3.2.4.1.3. FRANCIA.
La Revolución
Francesa fue un proceso social
y político que se desarrolló en Francia entre 1789
y 1799 cuyas principales consecuencias fueron la abolición
de la monarquía absoluta y la proclamación
de la República, eliminando las bases económicas y
sociales del Antiguo Régimen.
Si bien la
organización política de Francia
osciló entre república, imperio y monarquía
durante 75 años después de que la Primera
República cayera tras el golpe de Estado
de Napoleón, lo cierto es que la revolución
marcó el final definitivo del absolutismo y
dio a luz a un nuevo
régimen donde la ciudadanía, y en algunas ocasiones las
masas populares, se convirtieron en la fuerza
política dominante en el país.
Muchos factores incidieron en la Revolución.
Hasta cierto punto el régimen monárquico
sucumbió a su propia rigidez en un mundo cambiante;
también influyeron el surgimiento de una clase burguesa
(que cobraba cada vez mayor relevancia), el descontento de las
clases más bajas y, no menos importante, la
expansión de las nuevas ideas liberales que surgieron en
esta época y que se conocen como "La
Ilustración".
Las causas de la Revolución incluyen:
- El auge de la burguesía, con un poder
económico cada vez mayor, desempeñando un papel
fundamental en la economía de la
época. - El resentimiento contra el absolutismo
monárquico. - El resentimiento contra el sistema feudal
por parte de la emergente clase burguesa y de las clases
populares. - La aparición de nuevas ideas en este "Periodo
de Ilustración" tales como las expuestas por
Voltaire,
Rousseau o
Montesquieu,
como eran:
Éstas habían ido rompiendo el prestigio de
las instituciones
del Antiguo Régimen y ayudaron a su derrumbe.
- La inmanejable deuda del estado, fue
exacerbada por un sistema de desigualdad
social y de altos impuestos que
los estamentos privilegiados (nobleza y clero) no tenían
obligación de pagar. Esto agudizó las tensiones,
tanto sociales como políticas. Se produjo una crisis
económica muy grande a consecuencia de dos hechos
fundamentales: - La colaboración de Francia a la
revolución americana. - La disminución de los precios
agrícolas.
Todo ello supuso un aumento de los gastos del Estado
y el descenso de los beneficios para los terratenientes y los
campesinos.
- La escasez de
alimentos en
los meses precedentes a la Revolución. - Resentimiento por los privilegios de los nobles y el
dominio de
la vida pública por parte de una ambiciosa clase
profesional. - Influencia de la Revolución
Americana.
La Revolución Francesa dejo como consecuencia
para Francia y el mundo lo siguiente:
– Notable desarrollo de
la prensa, arte mediocre con
excepción de David y Mongredien.
– Impulso a la enseñanza y a las ideas (nacionalismo,
patriotismo).
– La economía francesa sale minada tras diez
años de luchas.
– Mientras Francia es devastada Gran Bretaña
conoce progresos excepcionales.
– Los campesinos salieron beneficiado de los bienes
nacionales.
– Los obreros fueron muy perjudicados:
prohibición de asociación, privados del sistema
de asistencia religioso.
– Pérdida de prestigio, confiscación de
bienes y disminución de la nobleza.
– Ruina de los burgueses poseedores de oficios y
aparición de una nueva burguesía (funcionarios,
hombres de leyes).
– Su influencia fue mucho más profunda que
otras revoluciones contemporáneas en el resto del
mundo.
– Fue la única revolución de masas y
más radical que cualquier otro levantamiento.
– Fue la única ecuménica. Sus
ejércitos deseban revolucionar el mundo.
– Principio de la igualdad
civil.
– Soberanía nacional.
– Libertades públicas del Estado
laico.
– Declaración sobre los derechos del hombre.
– Democracia
liberal y socialismo
democrático.
3.2.4.2. EL SURGIMIENTO DEL ESTADO LIBERAL DE
DERECHO
El Estado
Liberal de Derecho surge como consecuencia de los procesos
revolucionarios estudiados que buscaban como principales
características la igualdad y la libertad entre todos los
seres humanos.
3.2.4.2.1. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO LIBERAL
DE DERECHO.
El Estado Liberal de Derecho tiene como principales
características las siguientes:
3.2.4.2.1.1. EL LIBERALISMO
ESTABLECE UNA DUALIDAD ENTRE EL ESTADO Y LA
SOCIEDAD.
Tal dualismo se expresa de la siguiente:
El Poder del Estado es relativo por cuanto tiene su
origen en el consentimiento de todos los individuos.
El Estado es necesariamente hijo del pacto social.
El hombre
organiza un poder supraindividual, por transferencia de alguno de
sus propios poderes. Por ello se califica de liberal al Estado
pues se basa en la propiedad
individual.
"La regla de conducta es la
ley
expresión de la voluntad general". La Constitución es pactada.
No solo la libertad es derecho
natural sino también la propiedad.
3.2.4.2.1.1.1. EL CONTRATO
SOCIAL.
El Contrato Social
al igual que toda la obra de Rousseau, se encuentra lleno de
enormes preocupaciones sociales y de respeto a la
dignidad
humana, en donde, el mejor gobierno es aquel
que va a depender de elementos o factores reales de poder, tales
como: población, clima,
costumbres, cultura,
etcétera. Modelo muy
utópico que no deja desarrollar ideas liberales y
actualmente son importantes como el libre mercado, las
inversiones,
democracia, entre otras. Concepción roussoneana muy
idealista y propia de la época. Si no miremos a la Ginebra
de ese momento, corrupta y llena de vicios, y que el propio
Rousseau trata de cambiar. Además, propone frente a la
Europa Ilustrada
un modelo de país, que ya los griegos (con sus Ciudades
Estados) y los romanos (con sus Civitas) nos habían
planteado versus a la centralización y el absolutismo
presente.
La ilustración, llena de grandes transformaciones
en el antiguo continente, es el escenario donde el ginebrino nos
presenta su obra: El Contrato Social. Obra, que va ir llena de un
modelo societario en donde la igualdad, los valores
éticos y morales, las libertades humanas, la propiedad y
la legalidad; van
a estar tocando y navegando en las aguas turbulentas de ese mar
que se llama Europa, que muy pronto se va a encontrar con un
capitalismo
que se va a acrecentar con mayores pautas.
Y así lo hace ver Rousseau en su libro:
"Discurso sobre
el Origen de las Desigualdades", en donde nos manifiesta
sensibilidad social, sobre todo en la propiedad privada, que es
utilizada para el beneficio de una clase social, económica
y política determinada, la burguesía, que se
sumerge en el individualismo y la humillación a la
dignidad humana. Es ahí, donde el autor del Contrato
Social nos muestra la
noción de que en las épocas primitivas al existir
una propiedad privada surgen las desigualdades sociales, una
persona que es
el propietario y la otra que no. Pasamos dice, a una propiedad
privada en el Feudalismo en
donde el señor feudal domina sus feudos y terrenos hasta
llegar a la monarquía absoluta donde el Rey es el todo
poderoso. En estas situaciones existe grandes desigualdades en
donde no se busca el bien común nos dice Rousseau.
Teoría
que va a influir a Marx,
llevándolo a plantear la famosa lucha del proletariado y
toda su tesis.
Puede que exista una contradicción en el discurso
del propio Rousseau, puede que si o que no. Lo que si es
interesante mencionar, es que primero, es que el ginebrino nos
habla de la igualdad colectiva, y después, establece como
fundamento de la sociedad, del Estado mismo, a la propiedad, y
hay que respetarla y defenderla.
Contradicción o no, encontramos a diversos
autores como Vangham o Cobban (éste en una primera
época), que sostuvieron la tesis de que Rousseau paso del
liberalismo de la teoría Lockiana a una forma extrema de
colectivismo, mientras que otros, como Laski, Edme Champion o
Dérathé; que lo sitúan dentro de los
defensores de la propiedad privada. Dicha contradicción
desaparece, ya que él condena la propiedad ilimitada y
defiende las pequeñas porciones de la propiedad, siendo el
derecho de posesión, al igual que Roberpierré, algo
sagrado.
¿El pensamiento
Roussoneano contenido en el Contrato Social y su ideal
igualitario, pasando por la Declaración de Derechos del
Hombre (1793), la crisis política y económica,
hasta la babunistas; han influido notablemente en MARX. Con una
crítica
compartida, hacia la sociedad capitalista y desigual de la
época, con una teoría política liberal que
se encuentre en si misma?
