-, entre los casos en los que el derecho
romano excusó la ignorantia iuris de
las mujeres, pueden contarse los siguientes: i)
la
mujer que por ignorancia comete un incesto
iuris civilis, considerándose
legítimo al hijo nacido de aquél; ii)
la mujer que realizaba un pago por
ignorancia del Senado Consulto Vellejani, y
que contaba con la exceptio Sc. Vejellani
para demandarlo; iii) la mujer encinta que,
después de la disolución del
matrimonio, por imperitia omitía
cumplir con la denuncia exigida por la ley; iv) la
hija que, per ignorantiam iuris,
inscribía un legado a su propio favor en el
testamento de la madre;Por su parte – y de allí que
no se pueda afirmar que las mujeres se encontraban
en la misma situación de los menores-, hubo
varios casos en los que la ignorancia
jurídica de las mujeres se consideraba
inexcusable: i) La mujer que dejaba transcurrir el
término para entrar en la bonorum
possesio, salvo que lo hiciera por
rusticitas. Así, "si emancipada por
tu padre, dejaste de pedir dentro del año la
posesión de los bienes, no puedes con razón
alguna alegar tu ignorancia del derecho"; ii) la
mujer que carecía de título en
materia de usucapión; iii) la mujer que
ignoraba el plazo de la prescripción; y iv)
la mujer que no nombraba tutor a su hijo menor,
natural o legítimo. A estos casos se puede
agregar v), la discutida máxima del damno
vitando lucro captando en virtud de la cual la
ignorancia jurídica de las mujeres se
excusaba cuando de evitar un daño se tratase, pero no
cuando con ella pretendiera obtener un lucro o
enriquecerse: "Aunque tratándose de lucro no
sea costumbre que se auxilie ni a las mujeres que
ignoran el derecho, no obstante, declaran las
constituciones de los príncipes antepasados,
que esto no tiene lugar contra las que están
todavía en la menor edad" (Sobre este punto
volveremos infra, núm. 1.4.2).En la época posclásica, al
tiempo que se consolidaba la
inexcusabilidad general del error de derecho, "se
nota la tendencia a admitir la excusabilidad del
error para la mujer en mayor medida. En todo caso,
la legislación permanece casuística".
Las hipótesis en que el error iuris
de la mujer se hacía admisible se ampliaron,
al punto que Biondi sospecha que varios textos
clásicos hayan sido alterados para extender
las posibilidades en que el error jurídico
de las mujeres era de recibo.Ello explicaría la reacción
del emperador León quien, observando que los
casos de inexcusabilidad se hacían
innumerables, resolvió disponer que los
mismos se restringieran a los admitidos por el
derecho antiguo: "A fin de que arbitrariamente no
sea lícito a las mujeres dejar de cumplir
todos sus contratos en aquello que hubieren
omitido, o ignorado, mandamos que si por ignorancia
de derecho padecen algún daño en sus
derechos o en sus bienes, se les
favorezca solamente en aquellos casos en que las
auxilie la autoridad de las antiguas leyes". Es
importante notar que el móvil que
llevó a León a proferir esta
sentencia fue el de evitar que las mujeres se
retractaran de sus contratos, queriendo con ello
salvaguardar la seguridad del comercio que antes
mencionábamos (núm.
1.3.3.6).Para finalizar este aparte, resaltamos que
Biondi dice que "no se comprende por qué
motivo la mujer, como tal, deba ser irresponsable".
En nuestra opinión, obviamente este
beneficio en cabeza de las mujeres se fundamentaba
en el machismo de la sociedad romana, al cual
subyacía una noción de inferioridad
de las mujeres, completamente inaceptable hoy
día. Admitir que su ignorancia era
excusable, era considerarlas ignorantes y, con
ello, inferiores por principio. Claro está
que, al igual que los menores (supra, num.
1.3.4.1), las mujeres no podían acceder de
la misma manera al conocimiento de las leyes, ya
que les estaba vedado, por ejemplo, ingresar a las
termas y los baños públicos, sitios
éstos en los que, por lo general. se
discutía y propagaba el
conocimiento de la ley. - Mujeres (mulieres)
Una tercera categoría de personas
dispensadas de la ignorancia de la ley estaba
conformada por los militares. "En efecto, el
sacratísimo legislador [el emperador
Gordiano] estimó que los militares
conocían mejor las armas que las leyes" .No obstante, este privilegio tampoco era
general, ni daba lugar a la restitución en
cualquier caso. Se trataba, como explica Savigny,
de privilegios particulares en virtud de los que
expresamente se admitió la ignorantia
iuris, a saber: i) el testamento militar (que
aún en la actualidad se encuentra
contemplado como un testamento privilegiado, Arts.
1098 a 1104 del C.C.), que permitía a los
militares celebrar, por impericia, un testamento no
atenido a las formalidades legales; ii) el derecho
de restitución del militar que aceptaba una
sucesión onerosa sin beneficio de inventario; iii) La alegación
de plazos ya vencidos, como el de la bonorum
possessio; y iv) el caso que trae directamente
el Libro XXII del Digesto del soldado que no
adía la herencia por ignorancia: "Si un hijo
de familia, militar, instituido heredero por un
compañero, no supiera que le era
lícito adir la herencia aun sin su padre,
puede por las Constituciones de los
príncipes ignorar el derecho; y por lo tanto
no corre para él el día de la
adición".Por el contrario, en las demás
materias, y en particular, en materia delictual, la
ignorancia de los militares no era admitida, pese a
que ostentaban – y hoy todavía
ostentan- un régimen legal
especial.Observamos de lo anterior que la
excusabilidad de la ignorantia iuris del
soldado, más que protección por
encontrarse en situación de vulnerabilidad
–caso de las mujeres y los menores-, se
debía principalmente al privilegio
profesional y a su situación de
confinamiento en relación con el resto de la
sociedad: "Primero que todo –anota Savigny-,
se reconocía que en general su forma de vida
les impedía acceder al conocimiento del
derecho; adicionalmente se quería incentivar
la profesión de soldado a través de
privilegios". A éstos, añadimos otro
motivo de justificación, cual es el hecho de
que los soldados, principalmente los reclutas o
tyrones, eran escasamente instruidos en la
milicia –simplicitatem armate
militia-, por lo que, en cierta medida, se les
asimilaba a los rústicos (infra, núm.
