• Penas privativas de libertad, como el presidio y la reclusión;
• Penas restrictivas de libertad, como el destierro, el confinamiento, el exilio.

La pena de muerte -comenta el profesor Eugenio Cuello Calón-, que se imponía en los tiempos pasados, no solamente con la finalidad de privar de la vida al condenado, sino con la de hacerle sufrir, tuvo enorme importancia en los antiguos sistemas penales. Las legislaciones que actualmente la mantienen (entre ellas, las de varios Estados de Norteamérica), la aplican ya no con el fin de hacer sufrir, sino con el fin de hacer morir.

Se puede agregar también que durante muchos siglos atrás, nadie dudaba ni de la justicia ni de la conveniencia social de la pena capital; es así que muchos filósofos y teólogos que se ocuparon de ésta cuestión, defendieron unánimemente su licitud.⁽⁸⁾

Las posiciones abolicionistas de la pena de muerte, han ido acentuándose desde la aparición de la obra de Cesar Bonesana, Marqués de Beccaria, quien, en su libro "De los Delitos y de las Penas", se muestra partidario de la supresión, por considerarla injusta, innecesaria y menos eficaz que otras menos crueles, aunque afirma que llega a ser necesaria en algunas circunstancias.

Por su parte, Francisco Carrara también fue partidario de su abolición, y la doctrina penal contemporánea, salvo raras excepciones, es contraria a la implantación de la pena de muerte. Los principales argumentos que se han empleado contra la aplicación de ésta pena son los siguientes:

1. La pena de muerte carece de la eficacia intimidativa que le atribuyen sus defensores, ya que conforme a las estadísticas, se ha visto que en los países en los que existe ésta pena, el número de delitos no ha disminuido, sino que por el contrario se ha incrementado.
2. El espectáculo de las ejecuciones públicas no produce un efecto de terror o escarmiento en el público. Por el contrario, produce un efecto desmoralizador y, sobre ciertos individuos, hasta obra a modo de morbosidad al delincuente.
3. La pena de muerte es irreparable, no ofrece recurso alguno contra el error de los jueces. Todas las demás penas, aún las más duras y severas, permiten una reparación en caso de error judicial, mas la (pena) capital no permite reparación alguna.⁽¹⁰⁾ Este es el argumento más sólido y consistente esgrimido por Hans Von Hentig, quien dice que el error judicial, en caso de aplicación de la pena de muerte, es definitivamente irreparable.

Por todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir, conforme con la moderna doctrina jurídico-penal, que en circunstancias normales no es tolerable la aplicación de la pena capital y se desvirtúa el argumento de la confianza en sus efectos preventivos.⁽¹¹⁾

Sus principales representantes han sido Rafael Garófalo y Manzini entre otros. Los argumentos de los partidarios de la aplicación de la pena de muerte, son los siguientes:

1. La pena de muerte es la única pena que posee eficacia intimidativa para luchar contra la gran criminalidad; así lo prueban las estadísticas criminales que muestran un aumento de los asesinatos y homicidios en aquellos países que han abolido la pena capital, o que aún conservándola, no la aplican.⁽¹²⁾
2. Esta pena constituye, según Rafael Garófalo, el medio más adecuado para la selección artificial que la sociedad debe realizar, eliminando de su seno a los individuos antisociales e inadaptables a la vida social; es el único medio para verificar la eliminación de estos individuos considerados como temibles delincuentes, pues la prisión aunque sea perpetua, siempre ofrece el riesgo de posibles evasiones.
3. La pena de muerte es insustituible, pues la que se propone para reemplazarla, la prisión perpetua, si se ejecuta en condiciones de rigor, resulta al penado más intolerable que la misma muerte, y si se atenúan las modalidades de su ejecución constituiría una pena inadecuada, por su suavidad, para los grandes criminales.⁽¹³⁾

También se ha intentado justificar la pena de muerte atribuyéndole carácter eugenésico, pretendiendo su aplicación como purificación del organismo social; sin embargo, dicho argumento no concuerda con los verdaderos fines de la Eugenesia que se dirigen hacia la consecución de una progenie sana espiritual y físicamente.