Consideramos que no existe ninguna coincidencia entre el
modelo político y social de Marx y Rousseau, ya que Marx,
gira su pensamiento en la situación económica y
social del siglo XIX y la revolución
industrial, mira a un futuro obrero; en cambio,
Rousseau crítica su pasado y presente, desde las Polis
Griegas pasando por las Civitas Romanas hasta llegar de nuevo a
la moderna y revolucionaria ciudades Estados.
Es decir, que la única similitud entre ambos es
entre la sociedad comunista del futuro y la polis del
pasado.
El Contrato Social por ende, plantea tres ideas
básicas para mantener el respeto inclaudicable al Estado de
Derecho:
a) Cultura Política. Como decía Almond, la
cultura política es necesaria si es que los gobernantes
quieren hacer uso del servicio
público en busca del bien común. El mismo autor,
nos mencionaba tres requisitos fundamentales para crear esta
idea: conocimiento,
sentimiento y valoración de los hechos que uno ve, escucha
y habla. Esto nos hará actuar con ética y
moral.
b) Instituciones fuertes e independientes. Esto permite
crear las condiciones de confianza y credibilidad de parte de la
ciudadanía frente a sus gobernantes. Con un equilibrio y
balance de Poderes, servicio ciudadano y el bien común. Lo
que hará prevalecer el marco de legalidad y legitimidad
que se necesita.
c) Consenso ciudadano. Esta premisa es necesaria si es
que se pretende buscar estrategias
integrales que
n os permitan encontrar las principales problemáticas que
tiene una nación,
y de esta manera encontrarle soluciones a
las mismas.
3.2.4.2.1.2. LA DIMENSIÓN POLÍTICA,
ECONÓMICA Y SOCIAL DEL ESTADO LIBERAL DE
DERECHO.
3.2.4.2.1.2.1. LA DIMENSIÓN
POLÍTICA.
Quizás este el aporte más positivo del
Estado Liberal de Derecho en el avance de la humanidad. El
establecimiento del principio que sostiene que "la
soberanía reside en el pueblo", el derecho al voto, la
democracia representativa, la división de poderes, la
creación de un Estado de Derecho, es decir de un Estado no
arbitrario, ni absolutista que respete los derechos humanos
individuales y la ley misma, son aportes significativos en el
proceso histórico de que los seres humanos y los pueblo
vayan tomando en sus manos su propio destino.
3.2.4.2.1.2.2. LA DIMENSIÓN
ECONÓMICA.
La visión del "Estado Gendarme", del Estado
Policía que solo se dedica a vigilar que las leyes del
mercado se cumplan y que no interviene sino en tanto se violen o
se incumplan las leyes del mercado, es la posición
clásica del Estado Liberal-Burgués. El ideal de
Estado es el Estado que en materia
económica "deja hacer" y "deja pasar", pero que no
interviene activa ni positivamente.
En otros términos, y como afirma Conbellas, "El
Estado Liberal de Derecho construyó una concepción
negativa del Estado que en la esfera económica
significó el principio de que en tanto menos frecuentes
fueran las intervenciones del Estado tanto mejor para el
desarrollo de la sociedad económica.
3.2.4.2.1.2.3. LA DIMENSIÓN
SOCIAL
El Estado Liberal de Derecho originalmente no tiene
ninguna dimensión social y consecuentemente ninguna
política
social y cuando llega a tenerla es solo por razones de
supervivencia y ante las luchas del incipiente movimiento
sindical que va forjando durante el siglo XIX.
La política social del Estado Liberal de Derecho
constituyó el intento más sutil y acabado de
paralizar en lo posible el progreso del socialismo. La
política social de Bismarck en la Alemania de
los 1880 es el ejemplo más patente. El Canciller de
Hierro
estableció las primeras leyes de seguridad
social en el mundo (las primeras datan de 1883), al crear el
seguro de
enfermedad, el seguro de accidentes y
los seguros de
vejez y de
invalidez.
En este sentido, la política social constituye un
antecedente destacado en la evolución de la concepción del
Estado hacia el moderno Estado Social de Derecho.
3.2.4.2.2. LOS PRINCIPIOS CLAVE
QUE DEFINEN Y CARACTERIZAN EL ESTADO DE DERECHO:
3.2.4.2.2.1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (DEL
HOMBRE).
Estos derechos, considerados como inalienables y
anteriores al Estado, conforman una especie de barrera
fortificada frente a las eventuales arbitrariedades del poder. La
libertad, la propiedad y la seguridad del
individuo son
las ideas básicas en torno a las
cuales tales derechos se construyen.
La libertad, a ella pertenecen las libertades civiles,
económicas y de pensamiento y las llamadas
libertades-oposición que son aquellas que establecen una
especie de freno y que garantizan al individuo los derechos de
discusión y de participación. A ellos pertenecen
los llamados derechos políticos, las libertades de prensa,
de reunión y de asociación.
La propiedad: "ese derecho inviolable y sagrado", tal
como la definió La Declaración Universal de los
Derechos del Hombre", se convirtió en algo sagrado. Por
otra parte, la propiedad es el instrumento a través del
cual se realiza adecuadamente la libertad individual.
La seguridad es entendida como la protección que
asegura el despliegue de la libertad y de la propiedad. La
necesidad de seguridad sirve de plataforma para el desarrollo de
la protección jurídica sobre la que se construye la
dogmática del Estado de Derecho.
En 1948 se da paso a la fraternidad de los hombres a la
lucha de clases
sociales.
3.2.4.2.2.2. EL PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN DE
PODERES.
Este más que un principio es un dogma. Ante el
poder absoluto y total del soberano, con John Locke en
su obra "Ensayo sobre
el Gobierno Civil", que sostiene que la única forma de
controlar el poder es con otro poder de igual dimensión y
naturaleza
("Solo el poder detiene al poder") y por tanto afirma que el
poder del Estado tiene que dividirse en tres poderes, el poder
legislativo, el poder
ejecutivo y el poder federativo, que además deben
controlarse entre sí.
Poder Legislativo: Locke comienza afirmando que
el Poder Legislativo no es necesario que se encuentre permanente
en activo, ni que tenga siempre algo que hacer, ya que las leyes
pueden ser hechas en poco tiempo.
Además debe ser práctica común que el poder
legislativo sea puesto en manos de diversas personas, ya que, si
siempre fueran los mismos los creadores de leyes, podrían
estar tentados a creerse todopoderosos y tenderían, con el
tiempo, a situarse por encima de las mismas leyes. Esas diversas
personas actuarían en forma de Asamblea y tendrían
el poder de hacer leyes. Ahora bien, una vez hechas, la asamblea
debería de disolverse pasando sus miembros a ser simples
súbditos sujetos a las leyes que ellos mismos han
hecho.
Poder Ejecutivo: Las leyes, aún siendo
hecho en poco tiempo, tienen una duración larga y
constante. Ello implica que tengan que ejecutadas y respetadas
sin interrupción, lo que hace necesario la existencia de
un tipo de poder, distinto al legislativo, y que sería el
Poder Ejecutivo. De ahí, según Locke, que estos dos
tipos de poderes – legislativo y ejecutivo – se encuentren
separados.
Poder Federativo: El tipo de poder que
conlleva, según Locke, el hacer la guerra y la
paz es denominado como Poder Federativo.
A partir de ahora, Locke, trata acerca de las
diferencias y semejanzas existentes entre el poder ejecutivo y el
poder federativo. En relación con las diferencias
señala que el poder ejecutivo se refiere a la
ejecución de las leyes dentro de una comunidad;
mientras que el poder federativo atañe a la seguridad y el
interés
en asuntos exteriores.
En relación con las semejanzas, Locke,
señala que tales poderes – ejecutivo y federativo – no
deberían estar separados sino que deberían ser
llevados por las mismas personas, si los asuntos ejecutivos y los
federativos fueran llevados por personas distintas, la fuerza
pública estaría en manos diferentes, lo cual tarde
o temprano produciría, según Locke, el desorden y
la ruina de la comunidad.