1.3.4.4). - Militares (milites)
Tratándose de personas que, por sus
particulares condiciones personales, o bien no
habían tenido acceso a educación
alguna –generalmente, gente rústica o
del campo -, o bien, pese a ser educados de alguna
forma, se demostraban justificadamente inexpertos
en algún campo del conocimiento
jurídico –imperitos-; la ignorantia
iuris también podía considerarse
excusable, siempre que aquellas condiciones de
rusticidad e impericia constituyeran un estado "muy
visible, in concreto".Al igual que las mujeres y los militares,
el privilegio de la excusabilidad para estos
sujetos se confirió para casos
específicos, de hecho, más
restringidos que los anteriores: i) El dejar pasar
el término de la Bonorum Possessio
(prohibido, por regla general, a las mujeres); ii)
"cuando en un proceso, por negligencia, han dejado
de producir las piezas justificativas"; y iii) la
violación de ciertas normas penales, como
aquella contenida en el senadoconsulto sileniano y
claudiano, que prohibía abrir el testamento
antes de darle la oportunidad al heredero de
torturar a los esclavos que eventualmente
quedarían libertos: "Y si sabiéndolo
lo abrió, pero no con dolo, tampoco
igualmente quedará obligado, si acaso lo
abrió no conociendo por ignorancia o por
rusticidad el Edicto del Pretor o el Senado
Consulto".Por el contrario, la alegación de
la ignorantia iuris era impermisible en
materias de usucapión y
prescripción.Rescatamos el sentido de justicia que orientó a los
jurisconsultos romanos a la hora de contemplar
estas excepciones en razón de la rusticidad
y la impericia. Reconocer sujetos que, en caso
dado, pueden carecer en lo absoluto de
conocimientos jurídicos, es reconocer una
sociedad -como la romana y la nuestra
contemporánea-, en donde las evidentes
diferencias sociales existen, y en donde, por ende,
resulta utópico exigirles a todos los
individuos igual conocimiento de las normas que
regulan su comportamiento. - Personas carentes de educación
(rusticitas e
imperitia) - Peregrino
(peregrinus)
- Según la calidad de las personas
ignorantes (criterio subjetivo)
Finalmente, los extranjeros o peregrinos conforman
la quinta categoría de personas excusadas del
conocimiento de la ley: "el peregrinus
–explica Jiménez de Asúa- no
sólo era excusado por la ignorancia del ius
civile, sino que –a causa del sistema
jurídico, entonces imperante- tampoco estaba
sometido al ius civile".Ejemplo de la excusabilidad aplicada a los
extranjeros es el ya expuesto de la convalidación
del matrimonio contraído por error de derecho entre
un peregrino y una romana (supra, núm.1.3.3.3). Cosa
que no sucedía en otras materias como la penal o la
responsabilidad civil, en las que, pese no
aplicárseles a éstos el derecho romano, se
optaba por darles ciudadanía romana ficticia, a efectos
de imponer la sanción o la
reparación.Con todo, puede observarse que, a diferencia de
los sujetos anteriormente mencionados, los peregrinos no
fueron excusados por ser una parte vulnerable o
privilegiada de la sociedad romana, sino precisamente por
no pertenecer a ésta. En efecto, en tanto excluidos
del imperio de la ley romana, quedaban, por
sustracción de materia, excusados de su
conocimiento.La excusabilidad, entonces, era implícita y
derivaba de su condición de sujetos ubicados por
fuera del ámbito personal
de aplicación del derecho romano. Ello explica por
qué la mayoría de los autores -comprendido el
propio Savigny-, bajo el supuesto de que los extranjeros no
importan al derecho romano ni pueden ponerse en la misma
categoría de los ciudadanos romanos (menores,
mujeres y militares), dejan de mencionar a los peregrinos
entre los sujetos excusados de la ignorantia
iuris.Y si el derecho romano, como se ha sostenido a lo
largo de este capítulo, no contemplaba en manera
alguna la regla de la ignorancia de la ley de la manera en
que la consagra nuestro código civil, ¿por qué
aquella noción a priori de que la rigidez y
el absolutismo actual provienen de Roma?
Creemos que la respuesta a este interrogante se encuentra
en la mayor parte de los comentadores modernos quienes,
influenciados por preconceptos, dan una lectura
ligera a las fuentes romanas.Aquello se revela fácilmente en dos
tendencias doctrinarias con las que nos rehusamos
concordar, a saber: la generalización de la
casuística y el aforismo "damno vitando lucro
captando".Como se dijo al iniciar este capítulo,
la mayoría de los autores suelen señalar
que la inexcusabilidad de la ignorantia iuris
era una regla general con excepciones
específicas, especialmente en lo
atañedero al sujeto que incurriera en
ella.Los autores más moderados sostienen
que, por "regla general", para los romanos "rige el
mismo principio del derecho moderno, en el sentido de
que no es excusable" toda vez que "el error de derecho
es, en realidad, fácil de evitar, y quien lo
experimenta no está libre de culpa".Entre las posiciones más radicales al
respecto -aunque denotan menos conocimiento del derecho
romano- puede encontrarse la de Benjamín Coelho:
"Para los romanos la ley no puede ignorarse nunca y
ellos involucraban en esa ignorancia esto otro: que
nadie conociendo la ley puede interpretarla falsamente.
La rigidez del principio se debió a que el que
se excusaba alegando el error de derecho era reputado
haber incurrido en una grande negligencia o falta y
esta negligencia, que se sentó siempre como una
presunción absoluta, hizo que nadie pudiera
ampararse, que nadie pudiera excusarse de desconocer lo
que debió conocer y de conocer mal lo que
debió conocer bien". Se observan en esta misma
línea autores que, en su generalización,
llegan al extremo de alterar fuentes romanas: "en el
derecho romano no fue admitido el error de derecho,
habiendo afirmado PAULO que éste perjudica
siempre al que ha incurrido en él ("error
iuris nocet; error facti non nocet").Desafortunadamente, estos autores –de
quienes proviene la doctrina que nos ha sido inculcada
inveteradamente por las Universidades- terminaron por
generalizar, en ocasiones, burdamente, los casos
concretos fallados por los jurisconsultos romanos, los
cuales, como se ha podido demostrar, expresan
manifiestamente la inexistencia de una regla general, o
tendencia unívoca sobre el tema.Con esto no queremos desconocer el texto del Libro XXII del Digesto: "La
regla es que a cada cual le perjudica ciertamente la
ignorancia de derecho, pero no la ignorancia de hecho".