Asimismo, se la quiso justificar con el argumento de que la aplicación de la pena capital, especialmente a los criminales natos e incorregibles, se la practica con criterio eutanásico; ello es susceptible de igual objeción que el anterior puesto que la Eutanasia es la muerte piadosa que se aplica, en la mayoría de las veces, a solicitud del mismo paciente, es decir a una persona atacada de males incurables.⁽¹⁴⁾

Entre las modalidades que se utilizaron a través de la historia -y que en algunos países aún se mantienen vigentes en la actualidad-, para la ejecución de la pena de muerte, se pueden mencionar de manera general, las siguientes:

1. Lapidación, que es una de las formas más antiguas de ejecución, y que consiste en que mucha gente rodea al condenado a muerte, y procede a arrojarle piedras hasta que muera. Esta forma, de acuerdo a las citas bíblicas, fue utilizada y aplicada por los hebreos, en contra de las mujeres adúlteras (así por ejemplo, se puede mencionar aquella lapidación que a punto de ser ejecutada, fue impedida por el propio Jesucristo, en virtud al poder de perdón de los pecados que predicaba). En algunas comunidades aymaras -según anota Miguel Harb-, se la practica fundamentalmente contra la mujer que provoca un aborto.⁽¹⁵⁾
2. Crucifixión, consiste en atar las muñecas y los tobillos a los extremos de dos maderos en cruz hasta provocar la muerte del sentenciado por descoyuntamiento, y ésta precisamente es una forma sumamente dolorosa de dar muerte a un reo condenado, por cuanto el mismo Cristo, injustamente acusado de una supuesta sedición que no cometió, contra el César de aquel tiempo, y de blasfemias que nunca pronunció, al ser sentenciado fue condenado a sufrir ésta pena, pero él fue clavado y no así amarrado en una cruz, de lo cual se desprende que los romanos aplicaban ésta pena a los delincuentes que según ellos eran infames.⁽¹⁶⁾
3. Horca, que consiste en atar el cuello del sentenciado a una cuerda que se la cuelga dejando que el peso del cuerpo separe la cabeza del tronco, provocando así por una parte asfixia, y por otra descoyuntamiento, con lo cual se hace casi instantánea la muerte. Esta forma de ejecución fue muy aplicada en la Edad Media, era la pena común en la época del Feudalismo, e inclusive hoy -según hace notar Miguel Harb en su obra citada-, se la sigue usando, así por ejemplo en algunos Estados de Norte América, y también en Gran Bretaña.
4. Hoguera, a través de la cual se amarra al sentenciado a un poste, se lo rodea de leña incendiando con fuego la misma, y de esta forma el reo condenado muere tanto por asfixia como por quemaduras. Antiguamente se la usó en la Edad Media, principalmente para ejecutar a las brujas y a los herejes; así por ejemplo, Santa Juana de Arco, fue confundida por los ingleses con una bruja y por ello murió sentenciada a sufrir ésta pena.
5. Guillotina, que consiste en decapitar al condenado mediante la caída en el cuello, de una gran navaja, separando la cabeza del tronco y provocando la muerte instantánea; dicha forma de ejecución fue inventada para ejecutar a todos aquellos que fueron condenados durante la Revolución Francesa, y por cierto, sigue aplicándose en el país de origen. Asimismo -nos recuerda Miguel Harb-, no debemos olvidar que su propio inventor Guillot, murió precisamente guillotinado.⁽¹⁷⁾
6. Fusilamiento, que consiste en reunir un pelotón o escuadra de soldados armados con fusiles, quienes reciben la orden superior de disparar contra el reo condenado, apuntando precisamente a las partes vitales del cuerpo. Fue una de las formas más usadas para aplicar la pena máxima, así por ejemplo, los casos más polémicos sobre ejecuciones de sentencias de muerte que se llevaron a cabo en Bolivia, se realizaron precisamente utilizando ésta forma de ejecución prevista legalmente, en los recintos penitenciarios correspondientes.
7. Electrocutación, que consiste en provocar en el cuerpo del condenado, una descarga eléctrica (corto circuito) de alto voltaje, lo cual llega a matarlo instantáneamente, y ésta es la forma de ejecución que se usa generalmente en algunos Estados de Norte América, cuando se trata de dar muerte al reo condenado.
8. Garrote, es una forma de ejecución que generalmente fue aplicada en la época de la Colonia Española, y consistía en sentar al condenado, en una silla con alto respaldar, y que contenía un agujero por el que pasaban los dos extremos de una cuerda que envolvía el cuello, y apretando poco a poco se lograba matar al condenado mediante asfixia.
9. Cicuta, es una forma de ejecución que fue usada generalmente por los griegos, haciendo beber éste veneno sin causar un mínimo de dolor, sino por el contrario provocando una parálisis progresiva que al llegar al corazón, automáticamente producía la muerte. La histórica condena impuesta en contra del filósofo Sócrates, es un ejemplo claro de la aplicación que tuvo ésta pena en el pueblo griego.⁽¹⁸⁾
10. Gas Letal, es una forma de ejecución que provoca la muerte sin causar dolor, sino asfixiando al condenado en cámaras especiales instaladas para el efecto, y también es otra de las formas de ejecución que generalmente se utiliza en los Estados Unidos de Norteamérica. ⁽¹⁹⁾
11. Inyección Letal, es la forma más reciente y novedosa de aplicar la pena de muerte, utilizada en algunos Estados de Norteamérica principalmente, y que consiste en inyectar, por vía intravenosa, una sustancia letal que mata al sujeto condenado, sin causar dolor y provocando la muerte de manera inmediata.⁽²⁰⁾