Por su parte Montesquieu, afirma que "en cada Estado hay
tres clases de poderes: el legislativo, el ejecutivo y el
judicial. Por el primero, el
príncipe o magistrado hace las leyes para cierto
tiempo o para siempre, y corrige o deroga las que están
hechas. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía o
recibe embajadores, establece la seguridad y previene las
invasiones; y por el tercero, castiga los crímenes o
decide las contiendas de los particulares. Este último se
llamará poder judicial; y
el otro simplemente poder ejecutivo del Estado".
Hay que hacer notar la diferencia que existe en los dos
más grandes precursores de la teoría de la
división ya que para Locke en el poder ejecutivo se
encontraba también la facultad de hacer castigar a los
infractores de la Ley, en cambio Montesquieu dice que es un poder
independiente y lo denomina poder judicial.
Por su parte Montesquieu no considera necesaria la
existencia de un poder federativo que se encargue de hacer la
guerra y las paz, así como las relaciones internaciones y
esta facultad la incluye dentro del poder ejecutivo, totalmente
opuesto el pensamiento de Locke que considera que si debiera de
haber un poder federativo.
Cabe señalar que el primero en hablar sobre la
separación de poderes fue el italiano Scipriano
Mafei.
3.2.4.2..2.3. EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD.
Este principio se constituyó como
oposición al principio absolutista que establecía
que los actos del rey o soberano no están limitados por
las leyes. Según este principio todo acto estatal debe ser
un acto jurídico que derive su fuerza de la ley aprobada
por el Parlamento, que es la institución a través
de la cual se manifiesta de forma más acabada la voluntad
popular. La ley, en la famosa expresión de Rosseau, es la
expresión de la voluntad general.
3.2.4.2.2.4. EL PRINCIPIO DE LA RESERVA
LEGAL.
Afirma que toda intervención en la libertad y
propiedad de los ciudadanos solo puede tener lugar en virtud de
una ley general.
3.2.4.2.2.5. LA RETROACTIVIDAD DE LA
LEY.
La ley solo cobra vigencia desde el momento de su
promulgación, no debe tener ningún efecto hacia el
pasado. la retroactividad es el mayor delito que pueda
cometer la ley.
3.2.4.2.2.6. LA INDEPENDENCIA
DE LOS JUECES.
Derivado del dogma de la división de poderes, se
entiende fundamentalmente como la posibilidad por parte del juez
de cumplir la función
jurisdiccional ajeno a toda perturbación
extraña.
3.2.4.2.2.7. LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS.
Hans Kelsen probablemente sea el ideólogo
jurídico que mas ha influido en el derecho moderno cuando
creo su teoría de Jerarquía de la Norma
Constitucional, a inicios del siglo XIX.
"La Constitución: Es la verificación en el
derecho positivo,
del contrato social, asumiendo para sí la Teoría
Contractualista de Juan Jacobo Rousseu, con la finalidad de crear
un ente denominado Estado, que vigile y supervise la conducta de
los individuos para la obtención de la seguridad
jurídica, el orden público y la paz social.
También puede definirse como la "ley fundamental,
esté escrita o no, de un Estado, la cual fija los límites y
define las relaciones entre los poderes del Estado (Ejecutivo,
Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral). Le garantiza al
pueblo ciertos derechos. Es la cristalización
jurídica de un acto constituyente. Es un concepto
político, dada su fundamentación en una
decisión del poder constituyente y es un concepto
jurídico, pues posee una configuración
jurídica".
Para tal efecto en el Arto. 182 Cn. que textualmente
dice así: "La Constitución Política es
la Carta
fundamental de la Republica; las demás leyes están
subordinadas a ella. No tendrán valor alguno,
las leyes, tratados,
ordenados o disposiciones que se le oponga o altere sus
disposiciones". En este articulo deja claro la supremacía
de la norma Constitucional en el ordenamiento jurídico
nicaragüense y del cual se desprende el siguiente ordene
para formar la pirámide de Kelsen en nuestro ordenamiento:
La Constitución Política se encuentra en la
cúspide, las Leyes Ordinarias emitidas por el poder
legislativo, los tratados
internacionales, los reglamentos y decretos del poder
ejecutivo, las ordenes ministeriales, las circulares de los entes
administrativos y las ordenanzas y bandos municipales y
circulares y memorando.
La Constitución
Política: Es concebida como el documento
base en donde se encuentran contenidas los derechos y
garantías ciudadanas; así como la organización del Estado, es la partida de
nacimiento de todo el país y el resultado, como
diría el politólogo alemán Ferdenald Lasalle
de la lucha política y jurídica de todos os
factores reales del poder. Además la Constitución
posee dos característica básicas: Norma Normarum y
Lex Suprema. Es Norma Normarum por que va a ser la fuente y el
origen de todo el ordenamiento jurídico interno y por lo
tanto si toda norma nace de la Constitución
Política, no puede haber ninguna encima de ella por lo
tanto es Lex Suprema por el carácter de superlegalidad que
posee.
Cabe señalar que existen dos puntos que no pueden
pasa desapercibido en este estudio, como lo son el poder
constituyente y el poder constituido.
Poder Constituyente: El Poder Constituyente es
aquel que tiene la facultad para establecer la
Constitución Política del Estado y se encuentra
radicado en el pueblo o Nación,
este poder se pone en acción
cuando nace un nuevo Estado y cuando cae un régimen
político como consecuencia de un quiebre
institucional.
Los procedimientos108.1 que originan las
Constituciones se clasifican tradicionalmente en procedimientos
monárquicos, autocráticos y
democráticos.
a) Los procedimientos monárquicos dan origen a
Constituciones Otorgadas, donde el poder constituyente lo
conforma únicamente el monarca, y las Pactadas, donde
negocian la Carta Fundamental
el monarca con el pueblo.
b) Entre los procedimientos autocráticos
contemporáneos para la formación de la
Constitución están: para los estados autoritarios,
la adopción
en forma unilateral por el detentador del poder de la
Constitución; para los estados socialistas, la
adopción de la decisión constituyente por un
órgano del partido único y otro sistema donde la
aprobación de la Constitución está dada por
un órgano determinado del partido y luego es sometido a la
ratificación de la asamblea parlamentaria.
c) Los procedimientos democráticos para
establecer una Constitución parten del principio de que el
poder constituyente se encuentra radicado en el pueblo, siendo
éste el único que legítimamente puede darse
una Carta Fundamental. Los procedimientos más utilizados
son108.2 :
– Asamblea Constituyente: Los ciudadanos en elecciones
libres, competitivas y limpias eligen a los miembros que
conforman la Asamblea, la cual elaborará la nueva
Constitución Política del Estado.
– Referendo o
Plebiscito: El pueblo se pronuncia entre distintas alternativas,
que surgen del seno de una comisión representativa de los
distintos sectores del país.
Poder Constituido: Son los órganos creados
para el funcionamiento del Estado por la Constitución
Política: Poder Legislativo, Poder Judicial, Poder
Ejecutivo y el Poder Electoral.
Las Leyes: La Ley es una norma
jurídica de carácter obligatorio general, abstracto
y de cara al futuro que regula la convivencia pacifica de una
comunidad. Es ahí donde se estable la voluntad general de
la población ya que es aprobada solamente por la Asamblea
Nacional que es la institución que goza del mandato
popular.
Las leyes pueden ser de rango constitucional,
orgánicas u ordinarias.
Las de rango Constitucional son aquellas que para ser
reformadas necesitan de una reforma a la Constitución
Política y por lo tanto gozan de un carácter
superior a las ordinarias.
Las Leyes orgánicas a como su nombre lo indican
son las que establecen el organigrama de
una institución.
Las Leyes ordinarias son aquellas que siguen el proceso
normal de formación de la Ley que establece la
Constitución Política.
Reglamentos: Los Reglamentos son normas
jurídicas con iguales características que la Ley,
con la diferencia que el órgano que las va a emitir no es
la Asamblea Nacional, si no que el Poder Ejecutivo.
Decretos Ejecutivos en Materia
Administrativa: Son normas jurídicas de
carácter obligatorio para todos los ciudadanos, con las
mismas características que las leyes, su diferencia radica
en la materia ya que estos solo van a regular la relación
entre la
administración pública y los
administrados.
Ordenanzas Municipales y Bandos: Son
normas jurídicas que van a emitir los municipios y por lo
tanto son reguladas por la Ley de Municipios y los diferentes
planes de arbitrio. Las ordenanzas municipales son aprobadas por
el Consejo Municipal, mientras que los bandos son de rango
inferior y son aprobadas directamente por el Alcalde.