Lo que sucede es que esta regula contenida en el
libro de Paulo, se ve controvertida -en éste y
otros textos ya vistos- por variadas excepciones y
matices. De hecho, Scarlata resta cualquier importancia
sustancial a esta sentencia y cuestiona su
autenticidad, al encontrar en ella una
generalización de marcado "sabor
justinianeo".- La generalización de la
casuísticaAlgunos autores indican que los juristas
romanos tuvieron la máxima damno vitando,
lucro captando, como un criterio general de
determinación de la excusabilidad o no de la
ignorantia iuris. De esta manera, la ignorancia
se consideraba excusable cuando ésta se alegara
a fin de evitar un daño (damno vitando)
pero se negaba rotundamente, cuando con ella se
pretendiera obtener un beneficio (lucro
captando).Así parece desprenderse de una lectura
aislada de ciertas disposiciones del Digesto, a cuyo
tenor: "Parece muy injusto que a uno le perjudique
la
ciencia de otro, como la suya, o que le haya de
aprovechar a uno la ignorancia de otro"; "La ignorancia
de derecho no aprovecha a los que quieren adquirir,
pero no perjudica a los que piden lo suyo"; y "El error
de hecho no perjudica ciertamente a los varones en los
daños o en los provechos, pero el error de
derecho no aprovecha tampoco a las mujeres en los
beneficios, mas el error de derecho no perjudica a
nadie en el riesgo de perder su propia
cosa".Estas sentencias, contenidas en el Libro XXII
de iuris et facti ignorantia del Digesto,
que aparentemente formulan un principio general sobre
la materia, entran, sin embargo, en
contradicción con casos particulares fallados
por la jurisprudencia. Efectivamente, antes
vimos detenidamente la inadmisión casi absoluta
de la ignorancia de la ley, en reiterados casos
específicos referidos al pago de lo no debido
(supra núm. 1.3.3.5): aunque no hay ejemplo
más claro de un evento en que se alega la
ignorancia de la ley con el fin de evitar un
daño, la ignorancia se considera inexcusable;
desvirtuándose así el damno
vitando. Todo lo contrario sucede con la bonorum
possessio (supra núms. 1.3.3.4 y 1.3.4.4),
evento en que el rústico alega la ignorancia
jurídica del término para entrar a poseer
la herencia, precisamente para obtener la ganancia de
los bienes que, por ley, ya ha perdido. En este segundo
caso, la ignorancia es excusada y termina por
desvirtuarse el lucro captando.Por otra parte, existen casos en que la
supuesta máxima puede tener aplicación,
como cuando se prohíbe la alegación de la
ignorancia de la ley para usucapir un bien adquirido de
mala fe (num. 1.3.3.2): en este caso,
pretendiéndose un lucro (adquirir un bien), la
ignorancia se considera inexcusable. Aunque la
solución puede variar diametralmente dependiendo
del momento y del prisma con que se lo mire: la
ignorancia bien puede alegarse para evitar la
pérdida de un bien que se creyó adquirir
legalmente.Pues bien, de lo anterior, podemos derivar
tres consecuencias: la primera y obvia, que las citadas
sentencias no tenían el alcance general que nos
han hecho ver. La segunda, que la máxima es
inaplicable, ya que "la cuestión de
pérdida o de ganancia depende del momento en que
se examine el
estado de los bienes". Y la tercera, que, por lo
anterior y dada la renuencia de los romanos a formular
principios generales y abstractos, es
probable que las sentencias citadas hayan sido
modificadas por los compiladores justinianeos, para darles
un alcance general que no tenían, lo que, a su
vez, sugiere que las mismas fueron sacadas de su
contexto concreto, cual es el de las mujeres
(núm. 1.3.4.2).En este orden de ideas, concordamos con
Savigny, quien afirma que los romanos no
pretendían una clasificación general de
la ignorancia de la ley, sino que lo aplicaban a
ciertos casos concretos de las mujeres:"(…) en realidad Papiniano no hablaba
del error en general, él hablaba
sólamente del error de las mujeres. Las mujeres
de su tiempo tenían el privilegio de poder invocar incluso e error de derecho
en todos los casos en que la influencia del error era
admitida, excepto en las donaciones, es decir, no en
todos los actos donde la voluntad tenía por
resultado el enriquecimiento de una de las partes, sino
aquellos donde la voluntad común de los
contratantes tenía por propósito
específico enriquecer a una de las
partes".La teoría del damno vitando lucro
captando es, pues, un ejemplo más de la
generalización de las fuentes romanas, con que
la doctrina, desde el derecho intermedio (infra, num.
2.2.4), nos ha llevado a la desinformación. No
obstante, no deja de parecernos cuando menos justo y
equitativo el hecho de que la ignorancia
jurídica sea excusable a efectos de evitar un
daño o la pérdida de lo que es propio.
Bien planteada, la susodicha máxima romana
podría ser una clave de regulación para
el derecho contemporáneo. - El aforismo Damno vitando lucro
captando - La postura de Savigny y sus posteriores
intérpretes
En donde la mayoría de los autores no
sobrepasa las tres páginas, Savigny dedica todo un
apéndice de más de 100 páginas de su
obra, "Tratado de derecho romano", a estudiar a
fondo el tema que nos ocupa. Sin duda, es por ello que el
alemán se ha consolidado como el referente
principal, no sólo de este escrito -como se ha
podido ver en la prolija alusión que de él
hemos hecho en citas y pies de página-, sino de casi
todos aquellos que estudian la regla de la ignorancia de la
ley en derecho romano.A pesar de ello, en nuestra opinión, la
gran mayoría de los autores que tienen como fuente a
Savigny han hecho, o bien una lectura superficial, o bien
una lectura subjetiva (no despojada de prejuicios) de sus
conceptos. Ciertamente, autores como Claro Solar, lo citan
parcialmente y dan a entender que el alemán
creía que el error de derecho era siempre
inexcusable. ¡Craso error! Savigny sostuvo
expresamente que el problema de la excusabilidad del error
no se refería tanto a la distinción entre las
categorías de error de hecho y error de derecho,
sino más bien a la culpa que entrañara
cometer uno u otro.Luego de afirmar –a primera vista,
radicalmente- que "el error de derecho debe ser tratado
menos favorablemente, porque quien lo comete es siempre
culpable de una gran negligencia", agrega en pie de pagina,
precisando su posición, que "todo debe reducirse a
la culpa (…); la culpa es
evidentemente la circunstancia decisiva, y sin embargo la
decisión se basa en la distinción entre el
error de hecho y el error de derecho".Y posteriormente aclara aun más su postura,
al decir: "Aunque hayamos simplificado en una regla
común las reglas especiales sobre el error de hecho
y sobre el error de derecho, esto no quiere decir que se
trate de un principio positivo que nos permita apreciar la
influencia del error en cada caso particular (…), en
los casos donde el error tiene la entidad para ejercer su
influencia, tal influencia cesa si el error resulta de una
gran negligencia, y tal es ordinariamente el error de
derecho". En suma, "el error pierde su influencia si se
apoya en una gran negligencia" .Estamos de acuerdo con ésta, la verdadera
postura del alemán, como a continuación
explicaremos.- Savigny y los comentadores modernos: ¿Hasta
dónde llegaron los comentadores?En líneas anteriores hemos procurado hacer
un estudio juicioso de las fuentes y los principales
autores que han abordado el tema de la ignorantia
iuris romana. Acabamos de ver que los comentadores se
excedieron en su debido entendimiento del problema, pero,
en nuestra opinión, ¿hasta dónde
llegó realmente el derecho romano?Pues bien, de todo lo que se ha dicho hasta ahora,
podemos inferir varias conclusiones evidentes: En primer
lugar, que no existió en derecho romano un criterio
único y absoluto que determinara en todos los casos
la excusabilidad del error. Por el contrario, la
excusabilidad se iba determinando caso por caso,
según la intuición de justicia concreta del
juez. En otras palabras, fue la casuística, y no la
elaboración de principios generales, la que
moldeó la regulación del error en
Roma.En segundo lugar, que aunque no existiera un
criterio absoluto ni único en la materia, los
jurisconsultos sí siguieron ciertos lineamientos
trazados desde la jurisprudencia clásica que se
mostraron confusos y poco concluyentes, a tal punto que la
protección al error en derecho romano fue, en
ocasiones, insuficiente.Y, en tercer lugar, que si bien las fuentes
apuntan a una menor admisión de la ignorancia
jurídica respecto de la de fáctica; la
distinción entre error de hecho y error de derecho
ciertamente no constituyó el criterio con el que se
determinó la excusabilidad del error, toda vez que
tal distinción se ve exceptuada y controvertida en
numerosas oportunidades.Y, entonces, ¿cuál es el criterio
que orientó a los romanos a admitir el error en
algunos casos y negarlo en otros? En respuesta a este
interrogante, creemos posible determinar -y en ello
concordamos con Savigny (núm. 1.4.3)- que el
criterio tampoco absoluto, pero, al menos reiterado y no
rebatido a lo largo de las fuentes, fue el de la
diligencia. En todos los ejemplos, materias y sujetos que
arriba estudiábamos puede notarse que, por regla
general (aquí sí cabe hablar de una regla
general), el error excusable era el cometido por el sujeto,
a pesar de su diligencia, teniendo en cuenta en sus
circunstancias específicas.Varias sentencias del libro "de iuris et facti
ignorantia" del Digesto, cuya autenticidad no se halla
en tela de juicio y que se distinguen por sus rasgos de
generalidad –cosa que no sucede con aquellas que
niegan la ignorantia iuris-, confirman el criterio
de la excusabilidad basada en la culpa o diligencia: "Pero
dice Casio que Sabino opinó, que la ignorancia debe
estimarse de este modo, no de un hombre
abandonado y demasiado confiado"; "Y ni se ha de admitir la
supina ignorancia del que ignora un hecho, como tampoco se
ha de exigir una investigación escrupulosa; porque la
ciencia
se ha de estimar de este modo, que ni sea bastante excusada
una crasa negligencia, o demasiada confianza, ni se exija
una curiosidad de delator"; "Pero la ignorancia de hecho
solamente no perjudica a cada cual, si no se le objetara
una suma negligencia; porque, ¿qué se
dirá, si en la cuidad supieran todos lo que
sólo él ignora? Y acertadamente define
Labeón, que no se ha de entender la ciencia, ni como
de un hombre muy curioso, ni como la del muy negligente,
sino como la del que pueda tener conocimiento de la cosa
inquiriéndola con diligencia".Creemos, por consiguiente, que el baremo con el
que se debe medir la entidad o influencia del error
–en derecho romano, pero también en derecho
moderno- depende de su excusabilidad, noción que
siempre estará subordinada al concepto de
culpa. Y la fórmula puede plantearse muy
sencillamente: Si el error –sea de hecho o de
derecho- se debe a la culpa del individuo, su ignorancia es supina e
inexcusable; mas si en el error no ha mediado culpa o
negligencia, la ignorancia es excusable. Así, en
derecho romano, tratándose de normas de fácil
acceso (supra núm. 1.3.2), la culpa del individuo
descuidado que no se preocupaba por conocerlas, tildaba su
ignorancia de inexcusable. Pero lo mismo podía
suceder con los hechos: si se trataba de un hecho notorio,
conocido por todos, la ignorancia del individuo era
también inexcusable.CAPÍTULO 2
EL DERECHO INTERMEDIO
Aunque en el medioevo la regla de la ignorancia de
la ley fue objeto de modestos desarrollos normativos y
precisiones doctrinales, todos ellos, lejos de ser
autónomos, partieron siempre de las fuentes
originarias del derecho romano.Por tal razón, a efectos
metodológicos, emprenderemos nuestro estudio del
derecho intermedio siguiendo una estructura parecida a la previamente
utilizada para abordar el derecho romano; de manera que
puedan observarse claramente las similitudes entre ambos
derechos y los aportes del derecho intermedio al
romano. - Lectura y relectura de las fuentes romanas:
¿Hasta dónde llegó el derecho
romano?Conocido es que el derecho intermedio no se
desenvolvió a través de un cuerpo
jurídico unitario y constante o de ordenamientos
específicos que se sucedieran época tras
época. Por el contrario, las fuentes de las que se
nutrió fueron diversas y concomitantes en el tiempo.
De contera, situaciones que bajo el imperio romano
podían recibir el mismo tratamiento en Castilla y
Jerusalén; en el derecho intermedio bien
podían verse regidas por derechos locales, por el
derecho barbárico, por el canónico, por el
propio derecho romano, o por una extraña mezcla de
todos estos, dependiendo del lugar específico donde
dicha situación se presentase.Seguidamente presentamos el tratamiento que cada
una de estas fuentes dio a la regla de la ignorancia de la
ley, advirtiendo que no pretendemos –ni podemos-
seguir un estricto orden cronológico, como sí
lo hicimos con el derecho romano (supra, num.