Circulares y Memorando: Son normas dictas
dentro de una institución para regular la actividad del
personal que
la conforman.
3.2.4.2.2.8. LA LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA.
La administración solo actúa en virtud
de las previsiones de la ley preestablecida. Es decir que las
entidades del sector público no podrán alterar los
procedimientos, términos y plazos que se establecen en la
ley para la realización de un acto o emitir una
resolución.
Como ejemplo para este punto podemos citar el Arto. 42
de la Ley 323 "Ley de Contrataciones del Estado" en donde se
manifiesta la forma de declarar la licitación desierta y
se manifiesta de manera clara las causales por la cual se deba
declarar, para tal efecto si el funcionario falla declarando
desierta un licitación pública y esta no esta
contenida en estas causales, esta sujeto al régimen de
faltas
establecidos en el Arto. 55 inc. 1 de la Ley No. 438 "Ley de
Servicio Civil y Carrera Administrativa" y será sancionado
de acuerdo a los establecido en el Arto. 52 inc. 3 de la misma
Ley que establece los siguiente: "Cancelación del Contrato
del funcionario o empleado o suspensión temporal de
funciones de
entre uno a tres meses sin goce de salario".
3.2.4.2.2.9. LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL.
Establece que los jueces (tribunales ordinarios,
tribunal constitucional, tribunal ad hoc) son una suerte de
guardián de la constitución, celoso de que los
poderes cumplan y no se aparten de los dictados y principios que
la Constitución establece.
Para tal efecto la Legislación nicaragüense
contempla la Ley No. 49 "Ley de Amparo" que
según su Arto. 1 "La presente ley, de rango
constitucional, a fin de mantener y restablecer la
supremacía de la Constitución Política,
según lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 196
de la misma, tienen por objeto regular los recursos por
Inconstitucionalidad, de Amparo y de Exhibición Personal,
conforme a los artículos 187, 188, 189 y 190 de la
Constitución Política."
3.2.5. ÉPOCA
CONTEMPORÁNEA.
3.2.5.1. EL SURGIMIENTO DEL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
3.2.5.1.1. LOS FACTORES QUE DAN ORIGEN AL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO.
El nacimiento del Estado Social de Derecho es el
resultado de la convergencia de varios factores que, en orden
cronológico, fueron los siguientes:
3.2.5.1.1.1. LAS LUCHAS DE LA CLASE
TRABAJADORA
Como ya mencionó antes, como consecuencia de la
convergencia de la ideología liberal-capitalista y de la
1ª Revolución Industrial, surgió un nuevo tipo
de trabajador, el obrero industrial y una nueva clase
trabajadora, el proletariado así denominado por Carlos Marx,
donde manifiesta que la lucha de clases es el motor de la
historia ya que
"la historia de la humanidad es la historia de las luchas de
clases" esto se debido sobre todo a la aplicación de los
principios económicos y políticos del liberalismo,
fue objeto de una superexplotación, que en muchos casos
llegó a situaciones peores que la de la misma esclavitud. Esta
situación trajo como consecuencia las luchas de la clase
trabajadora y de otros movimientos políticos que
cuestionaron fuertemente al sistema capitalista y al Estado
Liberal de Derecho, al cual se le fueron introduciendo cambios
que culminaron con el surgimiento de dos nuevos tipos o formas de
Estado: El Estado Socialista Marxista y el Estado Social de
Derecho.
3.2.5.1.1.2. EL ESTADO SOCIALISTA
MARXISTA.
Aparte del movimiento obrero la situación de
pobreza,
miseria y explotación generó un conjunto de
críticas, principalmente por parte de Marx y Engels que en
1848 publicaron el "Manifiesto
Comunista" obra que plantea la inevitabilidad de la sociedad
socialista como fase de tránsito hacia la sociedad
comunista.
Estas ideas socialistas lograron materializarse con el
triunfo de Lenin y Trotsky en Rusia, con la
Revolución de Abril de 1917, que implantaron la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas
(URSS), y un nuevo tipo de Estado: El Estado Socialista. que le
atribuye al Estado las funciones más importantes de la
sociedad y cuya sola existencia significaba, en sí mismo,
una crítica al Estado Liberal de tipo
Capitalista.
Marx y Engels definían de la siguiente manera al
poder político: "el poder político es, en sentido
propio, el poder el poder organizado de una clase con vistas a la
opresión de la otra. Sin embargo ese poder político
es impredecible para transformar la sociedad capitalista e
insertar la marcha hacia el comunismo"
.
En la doctrina socialista se destacan tres puntos
primordiales: El materialismo
histórico, la lucha de clases y la
plusvalía.
Dentro de los aspectos positivos y negativos que se
destacan en el sistema socialista a como lo señala
acertadamente el maestro Francisco Porrúa Pérez
están los siguientes:
Aspectos Positivos: Los más
destacable del sistema socialista es su política social y
la denuncia de la grave situación aflictiva de la clase
trabajadora que estaba totalmente desprotegida por las formas de
expresión del liberalismo político y
económico.
Aspecto Negativos: El primer error se
deriva de su pensamiento filosófico ya que materialismo
histórico ha sido el desde siempre la lucha entre el mas
fuerte y el mas débil y si esto no existiera seriamos como
un grupo de
animas totalmente idénticos incluso dentro de una manada
de animales existe
un líder.
El segundo error del marxismo
consiste en la suposición de que algún día
se pueda llegar a una desaparición de las clases sociales
y estandarizar la sociedad en un solo grupo donde todos
tendríamos los mismo beneficios económicos sociales
y políticos, suponer tal cosa es una utopía ya que
todos los seres humanos tenemos características diferentes
y por lo tanto de acuerdo a nuestra habilidades, capacidades y
destrezas y en la forma en que la aprovechemos en esa manera
obtendremos beneficios económicos.
A partir de 1917 se inició una lucha los por la
hegemonía mundial entre los dos tipos de Estado, lucha que
pasó por varias fases. Los primeros "rounds" los
ganó el sistema socialista, que con el apoyo de la URSS,
se fue expandiendo progresivamente por el mundo. Primero,
inmediatamente después de la 2ª Guerra Mundial,
en Europa del Este (Alemania Oriental, Polonia, Checoslovaquia,
Hungría, Yugoslavia, etc.); después en China con Mao
Tse Tung (1949); después en otros países de
Africa,
(Angola, Mozambique, etc.), de Asia (Corea del
Norte, Vietnam del Norte, Laos-Camboya, etc.) y de América
Latina, Cuba en 1959 y
Nicaragua el 19 de Julio de 1979 con el triunfo de la
Revolución Sandinista.
Esta lucha entre los dos sistemas
terminó, si se puede decir así, en 1989, con el
"derrumbe del Muro de
Berlín", pero lo que no se puede negar es que la
existencia de este tipo de Estado fue uno de los factores que
contribuyeron a la reforma del Estado Liberal
Burgués.
3.2.5.1.1.3. LA REVOLUCIÓN MEXICANA Y LA
CONSTITUCIÓN DE WEIMAR.
La Revolución
Mexicana, que se inició en 1910 y que culminó
en 1917 con una nueva Constitución de Querétaro,
también hizo su aporte a la gestación del Estado
Social de Derecho, ya que ésta fue la primera en el mundo
que consagró los derechos sociales de los trabajadores
asalariados (Artículo 123) y los derechos de los
campesinos (Artículo 27), además de su
carácter agrícola. En la República de Weimar
nace en 1919 la Constitución de Weimar mediante un arreglo
socialdemócrata típico: los trabajadores reciben
algunos programas de
"red de seguridad
social ", mientras los capitalistas (y el ejército)
retienen sus poderes completos, de los que ellos más o
menos "prometen" no abusar nunca. El primer gabinete de Weimar es
dirigido por el Partido Social Demócrata, y por su
Canciller Philipp Scheidemann, en coalición con dos
partidos capitalistas, el Partido Católico de Centro y el
Partido Democrático alemán. (NOTA: En las
elecciones al Reichstag de1919, un 45 por ciento de los votantes
apoyan a los partidos que se consideran a sí mismos como
marxistas).
"El periodo de entreguerras constituyó un crisol
de experiencias que puso de manifiesto un hecho crucial en el
desenvolvimiento de la idea del Estado: la necesidad e
irreversibilidad del intervencionismo estatal. Tal
intervención se concibe como la asunción de un
papel de primera importancia en la gestión
económica y social de la sociedad, y el relieve de las
políticas económicas como políticas de
primer rango en la estrategia de
acción del Estado".
3.2.5.1.1.4. LA CRISIS ECONÓMICA DEL
CAPITALISMO DE 1929
Posteriormente se da una crisis en 1929 que se le conoce
como una "crisis de superproducción", aunque sea
más conveniente llamarla "la crisis de la miseria", ya que
los productos
fabricados no es que no respondan a la solución de las
necesidades, sino que se da por los problemas de
solvencia de la sociedad. Esta crisis dura 4 años y esta
considerada como la más profunda y más devastadora
de la historia del capitalismo hasta nuestros días. Ella
había tocado mucho de los países industrializados,
y en primer lugar los Estados Unidos
donde la producción industrial cae a un 46%,
mientras que el número de los desempleados era de 13
millones.
Esta crisis era tanto más sorprendente, cuando
que ella se desarrollaba en las condiciones particulares de la
existencia de un otro modo socio-económico en el mundo,
realizado por el primer Estado socialista, que por su desarrollo
económico exitoso, demostraba las ventajas del nuevo
sistema social. Mientras que millones de gente perdían su
trabajo en el
mundo capitalista, en 1931 en la URSS el desempleo estaba
definitivamente liquidado. La URSS demuestra al mundo entero que
la producción puede crecer, y sobrecrecer a ritmos
desconocidos en el mundo capitalista, creando crisis que no
conllevan la miseria al pueblo, sino que a un incesante
aumentación del nivel de vida de la
población.
Este es otro de los factores que influyeron en el
nacimiento del moderno Estado Social de Derecho. Las crisis
cíclicas del sistema capitalista son quizás uno de
los aspectos que más estudiados por Marx, el cual afirma
que el capitalismo pasa por fases cíclicas de
expansión-depresión.
El "crack" de 1929 trajo como consecuencias la súbita y
brusca baja de las acciones,
estrepitosas quiebras, el descenso crítico de la
producción industrial y sobre todo el crecimiento
espantoso del desempleo y de la miseria no solo en los EEUU, sino
en la mayor parte del mundo.
De esta crisis de 1929 surgió una nueva
concepción del Estado: la visión del Estado del New
Deal (Nuevo Trato), que fue implantado en Estados Unidos es un
programa de
reformas económicas introducido por F.D. Roosevelt en los
Estados Unidos en 1933 para hacer frente a la severa
depresión de la época. El New Deal se propuso
establecer un sistema de seguridad social federal para los
millones de pobres y desempleados que existían en ese
momento, así como revitalizar la agricultura y
la industria, que
se hallaban en medio de una profunda recesión. En la
práctica este cambio de rumbo significó que el
Estado adquirió un papel en la economía que no
había tenido jamás en los Estados Unidos y la
creación de lo que luego se pasó a denominar
Welfare State (Estado de Bienestar).
"El New Deal del Presidente Roosvelt (1933-38)
constituye el primer ensayo histórico exitoso en el
desarrollo del Welfare State. En efecto, Keynes
demostró objetivamente que el capitalismo no podría
sobrevivir si seguía orientándose por los
mecanismos automáticos del mercado, tal como lo
prescribía la teoría clásica".
3.2.5.1.1.5. LOS PARTIDOS SOCIAL
DEMÓCRATAS
Socialdemocracia como "socialismo reformista": el
triunfo de la revolución bolchevique hizo que el
socialismo internacional se dividiera definitivamente en dos
grandes grupos; las
facciones más radicales de los partidos socialistas y
socialdemócratas se escindieron y acabaron conformando
partidos comunistas, integrados en la III Internacional
(Internacional Comunista o Kominter), que seguía las
directrices del gobierno bolchevique en Moscú. La mayor
parte de los partidos socialistas, opuestos a la línea
revolucionaria y sobre todo a la concepción
soviética, acabaron conformando una suerte de continuidad
de la II Internacional -que había acabado muriendo con la
guerra mundial, y que tomó el nombre de Internacional
Socialista (Hamburgo, 1923). Estas internacionales dividieron al
movimiento obrero organizado en 2 internacionales: una
pro-revolución para llegar al socialismo y otra
pro-reformas dentro del capitalismo.
Fue entonces 1923 cuando comenzó a denominarse
socialdemócratas a los partidos o corrientes que
seguían las tesis de Bernstein; que se fueron agrupando en
la "Comunidad de trabajo de los partidos socialistas"
(irónicamente denominada "Internacional Dos y medio" o
"Segunda Internacional y media"). Algunos de estos partidos
alcanzaron labores de gobierno, en solitario o en
coalición, en el tumultuoso escenario de la Europa de
entreguerras.
Los partidos que formaban parte de esta Internacional
defendían la reforma como forma de llegada al socialismo
(teoría que nunca se vio confirmada históricamente
ya que en ningún caso se llegó a eliminar la
propiedad privada bajo un gobierno socialdemócrata en el
mundo), y no se oponían a la existencia de la URSS. Entre
los impulsores de esta Internacional se encontraba el Partido
Socialista de Austria, al que pertenecían diversas
personas, como Otto Bauer, que fueron englobadas dentro del
austromarxismo. Finalmente, estos partidos entraron a formar
parte de la II Internacional.
Es la reconstrucción de Europa Occidental
después de la 2ª Guerra Mundial la que da la
oportunidad a los Partidos Socialdemócratas y
Demócrata Cristianos de aplicar su visión y
concepción del Estado: El Estado Social de
Derecho.
Como ya se señaló antes, el Estado de
Bienestar dio sus primeros pasos en la Alemania de Bismarck,
continuó en Inglaterra
después de la 1a Guerra Mundial con las leyes sociales de
Lord Beveridge, le siguió el Estado del "New Deal" en 1929
en USA y de alguna manera se consolidó con los partidos
socialdemócratas cuando asumieron el poder en la
mayoría de los países de Europa Occidental,
después de la 2ª Guerra Mundial.
3.2.5.2. CONCEPTO, NATURALEZA Y
CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO.
3.2.5.2..1. CONCEPTO.
"El Estado social de derecho puede definirse como el que
garantiza estándares mínimos de salarios.
Alimentación, salud, habitación,
educación
y participación activa asegurados para todos los
ciudadanos, con la idea de derechos y no de simple caridad o de
servicio".
3.2.5.2. 2. NATURALEZA.
El Estado Social de Derecho se constituye así en
la salida histórica a la dialéctica entre un Estado
liberal abstencionista y un sistema socioeconómico de
libre mercado que genera expansión económica pero
también desequilibrios sociales importante; una salida
posible a la contradicción entre un reconocimiento de la
igualdad de las personas en la esfera política y su
negación o relativización en la esfera
económico-social.
3.2.5.2.3. CARACTERÍSTICAS
3.2.5.2.3.1. EN EL CAMPO
POLÍTICO
- El Estado es un ente que debe perfeccionar la
democracia: "Para perfeccionar la democracia el Estado debe
ser un ente organizador y para ello debe hacerla
participativa. El Estado en tal sentido, debe promover, por
ejemplo, la organización de las Juntas o
Comités de Vecinos, de usuarios o de consumidores, tal
como ha promovido y alentado las organizaciones gremiales, sindicales,
profesionales y de industriales y de
comerciantes". - La soberanía reside en el pueblo y
éste debe ejercerla. Para ello debe dejar de ser masa
y convertirse realmente en pueblo." El Estado debe ser un
ente promotor de libertades: Cuando hablamos del Estado de
libertades en el mundo contemporáneo, se destaca su
contenido material de libertades económicas y
sociales, además de las políticas e
individuales. El Estado Social de Derecho en esta forma, es
la vía para la realización de las libertades y
no el ente ante el cual se oponen las libertades. - El Estado Social de Derecho es un Estado
democrático. La democracia entendida en dos sentidos
armónicamente interrelacionados: democracia
política como método de designación de los
gobernantes; y democracia social como la realización
del principio de igualdad en la sociedad.
3.2.5.2.3.2. EN EL CAMPO
ECONÓMICO.