1.2).El incipiente derecho de las tribus
bárbaras predominante durante el alto medioevo
(siglos VI al XI) en casi toda Europa, pareció no preocuparse
por las incidencias y efectos jurídicos de la
ignorancia de la ley. Aquel fenómeno se explica
por su mismo carácter de incipiente e
indudablemente primitivo.En esta dirección, Ennio Cortese afirma:
"El mundo jurídico del Alto Medioevo,
caracterizado por las rudas legislaciones
germánicas y por elaboraciones doctrinales
escasísimas y primitivas, no pareció
abierto al problema previamente desarrollado de la
ignorancia de las normas: problema que presupone una
sensibilidad suficientemente refinada para escindir la
valoración exterior de un acto de aquella sobre
sus orígenes subjetivos". En efecto,
desprovistos de la sofisticación jurídica
de sus antecesores romanos, los legisladores
bárbaros hicieron hincapié en el aspecto
objetivo o palpable del acto humano, y
dejaron de lado el aspecto subjetivo, necesariamente
ligado al estudio del error, y, por ende, del error
jurídico.Ejemplo de lo que se acaba de decir se
encuentra en algunas de las creaciones normativas
anteriores al siglo XI: los edictos longobardos y el
Capitulare Italicum. Enfocadas en las
consecuencias materiales de los actos, ninguna de
estas legislaciones germánicas hace
alusión a la ignorantia iuris;
escasamente se hacen unas pocas y burdas referencias a
los aspectos subjetivos del dolo y la culpa, y algunas
todavía más escasas al error
facti, con respecto a casos muy
específicos. Seguramente fue por esa
falta de relevancia práctica que la Escuela de Pavia –escuela
jurídica del derecho longobardo- no tocó
el tema.Por su parte, el citado Cortese opina que
aquella aparente inadvertencia de la regla de la
ignorancia de la ley por tan largo período, se
debiera quizá a una posible asimilación
del error iuris al error facti, en los
escasísimos eventos en que éste operaba
como excusante de la ilegalidad de los actos
individuales. En otras palabras, para Cortese, la
ignorantia iuris en derecho germánico
podía tener relevancia en los casos en que se
admitía el error facti pues, teniendo en
cuenta el exiguo desarrollo de la materia subjetiva,
presumiblemente las normas jurídicas se
asimilaban a los hechos.- Derecho germánico
El derecho canónico, en tanto derecho
que "gobierna las relaciones de la Iglesia con los fieles y de éstos
entre sí en su carácter de tales",
alcanzó a gozar de su máximo protagonismo
en la Edad
Media. Contando con fuentes mucho más
cercanas al derecho romano, dicho conjunto normativo se
ocupó del tema de la ignorancia de la ley, a
través de su largo desarrollo.En un principio (alto medioevo), antiguas
normas como la Lex romana canonice compta
–lex que recogía preceptos de derecho
romano en uso para la Iglesia antes del año Mil-
ni siquiera mencionan la regla de la ignorancia de la
ley; reiterándose así el olvido general
en que permaneció el tema hasta el siglo
XII.Tiempo después, como lo hace notar
Jiménez de Asúa, con los glosadores, se
empieza a notar una primera aproximación del
derecho canónico a los textos romanos que se
relacionaban con la regla. A la sentencia de Graciano:
"naturalis iuris ignorantia omnibus adultis,
dampnabilis est" , los glosadores comentaron:
"ignorantia iuris naturalis, canonicii et civilis
neminen excusat". Resulta relevante reparar en que,
si bien carecía de efecto vinculante por el
mismo hecho de tratarse de una glosa, aparentemente fue
ésta la primera vez en que se planteó la
regla de la ignorancia de la ley, de modo semejante a
como llegó a nuestro código civil.Si aunamos a lo anterior famosos aforismos del
talante de "la ignorancia no quita pecado",
pareceríamos quedar ante un panorama del derecho
canónico en que la prohibición de la
ignorancia jurídica sería
absoluta.Sin embargo, como a reglón seguido
apunta el mismo Jiménez de Asúa, "no es
aventurado suponer que la ignorancia del derecho
llegó a cobrar virtud atenuante". Justamente, el
rigor absoluto de tales máximas se ve
desmentido, al menos expresamente, en dos aspectos del
derecho canónico: i) tratándose de normas
locales de carácter no canónico (infra,
num. 2.2.1.3); y ii) en un punto capital para el derecho
eclesiástico, cual es el pecado –en
contravía del aludido aforismo-; al establecerse
que si se ignora que la conducta cometida es pecado, no
merece se puede imponer la pena
correspondiente. - Derecho canónico
Los glosadores de la Escuela de Bolonia (siglo
XII), guiados por una primera tendencia
escolástica y moralista, dieron un alcance
particularmente restrictivo a los textos romanistas
sobre la ignorancia de la ley, por lo que no es
extraño encontrar en la doctrina voces como las
de Mariano Pérez en el sentido de que "el
Derecho intermedio de influencia romanista condena el
error iuris como error culposo
considerándolo una misma cosa con el problema de
la ignorancia del Derecho".En primer lugar, y sobre este punto se
volverá más adelante (num. 2.2.1), en
virtud de la regula supuestamente establecida en
la sentencia de Paulo (sobre la que tuvimos la
oportunidad de discurrir supra, num. 1.4.1) que negaba
cualquier eficacia a la ignorantia iuris; los
glosadores equipararon la ignorancia de la ley civil
con la ignorancia de la ley natural, para considerarlas
ambas inexcusables, la segunda en mayor grado que la
primera.En segundo lugar, y sobre este punto
también se volverá (num. 2.3.1), los
glosadores, por la influencia de la filosofía
tomista, fueron quienes formularon primeramente los
conceptos de ignorantia probabilis e
invicibilis. - Los glosadores
- Los antiguos jurisconsultos y
prácticos
- La ignorantia iuris según las
diversas fuentes del
derecho intermedio
Habida cuenta de la multiplicidad de cuerpos normativos
locales o regionales vigentes durante el derecho intermedio,
buena parte del avance jurídico logrado en el bajo
medioevo y el renacimiento
(siglos XII al XVII) se debe a la labor llevada a cabo por los
jurisconsultos y prácticos de la época; labor que
consistió en recoger principios de los derechos romano y
canónico y llevarlos a su realidad local, con el
propósito de ilustrar el alcance y efectos de sus
respectivos estatutos.
Después de que en las arcaicas obras sobre
derecho romano anteriores al año Mil se dejara de lado el
tema de la ignorancia de la ley, a partir del siglo XI los
jurisconsultos y prácticos recuperaron su interés.
De tal forma, aunque no podemos abarcar todos y cada uno de tales
esfuerzos doctrinales, sí podemos enunciar y describir
someramente los que consideramos más significativos, acaso
dispares y encontrados entre sí:
- La Summa Perusina (Adnotationes Codicum
Domini nostri Justiniani) que, al tratar el libro del
Códex de iuris et facti ignorantia, reitera la
prohibición de "leges ignorare aut desimulare non
licet", pero, por otra parte, admite el error de derecho como
excusante del pago indebido (ver infra, num.
2.2.2.2). - Bulgaro, uno de los maestros glosadores de la Escuela
de Bolonia (num. 2.1.3), hacia el año 1140,
escribió una breve monografía dedicada al tema afirmando que
"el conocimiento de las leyes es un deber del ciudadano, quien
al violarlo se convierte en indigno de cualquiera
protección". Inauguró, pues, la tendencia
restrictiva en el estudio la regla de la ignorancia de la ley,
que luego sería continuada por otros como Guillermo de
Cunio, que consideró la ignorancia de la ley una lata
culpa. - Ugo, contemporáneo de Búlgaro, quien
procuró morigerar el contenido de la norma, a
través de la generalización de la regla damno
vitando lucro captando (como se verá infra, num.
2.2.4). Dicha tendencia fue seguida por la Summa
Trecensis. - Cuyacio de la Escuela Culta, quien retomó los
avances previos, e intent sistematizar, a su manera, la
regulación de la ignorancia jurídica, enlistando
las hipótesis de ignorantia iuris civilis e
ignorancia iuris naturalis, de excusabilidad in
damno y no in lucro, explicando caso por caso la
disciplina y
sus excepciones. - Arentio, Donello y otros, quienes pese a proclamar la
imposibilidad de alegar la ignorancia de la ley, mencionan
excepciones a dicha regla general. - En último lugar, Juan Crisóstomo
Philippinus, Wilhelm Schilter, Styrk, Baldo y
demás autores quienes, en contra de la tendencia
general, criticaron la presunción de conocimiento de la
ley (infra, num. 2.3.4).