- El Estado es un ente regulador en el sentido de que
al mismo le corresponde establecer las reglas de juego de
la economía privada, de manera de garantizar a todos
el ejercicio de la libertad económica. - El Estado es un ente de control
del ejercicio de la libertad económica para proteger a
los débiles económicos, evitando la
indebida - Elevación de precios y las maniobras
abusivas tendentes a obstruir el ejercicio de la libertad
económica por aquellos. - El Estado es un ente de fomento en el sentido de
que, al protegerse constitucionalmente, la iniciativa
privada, promueve y estimula, en el desarrollo de actividades
económicas por el sector
público y privado. Dentro de esas actividades de
fomento tiene que realizar actividades de infraestructura y
de equipamiento. - El Estado es un ente empresario
y como tal debe desarrollar una actividad industrial,
monopólicamente en las áreas económicas
que se ha reservado por razones de conveniencia nacional,
debe además desarrollar la industria básica
pesada y debe asumir empresas,
aún en concurrencia con los particulares, en aquellas
áreas donde sea necesario según la política
económica. - El Estado Social de Derecho se dirige no solo al
progreso económico sino que tiene como fin el
desarrollo integral, es decir del desarrollo
económico, político, social y cultural. Este
fin del Estado tiene ya rango constitucional en la
mayoría de los países.
3.2.5.2.3.3. EN EL CAMPO SOCIAL.
El Estado Social de Derecho procura satisfacer, por
intermedio de su brazo administrativo, las necesidades vitales
básicas de los individuos, sobre todos de los más
débiles. Distribuye bienes y servicios que
permiten el logro de un standard de vida más elevado,
convirtiendo a los derechos económicos y sociales en
conquistas en permanente realización y perfeccionamiento.
Además es el Estado de la integración social en la medida en que
pretende conciliar los intereses de la sociedad.
4. LA REFORMULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN EL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
4.1. UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
El Estado Social de Derecho liga en los textos
constitucionales, a los derechos fundamentales individuales,
herencia del
liberalismo, con los derechos económicos y sociales. Estos
derechos fundamentales económicos y sociales se
convierten, de alguna manera, en programas de
acción.
4.2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
La necesidad de protección del sistema de
derechos fundamentales ha visto aparecer instituciones que se
constituyen en sus defensores permanentes. En este sentido la
figura del Ombudsman escandinavo se ha convertido en modelo que
inspira la necesidad de defender las garantías
constitucionales de los atropellos del creciente poder
administrativo del Estado Social de la actualidad.
4.3. EL PODER JUDICIAL ASUME UN NUEVO ROL EN EL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
Uno de los fenómenos más resaltantes del
Estado Social de Derecho contemporáneo, lo constituye la
paulatina importancia adquirida por el Poder Judicial en el
sistema de distribución de Poderes del Estado. La
evolución de las funciones del Poder Judicial viene
marcada por tres grandes desarrollos: en primer lugar el control
judicial de los actos de la Administración
Pública; en segundo lugar, el control de la
constitucionalidad de las leyes, y en tercer lugar,
profundización de los dos desarrollos anteriores, la
relevancia de la función de guardianes de la
Constitución reservada fundamentalmente a los jueces en el
Estado Social de Derecho.
4.4. LOS PODERES SOCIALES TIENEN RANGO DE PODERES
POLÍTICOS EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
Dada la naturaleza simbiótica del Estado Social,
los poderes sociales se han convertido en poderes
políticos. El poder social es hoy poder político.
Tal poder político se encauza en el Estado Social de
Derecho a través de los partidos
políticos y de los grupos de
interés.
Los partidos políticos constituyen las
organizaciones que más han contribuido a romper el esquema
de la división de poderes. "Los partidos políticos
diluyen el principio de la División de Poderes, dada la
victoria electoral que permite al partido gobernante (o
coalición de partidos) generalmente controlar el Gobierno,
el Parlamento y, a veces, el Poder Judicial.
Los grupos de interés constituyen el Estado
Social de Derecho organizaciones que necesariamente deben ser
consultadas sobre todas las decisiones que afecten sus intereses.
Y en algunos caso estas organizaciones deciden y a las
instituciones gubernamentales solo les queda el papel de
refrendarlas.
4.5. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO ES LA
INTERACCIÓN ESTADO-SOCIEDAD.
El Estado Social de Derecho parte de un supuesto
básico:
La interacción (simbiosis diría
Conbellas) Estado – Sociedad, la cual significa un doble proceso
en el cual el Estado interviene en la sociedad, coadyuvando a su
configuración, y la sociedad interviene en el Estado,
convirtiendo los poderes de la sociedad en inmediatamente
políticos.
Ya no se interpretan como sistemas distintos y con
mínimas relaciones entre sí, sin como subsistemas
interconectados dentro de una misma totalidad, como unidades
fuerte y complejamente imbricadas, cuyos límites
definitorios tienden a borrarse. "El concepto de Estado Social de
Derecho supone e implica el entrecruzamiento, interacción
o simbiosis de Estado y Sociedad".
5. NICARAGUA Y EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO.
Cabe destacar que en Nicaragua se emplea por primera vez
en un texto
Constitucional con suma claridad el modelo del Estado Social de
Derecho a partir de las Reformas Constitucionales impulsadas y
aprobadas por la Asamblea Nacional el 4 de Julio de 1995, siendo
Presidente de la Asamblea Nacional el Dr. Cairo Manuel
López.
El Estado Social de Derecho Nicaragüense se
fundamenta en el parrafeo primero del Arto. 130 de la
Constitución Política de Nicaragua que a la letra
dice: "La nación Nicaragüense se constituye en un
Estado Social de Derecho. Ningún cargo concede a quien lo
ejerce mas funciones que las que le confiere la
Constitución y las Leyes". Esto significa el total
sometimiento de los órganos estatales a la
supremacía de la Ley.
En palabras simples, se acepta en nuestro ordenamiento
jurídico el principio del Estado de Derecho pero va mas
haya connotándolo en un Estado Social de Derecho con todas
las implicancias, prorrogativas y transcendencias que esto
conlleva para nuestro país.
Con la connotación de Estado Social de Derecho se
esta confirmando en nuestro ordenamiento jurídico el
imperio de la Ley y la supremacía de la
Constitución Política de Nicaragua lo que implica
un control Constitucional a todos los entes del
Estado.
Como hemos mencionado el Principio de Legalidad adquiere
una gran dimensión en un Estado Social de Derecho operando
desde distintos ámbitos ya sean estos para los
particulares o para el Estado. Para los particulares opera lo
establecido en el Arto. 32 Cn. "Ninguna persona esta obligada a
hacer lo que la Ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no
prohíbe", para el Estado en su totalidad significa lo
contrario, así se expresa en el Arto. 130 párrafo
primero, segunda oración Cn. "Ningún cargo concede
a quien lo ejerce, más funciones que las que le confieren
la Constitución y las Leyes", este mismo criterio esta
reforzado mas adelante en el Arto. 183 Cn. "Ningún Poder
del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendrá
otra autoridad,
facultad o jurisdicción que las que le confiere la
Constitución Política y las Leyes de la
Republica".
El profesor
Cuarezma y el Profesor Francisco Cabistán nos manifiestan
que: "El Estado Social de Derecho supone no solo la
sumisión del Estado al ordenamiento jurídico, sino
también, y por sobre todo, la búsqueda de un Estado
eficiente, capaz de administrar los recursos públicos en
aras del bien común o del interés público,
lo que exige la instrumentalización jurídica de
conceptos de control sobre el manejo de los fondos
públicos elaborados desde la época del cameralismo,
el mercantilismo
y de los fisiócratas en Francia".
Es por tal razón que coincidimos con las ideas
planteadas, cuando afirman que el Estado Social de Derecho en
Nicaragua esta caracterizado de la siguiente manera:
5.1. LA PLENA ACEPTACIÓN DEL PRINCIPIO DE
SEPARACIÓN DE PODERES.
Esta noción no es nada nuevo para los
doctrinarios del derecho ya que fue tomada de la experiencia
constitucional inglesa y que se desarrollo con las obras John
Locke, Scipriano Mafei, Jeans Jacques Rousseaau y Montesquieu
quienes a su vez se basaron en la filosofía racionalista y
en el mecanismo de la época en la cual se entendía
a la naturaleza como la obra de la razón es por tal motivo
que el Estado debía estructurarse de manera racional. Mas
tarde los norteamericanos siguieron a los ingleses con el sistema
de pesos y contrapesos.