Hubo, claro está, autores y países que
poco se interesaron por el tema, tal como el caso de Francia: "Por
regla general, el antiguo Derecho de Francia no hace referencia a
la ignorancia y al error de derecho, aludiendo, más bien,
al error e ignorancia de hecho, y cuando alguno de los
comentaristas y expositores subsanan el silencio de las leyes es
para proclamar, como Bouthelier, que la ignorancia de derecho
‘n’excuse pas le
péché’".
El derecho intermedio recogió y
desarrolló algunos de los criterios de excusabilidad
de la ignorantia iuris presentes en las fuentes
romanas. Los criterios que no se mencionan en este numeral
2.2, sencillamente no fueron tomados en cuenta por el
derecho intermedio y, por tanto, carecieron de mayores
desarrollos.La distinción entre derecho civil y
natural fue objeto de estudio de diversas doctrinas
morales, teológicas y filosóficas, que
por supuesto tuvieron una marcada injerencia en el
campo del derecho. El tema de la ignorancia
jurídica es una de las muestras más
notables de esta injerencia, de suerte que no cabe duda
de que el criterio de excusabilidad que gozó del
mayor desarrollo doctrinal y normativo durante todo el
derecho intermedio fue el jurídico.La tímida línea sentada por
el derecho romano en el sentido de hacer
inexcusable en mayor grado la ignorancia del
derecho natural (supra, num. 1.3.1),
fue llevada hasta el extremo en el derecho
intermedio, al punto que dicha inexcusabilidad
llegó a ser absoluta. Esto obedece a que,
por mandato del derecho canónico, el derecho
natural equivalía al derecho divino, esto
es, el derecho que por naturaleza debía ser
cumplido por los Hombres era el derecho dictado por
Dios.Así, Durantis formuló la regla
de la ignorancia de la ley natural para todos,
incluyendo a los paganos, los hombres "silvestres"
y los no evangelizados: "ignorantia iuris
naturalis neminen excusat: etiam si sit paganus vel
homo silvestre semper in montanis nutritus, ita
quos nunquam ad eum praedicatio pervenerit, nam in
omnem terram exvit sonus Apostolorum". En
términos similares, más cercanos a
los romanos, se refirió Donello al ius
gentium o derecho de gentes.Por su lado,
Bulgaro de la Escuela de Bolonia, siguiendo la
influencia escolástica de la época,
formuló que la culpa por ignorar el derecho
natural era mayor que la de ignorar el derecho
civil: "quia plus est culpe naturale ius
ignorare quam civile". Rompió Bulgaro
con la doctrina que años atrás
había sido sustentada por su maestro
Irnerio, quien equiparaba la ignorancia del derecho
civil y del derecho natural en su disciplina y
efectos.- Derecho Natural
En un comienzo, cuando la doctrina del
derecho canónico tuvo difusión en el
siglo XII (supra num. 2.1.2), la ignorancia del
derecho civil, al igual que la del derecho natural,
se hizo inexcusable. "Del mismo modo –anota
Jiménez de Asúa- no se admitía
la ignorancia del Derecho romano, derecho
común a todas las gentes".Empero, conforme el tiempo fue pasando, en
muchos ordenamientos locales y en voz de varios
autores, la disciplina se hizo más laxa y la
excusabilidad de la ignorancia jurídica
cobró mayor validez, eso sí,
manteniéndose a salvo la sacrosanta
inexcusabilidad del derecho natural. - Derecho civil
- Derecho particular
A partir de la caída del imperio
romano, la legislación genérica
dejaba de ser la romana y, cada vez más, se
abrían paso los ordenamientos dictados nivel
local. La legislación se hacía dispersa y
variaba de ciudad en ciudad, de manera que era bastante
probable que un una persona cometiera yerros
jurídicos ante la imposibilidad de conocer las
particularidades de la normatividad de la
tierra contigua a la que se encontraba.En consecuencia, la regla de la ignorancia de
la ley se fue flexibilizando en estas circunstancias
siempre en mayor medida, y la excusabilidad fue
ciertamente ampliada en los ordenamientos locales,
excluyéndose de tal licencia al derecho natural.
M. Blancus lo planteó de la siguiente forma:
"Ignorantia iuris naturalis non excusat… Idem
dicendum est in ignorantia iuris quasi
naturalis… Ignorantia iuris
municipalis,…si fuerit juste causata,
excusat".- Según la naturaleza del derecho
ignorado (criterio jurídico)Frente al criterio objetivo, sólo
pueden rescatarse avances en el derecho intermedio en
dos materias precisas: la penal y el pago de lo no
debido.Con base en la sentencia de Ulpiano que
excusaba el dolo de los rústicos que
abrían un testamento en contra de
disposición legal (D.29.5.3.22, estudiada
supra, num. 1.3.4.4), en una ley civil del siglo
XII concerniente al plagio propio, pudo encontrarse
la formulación de la máxima:
"Cualquiera ignorancia, incluso de derecho excusa
el dolo". De conformidad con esta máxima, la
ignorancia jurídica podía negar la
conformación del dolo en cuanto elemento
subjetivo o moral del delito.Ahora bien, pese a ser una
generalización de la sentencia romana, esta
solución de corte moralista se
extendió, llevándose más
allá del delito de plagio, y llegó a
configurarse como una justa causa para la
comisión de los delitos. En palabras de
Cortese: "La máxima era
consecuente con la atención que le prestaba la
ciencia medieval a los motivos psicológicos
abiertos a una valoración ética, en otras palabras, la
eficacia excusante de la ignorantia iuris
provenía del hecho de que ella garantizaba
la buena fe del sujeto agente, consituyendo una
iusta causa de la acción. Y la
iusta causa, para la mentalidad de aquellas
tiempos, actuaba como una carga de equidad capaz de justificar
moralmente, ergo jurídicamente,
también el acto contrario a los preceptos
positivos"En lo que tiene que ver con el derecho
canónico propiamente dicho, pudo verse un
favorable cambio hacia la excusablidad de la
ignorancia de la ley que, luego de inadmitirse
rotundamente, pasó a aceptarse en algunos
casos (supra, num. 2.1.2). Jiménez de
Asúa, siguiendo a Schiappoli arguye que el
carácter excepecional con que se consagraba
la ignorancia de la ley civil, "se transforma en
regla común, respecto de toda ley penal, en
el siglo XIV: cuando el agente no hubiese tenido
consciencia de la ley penal (ignorantia
legis), o cuando hubiese creído que no
violaba norma por él conocida (error
iuris) y no le fuese imputable negligencia
crasa y supina, quedaba exento de responsabilidad
criminal". En opinión del español, esta excusabilidad
en el derecho penal canónico se
extendió también a la interpretación
jurídica (criterio de la accesibilidad
tratado supra, num. 1.3.2.2): "a la ignorancia