En nuestra legislación el Arto. 129 Cn. recoge el
principio de la separación de poderes con lo que el poder
estaría distribuido entre diversos detentadores sin estar
concentrada en manos de una misma persona como sucedía en
la época del Estado Absoluto o Estado Policía, en
donde cada poder sirve como balanza o moderador de la actividad
de los otros poderes del Estado; llegan inclusive alguno de ellos
a controlar a los demás por la interpretación de la legalidad de las
diversas actuaciones estatales.
5.2. CONSAGRACIÓN DE DERECHOS Y
GARANTÍAS CIUDADANAS.
El antecedente primordial que se tiene sobre la
consagración de derechos y garantías del ser humano
los encontramos en Inglaterra con la Declaración de los
Derechos Humanos de la Revolución Inglesa 1689 (Bill of
Rights), pasando por la Declaración de Independencia de
Estados Unidos en 1776 y la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de
1789.
Estos antecedentes se han convertido con el paso del
tiempo en la base para el establecimiento de un Estado de
Derecho. Considerando que los Derechos y Garantías de los
ciudadanos actúan como un escudo protector para la
actividad individual de las personas y como un limite a la
actuación del Estado quien no solo ha de respetarlos con
una actitud del no
hacer sino que debe de actuar como un promotor de estos y es
precisamente en esa promoción en donde raya la categoría
de Estado Social de Derecho.
5.3. EL CONTROL DEL PODER Y EL CARÁCTER
DEMOCRÁTICO.
El escritor alemán Jellinek, mencionaba la
existencia de 3 tipos de controles sobre la actividad del Estado:
social, político y jurídico (aquí
encontramos al Control Constitucional). Esta línea de
pensamiento fue desarrollada con posterioridad por el profesor de
Derecho
Público español
Jordana de Pozas, y que hoy, ha adquirido una carta de
ciudadanía entre los controles sobre quienes ejercen el
poder.
El profesor Cuarezma y el Profesor Francisco
Cabistán, manifiestan los siguiente conceptos sobre los
controles que se tienen sobre le Estado:
Control Social: Es el que ejerce la opinión
pública a través de los medios de
comunicación social que existen en el
país.
Controles Políticos: Son aquellos que han
sido formados en las democracias parlamentarias y que se han
introducido en las llamadas democracias presidenciales, estos
son: el informe, la
comparecencia y la interpelación, formas de control que la
reforma constitucional de Nicaragua en 1995 recoge en su Arto.
138 inc. 4 Cn.
Es preciso mencionar que nuestra Constitución
Política establece: "que los funcionarios públicos
de cualquier Poder del Estado, elegidos directa o indirectamente,
los Ministros y Vice-ministros de Estado; los Presidentes o
Directores de entes autónomos o gubernamentales; y los
embajadores de Nicaragua en el exterior no pueden obtener
concesión alguna del Estado. Tampoco podrán actuar
como apoderados o gestores de empresas públicas ó
privadas, nacionales ó extranjeras, en contrataciones de
estos con el Estado. La violación de esta
disposición anula las concesiones o ventajas obtenidas y
causa la perdida de la representación y el cargo". Por
otro lado el mismo texto Constitucional nos plasma "que los
funcionarios de los cuatro poderes del Estado, elegidos directa o
indirectamente, responden ante el pueblo por el correcto desempeño de sus funciones y deben
informarle de su trabajo y actividades oficiales. Deben atender y
escuchar sus problemas y procurar resolverlos. La función
pública se debe ejercer en función de los interese
del pueblo".
Control Jurídico: Nosotras consideramos
que son los medios que
presenta la ley por medio de los cuales el pueblo puede acceder a
la Justicia cuando una autoridad que esta revestida con el
imperium público vulnera o se considera que ha vulnerado
un derecho o una garantía que poseen los
ciudadanos.
Este tipo de control lo ejerce el pueblo en diversos
ámbitos: El Procurador para la Defensa de los Derechos
Humanos (Ombudsman), el recurso de amparo, el procedimiento
administrativo, el contencioso administrativo, el recurso de
inconstitucionalidad y en alguna medida el control técnico
financiera que ejerce la Contraloría General de la
República. Es por eso que en los últimos tiempos
hay un concepto que esta tomando fuerza y es que la democracia no
solo debe de ser electoral o representativa sino también
debe de cumplir una función fiscalizadora fomentando la
presencia de la sociedad civil en
las tomas de decisiones y en la utilización de los recurso
para asegurase que el funcionario público le de buen uso a
dinero del
pueblo obtenido por los impuestos.
5.4. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL
ESTADO.
La reforma constitucional de 1995 integro a nuestra
Constitución la responsabilidad objetiva de la Administración Pública, la que antes
era sujetiva o personal. Así el Arto. 131 párrafo
segundo Cn. dice: "El Estado, de conformidad con la ley,
será responsable de las lesiones que como consecuencia de
las acciones u omisiones de los funcionarios públicos en
el ejercicio de su cargo sufran los particulares en sus bienes,
derechos e intereses, salvo los casos de fuerza mayor. El Estado
podrá repetir contra el funcionario o empleado publico
causante de la lesión".
Además, el Estado no solamente es responsable por
los daños que cause a terceros sino, que los funcionarios
y empleados públicos serán responsable ante el
Estado mismo, y en ese sentido, el inciso tres del Arto. 131 Cn.
manifiesta: "Los funcionarios y empleados públicos son
personalmente responsables por las violaciones de la
Constitución, delito o falta cometida en el
desempeño de sus funciones. También son
responsables ante el Estado de los perjuicios que le causaren por
abuso, negligencia y omisión en el ejercicio del
cargo".
5.5. RENDICIÓN DE CUENTAS.
Si bien es cierto esta figura aparece en otros periodos
de la evolución
humana, actualmente constituye uno de los elementos del
Estado Social de Derecho, sobre todo desde la perspectiva de los
recursos que los funcionarios públicos manejan. Se trata
entonces, de recursos públicos que constituyen parte del
patrimonio del
Estado y desde luego están sometidos a norma rigorosas de
control en aras de la transparencia de la gestión
realizada.
CAPÍTULO II: ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL
DERECHO CONTENSIOSO-
ADMINISTRATIVO.
1. INICIO DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN
FRANCIA.
Después de haber analizado en el capitulo
anterior, la evolución, antecedentes, y sus aportes a la
concepción del Estado que tenemos, es necesario mencionar
un aspecto importantes que es: lo
Contencioso–Administrativo nace en Francia con su propia
Revolución de 1789, la cual creó las condiciones
para su nacimiento a partir de la teoría de
separación de poderes planteada por Montesquieu,
así como por la tendencia política de
emancipación del Poder Ejecutivo en defensa del principio
de soberanía nacional. Como consecuencia se le asigno a
los órganos de la Administración la facultad de
juzgar ellos mismos los actos que directamente le afectasen
mediante un recurso llamado Contencioso – Administrativo,
originándose como un control
interno de la Administración sobre su propio aparato,
mediante órganos especiales quienes serían los que
enjuiciarían el comportamiento
de los administradores.
Su institucionalización con esto de la
Independencia de la Administración frente a los Tribunales
judiciales y se instituyo el Sistema Administrativo
Francés de justicia retenida el cual según el
profesor nicaragüense Armando Rizo Oyanguren, es el que se
reserva a la Administración Pública para resolver
los litigios que originan sus actos en perjuicio de los
administrados, doctrina conocida como el Sistema del Ministro
Juez.
Este sistema consistía en la facultad ejercida
por el Poder Ejecutivo de resolver los pleitos o litigios
administrativos. Fue muy criticado por que se convirtió a
dicho poder en juez y parte al mismo tiempo al atribuirle
facultades jurisdiccionales ajenas a su naturaleza ejecutiva y
que son propias del Poder Judicial.
Su explicación procesal radica según el
profesor Jesús González Pérez en que la
decisión ministerial afectaba al administrado era
recurrida ante el Consejo de Estado como primera instancia,
mientras que el recurso contencioso era una segunda instancia
como una verdadera alzada o apelación. Este sistema fue
abolido por la Ley del 24 de Mayo de 1872, la cual
estableció que el Consejo de Estado conocería sobre
los recursos en materia Contencioso–Administrativa y sobre
las demandas de anulación por exceso de poder abriendo
paso al primer intento de jurisdicción delegada, pero
aún en un órgano propio de la Administración
y no al judicial.
- LA REFORMA DEL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
FRANCES.
Hubo que esperar a los inicios de la III ª
República para que la ley de 24 de mayo de 1872 atribuyera
al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura la "justicia
delegada", es decir el poder de dictar "en nombre del pueblo
francés" las decisiones, y ya no simples opiniones
contenciosas, conservando sin embargo su función de
consejero del Gobierno o de los Prefectos, respectivamente. De
esta ley data pues la doble característica del contencioso
administrativo francés:
• La existencia de una verdadera
jurisdicción administrativa, situada bajo la autoridad del
Consejo de Estado, distinta de la organización judicial a
cuya cabeza se encuentra la Corte de Casación: esto es lo
que se llama la "dualidad de la jurisdicción";
• La doble función del Consejo de
Estado y de los Consejos de Prefectura –que se convierten
en "Consejos de Prefectura Interdepartamentales" en 1926 y
después en "Tribunales Administrativos" en 1954–, a
la vez consejeros de la Administración y jueces del
contencioso-administrativo: es el cúmulo de las
atribuciones administrativas y jurisdiccionales.
Los miembros de los Consejos de Prefectura, luego de los
Tribunales Administrativos, y los del Consejo de Estado, han sido
durante largo tiempo simples funcionarios ligados a la
Administración prefectoral. Actualmente, siguen siendo
funcionarios y están regidos, salvo derogación
expresa, por el Estatuto General de la Función
Pública, pero se benefician de garantías destinadas
a asegurar su independencia. Así, el artículo L.
231-3 del código
de justicia administrativa, dispone que "ejercerán las
funciones de magistrado" y que "no podrán recibir, salvo
que así lo consientan, un destino nuevo, aunque sea un
ascenso".
El decreto de 30 de septiembre de 1953, procede a
reformar el contencioso-administrativo reemplazando, a partir del
1 de enero de 1954, los Consejos de Prefectura
Interdepartamentales por los Tribunales Administrativos que
forman el primer grado de la jurisdicción,
constituyéndose el Consejo de Estado en
jurisdicción de apelación en la mayoría de
los asuntos. Después, la ley de 31 de diciembre de 1985,
que entró en vigor el 1 de enero de 1987, crea cinco
Cortes Administrativas de Apelación -ahora son ocho- y
hace que el Consejo de Estado sea principalmente el juez de
casación del contencioso-administrativo.
A partir de esa fecha, las jurisdicciones
administrativas de derecho común se componen de tres
categorías:
• 37 Tribunales Administrativos (28 en la
Francia metropolitana y 9 en las provincias de ultramar), que son
jueces de derecho común del contencioso-administrativo en
primera instancia;
• 8 Cortes Administrativas de
Apelación, jueces de apelación de derecho
común del contencioso-administrativo;
• El Consejo de Estado que acumula las
atribuciones de juez de casación, de juez de
apelación (de materias muy residuales) y de juez de
primera instancia.
Las reglas relativas a la competencia de
las jurisdicciones administrativas, a su organización y al
procedimiento aplicable ante ellas, son esencialmente de origen
jurisprudencial: ha sido el mismo Consejo de Estado el que, a lo
largo de los siglos XIX y XX, ha definido sus principios. El
legislador y el poder reglamentario sólo han intervenido,
en este ámbito, para confirmar o anular las reglas
jurisprudenciales. Esto explica que, en un primer momento, los
textos relativos a la jurisdicción administrativa hayan
estado dispersos: ley de 22 de julio de 1889 sobre el
procedimiento a seguir ante los Tribunales Administrativos;
decreto de 26 de septiembre de 1926 fijando las reglas de
organización y de procedimiento aplicables a los
Tribunales Administrativos; ordenanza de 31 de julio de 1945
sobre el Consejo de Estado; decreto de 30 de septiembre de 1953
procediendo a reformar el contencioso-administrativo; decreto de
30 de julio de 1963 relativo a la organización y al
funcionamiento del Consejo de Estado, etc.
Una primera codificación fue realizada por dos decretos
de 13 de julio de 1973 que instituyeron el "Código de los
Tribunales Administrativos", sustituido en 1989 por el
"Código de los Tribunales Administrativos y de las Cortes
Administrativas de Apelación", pero esta
codificación no afectaba al Consejo de Estado. Es una
ordenanza de 4 de mayo de 2000, que entró en vigor el 1 de
enero de 2001, la que agrupa los textos aplicables a los
Tribunales Administrativos, a las Cortes Administrativas de
Apelación y al Consejo de Estado en el "Código de
Justicia Administrativa".
2. EL CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO EN
ESPAÑA (BREVE RESEÑA
HISTÓRICA).
En España por
su parte según nos dice Don Sabino Álvarez
Gendín, a raíz de la Constitución
Política del año 1837 se intento implantar la
Jurisdicción Contencioso–Administrativa con la
creación de unos tribunales imitando la
organización de los Consejos de Prefectura Franceses,
denominados Consejos Provinciales, pero es hasta 1845 por la Ley
del 2 de Abril que se instituyen realmente con atribuciones
Contencioso–Administrativas en primera instancia en
jurisdicción delegada, incorporados a las Diputaciones,
órganos eminentemente administrativos. El 6 de Julio del
mismo año se promulgó la Ley del Consejo Real
dotándole de una sección encargada de instruir los
expediente y preparar sus resoluciones en asuntos contenciosos.
La Jurisdicción Contencioso–Administrativa se
consideraba incorporada al Poder Ejecutivo, ya que el Consejo de
Ministros era el que en última instancia resolvía
saber las cuestiones que se planteaban. Las resoluciones del
Consejo Real en materia contenciosa estaban privadas del
carácter de decisión, eran meramente consultivas,
en una palabra no se avanzaba de jurisdicción
retenida
El profesor Francisco Sosa Wagner, describe la obra de
Don José Posada Herrera, a quien en su labor en esta
época se vio con la necesidad y la discusión de
crear una formula orgánica adecuada para conocer los
litigios que se ventilaran entre la Administración
Pública y los administrados, citaba al respecto varias
formulas: a) Atribuir la competencia sobre el contencioso a los
Ministros, b) A las Diputaciones Provinciales, c) A los
tribunales ordinarios, d) A tribunales administrativos
independientes, e) en fin, a tribunales administrativos
dependientes.
Don Posada Herrera166.1 descartaba al
ministro (sistema del ministro–juez ya mencionado) porque
sería tal el número de cuestiones de que
tendría que ocuparse que sería imposible que la
vida de un hombre pudiera atender a tantas obligaciones
aunque para él los días se multiplicaran y
crecieran las horas. Con los Tribunales ordinarios la
Administración pasaría al poder del los encargados
de justicia civil y bien pronto se confundirían en una
sola mano o corporación la facultad de resolver los
derechos civiles del individuo y los políticos
administrativos del mismo, se podría paralizar a la
Administración. En fin, si se inviste a los jueces
ordinarios con tales poderes ¿quién aseguraba que
las medidas más convenientes de la Administración,
aquellos que por su utilidad e
interés había creído la
Administración provechosas al país no habían
de ser calificadas por el poder judicial como atentatorio de los
derechos de tercero y como perjudiciales a la sociedad?. Se
preguntaba Don Posada Herrera.
Por su parte, los tribunales administrativos
independientes adolecerían de los mismos defectos
señalados para los jueces ordinarios porque con ellos
sólo habríamos mudado de nombre. Le quedaban pues a
este autor como únicas aceptables: la que ofrecían
las Diputaciones provinciales y la consistente en crear unos
tribunales específicos que participando de la amovilidad y
del carácter que en la Administración es necesario
puedan satisfacer las necesidades de ésta.
Este autor166.2 reconocía que si un
sistema tiene principios en que fundarse, y presenta utilidades
respectivas, también el otro las presenta y tampoco le
faltan motivos racionales en que estribarse, cuando se esta
resuelto a adoptar un sistema se me presentan las razones del
otro, sin embargo se inclinaba más por la
constitución de tribunales específicos, compuestos
por personas amovibles a voluntad del ministerio, pues si fueran
inamovibles en nada se diferenciarían de los tribunales
ordinarios.
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