excusable se equiparó la duda acerca de la
interpretación de la ley, cuyo texto era
obscuro".- En materia delictual: "la ignorancia
excusa el dolo" - En el pago de lo no
debido
Contradiciendo explícitamente la fuerte
línea de los romanos, quienes negaban en todos
los casos la excusabilidad la ignorancia
jurídica en punto del pago de lo no debido
(supra, num. 1.3.3.5), los comentadores de la Summa
Perusina plantearon la fórmula opuesta: "El
que, ignorante de la ley, paga sin deber, puede
repetir". No existe razón lógica o histórica para
que lo hayan hecho y ellos mismos no se preocuparon por
justificar su posición. Podríamos
especular que, encontrando desproporcionada la negativa
romana, plantearon la máxima contraria por
objeción moral. En efecto, y en ello nos
avenimos por completo, no es acorde con la
moral cristiana imponer una poena a quien ha
perdido lo suyo, por equivocarse en el alcance de la
ley.Sea como fuere, hallamos en esta máxima
una de las claves históricas que explican el
origen de los Arts. 2315 y 2317 de nuestro
código civil, que, al permitir el error de
derecho en el pago indebido, se ubican totalmente por
fuera del contexto de inexcusabilidad general que
orienta el código. - Según la materia sobre la que recae la
ignorancia (criterio objetivo)A pesar de que el predominante en la
casuística romana fue el criterio subjetivo de
excusabilidad, en las fuentes del derecho intermedio
fue poco lo que se aportó al
respecto.Estos cuatro sujetos privilegiados
–centro de la atención de los
jurisconsultos romanos-, fueron apenas objeto de
algunas disquisiciones por parte de comentadores
medievales como Cino y de regulación por
algunas legislaciones locales, sin que se
evidenciara que el criterio de excusabilidad
hubiera sido recogido de forma diferente o
novedosa.- Menor de 25 años, mujer, soldado
y rústico - Extranjero
En cambio, el caso del extranjero -que, como
sugeríamos, fue casi inconscientemente excluido
como sujeto privilegiado por las fuentes romanas
(supra, num. 1.3.4.5)-, cobró un inusitado
protagonismo en la edad media, por las circunstancia de
vida de ese entonces. Ya hemos mencionado que la
multiplicidad de cuerpos normativos vigentes en la edad
media provocó que el entendimiento del derecho
se hiciera difícil hasta para los jurisconsultos
más versados (supra, num. 2.1.4). También
mencionamos que la regla de la ignorancia de la ley se
flexibilizó cuando el derecho ignorado fuera
particular o local (supra, num. 2.2.1.3).Así las
cosas, correlativa a esta flexibilización,
muchos estatutos locales admitieron la ignorancia de la
ley de los extranjeros sobre los fueros que les eran
ajenos. Ejemplo de ello se nota en el Estatuto de Siena
que excusaba al extranjero que infringía por
ignorancia ciertas disposiciones de policía,
así como en los estatutos de otras ciudades de
Lombardía, que hacían lo propio respecto
de habitantes de ciudades vecinas y demás
forasteros.En fin, es en el derecho canónico donde
se denota la mayor expresión de este criterio
subjetivo, al excusarse la ignorancia de las normas
locales del mismísimo Papa, lo que vale a
Savigny la atinada observación de que "lo que
aquí se le concede al Papa debería sin
duda concederse a cualquiera". - Según la calidad de las personas
ignorantes (criterio subjetivo) - Según el daño o provecho
derivado (criterio de la ventaja)
Anteriormente (supra, num. 1.4.2), tuvimos la
oportunidad de desmentir el postulado según el cual
para el derecho romano aplicaba la fórmula damno
vitando, lucro captando. Decíamos que tal no era
un criterio de excusabilidad aceptable por referirse
únicamente a las mujeres y que las sentencias en las
que se sostiene fueron probablemente producto
de una manipulación por parte de los compiladores
justinianeos. No así sucede con el derecho
intermedio, en el que nos vemos obligados a reivindicar el
criterio de excusabilidad basado en el daño o
provecho que se obtiene al alegar la ignorancia
jurídica; criterio que damos en bautizar como el
criterio de la ventaja. En el siglo XII, a partir de los
desarrollos romanos, Ugo afirma en una distinctio
que los menores "ius ignorare possunt sine pena",
para proponer, como regla general, la máxima del
damno vitando lucro captando. Según este
autor, mientras los menores, en virtud de esta sentencia,
podían invocar la ignorancia de la ley ora in
damno vitando, ora in lucro captando, para todos
los demás sujetos, a contrario sensu, la
ignorancia jurídica excusaba exclusivamente in
damno vitando. Posiblemente, fue ésta la primera
vez en que se generalizó la máxima por obra
de la interpretación doctrinal. Los primeros pasos
de Ugo serían seguidos por varios otros. La
anónima Summa Trecensis sostendría la
máxima, mas extendería la excusabilidad in
lucro captando a las mujeres, los militares y los
rústicos. Piacentino, aunque controvertido por
Azzone, propuso la oponibilidad de la ignorancia de la ley
in damno como una verdadera regula, con
relación a la cual todas las hipótesis
contrarias consagradas en las fuentes romanas no
serían más que simples excepciones. Ya en el
siglo XVI, Cuyacio –apartándose de la supuesta
regula general de Paulo del D. 22.6.9- opta por una
formulación general: ignorantia iuris non
prodest (no beneficia), en lugar de ignorantia
iuris nocet (perjudica), para hacer
énfasis en la aplicabilidad de la máxima
damno vitando, lucro captando.En resumen, al menos en sede de doctrina, en la
Baja Edad Media y el Renacimiento se contempló una
excusabilidad general de la ignorancia jurídica
–predicable de todo hombre o mujer, sin importar su
ocupación o formación-, con fundamento en la
idea de evitar un daño a quien la
alegaba.- La excusabilidad de la ignorantia
iurisQueda claro que el derecho intermedio, en
ésta y en casi todas las materias, se situó
lejos del nivel de depuración y avance del derecho
romano. Las elaboraciones en torno a
la ignorancia de la ley, si bien existieron, no pasaron de
ser incipientes, aisladas las unas de las otras y, por
ende, carentes de sistematización. A pesar de ello,
las doctrinas medievales se apartan del modelo
casuístico romano y se inclinan por un modelo
abstracto, proclive a la implantación de reglas
generales; modelo que en cierta medida inspiró
nuestros códigos civiles y llega hasta nosotros. En
lo relativo a la tesis que sostenemos en este trabajo,
apreciamos dos aportes interesantes de estas abstracciones
del derecho intermedio:Al concluir el acápite anterior (num.
1.5), anotábamos que el criterio que realmente
había guiado a los romanos para determinar la
excusabilidad del error o la ignorancia fue el de la
culpa o negligencia del ignorante, aunque, por la
redacción imprecisa de las
fuentes, diera la impresión de que el criterio
fuera la distinción entre error de hecho y de
derecho. Pues bien, en lo que los romanos fallaron, los
glosadores acertaron, mediante la determinación
abstracta de categorías propias para el error
excusable y del error inexcusable, cuyo nombre
varió dependiendo del autor. Ugo, propuso la
distinción entre error probabilis
(excusable, por ser probable) y error supino
(inexcusable), éste último provocado por
una negligentia crassa o una nimia
seguritas.Los canonistas, por cuenta de la
filosofía teológica de Santo
Tomás de Aquino, serían quienes
retomarían el concepto aristotélico del
error o ignorantia invincibilis, como
aquella que en razón de la diligencia del
sujeto, "no constituía ni culpa ni pecado porque
no era posible evitarla, y por tanto excusaba". Es
decir, la ignorantia invincibilis era excusable,
y se contraponía, según el teólogo
Abelardo, a la negligentia. Éste es el
concepto que llega al derecho penal actual, con las
categorías de error vencible e invencible
(Introducción, num. 4), que bien
debería ser de recibo para el derecho
privado.- Ignorantia probabilis e
invencibilis - Los primeros clamores doctrinales en contra
del rigor de la regla de la ignorancia de la
ley
Seguramente la abstracción más
relevante del derecho intermedio fue la enunciación
misma de la regla de la ignorancia de la ley que vemos en
nuestro código (supra, num. 2.1.2). Los
aislados y dispares aforismos romanos se generalizaron y,
en ocasiones, se condenó absolutamente la ignorancia
jurídica.Esta situación generó la airosa
reacción de connotados jurisconsultos y
prácticos, quienes, desde ese entonces, protestaban
-con argumentos que se repiten hasta nuestros días-
contra la injusticia que tal regla podía llevar
implícita. Observemos algunos de ellos: i) Wilhelm
Schilter, quien se quejaba, como más tarde
harían Savigny y Costa, de que el derecho "fuese
finitum y por tanto certum, cuando al lado de
las leyes patrias, eran de recibo el derecho romano y el
canónico, cuerpos de normas extranjeras escritas en
lengua
extranjera"; ii) Styrk, quien retoma el argumento de
Schilter, planteando que la ignorancia del derecho romano
del alemán no puede juzgarse de la misma manera que
la ignorancia del derecho romano del latino y que la
excusabilidad del ignorante debía juzgarse
dependiendo de si se debió o se pudo recurrir a un
jurisconsulto en el actuar; iii) el italiano Baldo, quien
reacciona ante la multiplicad de legislaciones locales
existentes en su país y aboga por la excusabilidad
de la ignorancia del extranjero; y finalmente iv) Juan
Crisóstomo Philippinus de Verona, quien en el siglo
XVI, de una vez por todas, rompió con la
tradición vigente y planteó la total eficacia
excusante del error de derecho en materia civil.CAPÍTULO 3
LOS DERECHO ESPAÑOL E
INDIANOBuena parte de las instituciones jurídicas
latinoamericanas, incluyendo los códigos civiles de
Bello y Vélez Sarsfield, encuentran antecedente
directo en el antiguo derecho español, vigente entre
nosotros durante la colonia y hasta después de
entrada la independencia. El artículo 9º
del código civil es una de aquellas instituciones.
Fue con base en disposiciones de la Novísima
Recopilación, que Bello redactó el
artículo 8º de su proyecto
de 1853, recogido por el mismo 8º código civil
chileno de 1854 y por el 9º de nuestro código
civil de 1887. De allí que el estudio
específico de la regla de la ignorancia de la ley a
la luz del viejo derecho español –que, sobre
el particular, permeó íntegramente el
criterio de nuestros legisladores- resulte de gran
interés para este trabajo.Continuando con el esquema comparativo en
relación con las instituciones romanas que
veníamos aplicando al derecho intermedio (supra,
num. 2), observaremos cómo fue tratada la regla de
la ignorancia de la ley por los antiguos españoles y
cómo ella llega hasta nuestro derecho. - ¿Hasta dónde llegó el derecho
intermedio?Con excepción del Espéculo y las VII
Partidas de Alfonso X, "nuestras leyes castellanas (Fuero
Juzgo, Fuero Real, Novísima Recopilación) se
apartaron de la tradición romanista, estableciendo
sin excepciones el principio de la obligatoriedad
inexcusable de las leyes (…)". Registramos con
extrañeza tal hecho, pues las excepciones a la
inexcusabilidad del Espéculo y las VII Partidas no
responden a un orden cronológico. En efecto, luego
de la total inadmisión de la ignorancia
jurídica en las primigenias legislaciones
españolas, se admitió a través del
Espéculo y las VII Partidas y, posteriormente, en la
Novísima Recopilación, se volvió a
inadmitir; cuando lo lógico era que, con el tiempo,
la regla se hubiera ora atenuado ora acentuado (como vimos
sucedió en los derechos romano e intermedio), pero
no ambas cosas como terminó sucediendo.No puede
decirse, por tanto, que la regla de la ignorancia de la ley
hubiera sufrido alguna suerte de evolución o mutación en el
antiguo derecho español. Simplemente, se
consagró de manera distinta en cada una de las
legislaciones, sin una razón aparente para
ello.Con esta advertencia y en orden a evitar
repeticiones innecesarias, en los siguientes numerales nos
dedicaremos a referenciar las fuentes españolas que
tratan la regla de la ignorancia de la ley y dejaremos de
lado aquellas leyes que no tocaron el tema, entre las que
se cuentan algunas tan importantes como el Ordenamiento de
Alcalá o la Nueva Recopilación de
1567.Como se anunciaba, ya en las primigenias
legislaciones de origen bárbaro se daban atisbos
de la consagración de la regla de la ignorancia
de la ley en el medio ibérico.Afirma Jiménez de Asúa que "el
principio de que la ignorancia de la ley no excusa de
su cumplimiento hállase establecido en el
Liber Judiciorum, donde se prohíbe alegar
aquella para encubrir hechos ilícitos". Es
notable que la influencia ejercida por la
tradición romanista en los redactores visigodos
del Liber Judiciorum – cuya expedición se
remonta a los años 654 a 656 D.C.-, hubiera sido
distorsionada al punto de que éstos
extralimitaran los casos específicos fallados en
el derecho romano.Con todo, fue esta línea dura del
Liber Judiciorum la que fungió de base
para casi todas las subsiguientes legislaciones
españolas intermedias, incluyendo la
Novísima Recopilación.- Las primigenias legislaciones
españolas
- La ignorantia iuris según las
diversas fuentes del derecho español:
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