De manera general, creemos conveniente precisar que el origen y las primeras formas reales del Derecho Penal, tanto como normas punitivas cuanto como reglas de conducta, deben ser investigadas en los pueblos de la más remota antigüedad, vale decir, aquellos pueblos en los cuales se formó seguramente toda primera manifestación intelectual y social, que tenga afinidad y relación directa con las formas de defensa y castigo contra las manifestaciones de la delincuencia.

De ahí que, es necesario retroceder a los tiempos primitivos de la evolución social, estudiando a su vez las instituciones jurídicas de los pueblos antiguos, lo cual facilitará el desenvolvimiento de éste estudio, y servirá para reconocer la forma y modos en que se presentan los fenómenos jurídicos y sociales. Por tanto, iniciaremos este bosquejo histórico en el pueblo hindú, considerado como la cuna de la civilización occidental y asimismo, el pueblo que mayores enseñanzas morales ha brindado a la humanidad.

"Los estudios realizados acerca de los caracteres de la civilización hindú -según afirma el Dr. Adolfo Saavedra-, establecen que es este pueblo soñador y fantástico, sin duda debido a que el factor clima influye poderosamente para el desenvolvimiento y desarrollo de especulaciones filosóficas atrevidas, aunque no siempre diferenciadas de las normas morales o de los dogmas religiosos. Los orígenes del concepto de delito y de su correlativo que es la pena -agrega el mismo autor-, se encuentran en el pueblo hindú en manifestaciones verdaderamente asombrosas, por el enorme grado de desarrollo imaginativo que representan. La influencia religiosa es evidente y tan arraigada, que el delito se confunde con el pecado, identificándose la ofensa inferida al hombre o a la sociedad, con la falta cometida contra la divinidad, siendo por consiguiente, la pena, un medio de calmar la irritación divina, confundiéndose el concepto delito con el pecado o identificándose el castigo con la expiación." ⁽²¹⁾

En la India -comenta el Dr. Medrano Ossio-, se tuvo el código más perfecto de los pueblos orientales antiguos: el Código de Manú, y es allí donde el Derecho Penal Indio hace algunas distinciones como aquella del acto imprudente, negligente y el caso fortuito. El profundo sentimiento religioso de este pueblo hizo que se impusieran los sacerdotes llamados brahmanes, e imprimieran al Derecho Penal iguales tendencias que en Egipto.

El mencionado Código, fue considerado como el código sagrado de la humanidad, por los magníficos principios ético-jurídicos que lo informaron, surgidos de una filosofía panteísta, es por ello que el fundamento del delito es eminentemente religioso y espiritual.⁽²²⁾

"El pueblo hebreo -según señala Saavedra- tiene su origen en la misma rama ariana que el pueblo hindú [sic]. Consecuentemente, sus instituciones penales presentan muchas modalidades y caracteres comunes, especialmente cuando se buscan relaciones y afinidades con la expresión del sentido religioso que absorbe a los pueblos primitivos, formando de ellos inmensos agregados sociales que parecen vivir para un solo fin: La alabanza de la divinidad y la preparación de la felicidad eterna."

En el pueblo hebreo se impusieron las leyes atribuidas a Moisés y establecidas en el Antiguo Testamento que se componía de cinco libros denominado Pentateuco (Génesis, Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio), en cuyos últimos tres existían diversas prescripciones penales. El Derecho Penal hebreo, se regía por el rigor con que se aplicaban las penas y existía la forma del talión, pero también se aplicaba la proporcionalidad en algunas penas.⁽²³⁾

"Entre los hebreos la graduación de los delitos y de las penas era muy distinta de la actual; así, se consideraba el adulterio como un delito mayor y más grave que el parricidio, y el adúltero era castigado con las penas más terribles, así con el crucifagio [sic] y la lapidación. Y estos castigos, lo mismo que otros tan terribles, eran aplicados como recurso para calmar la irritación divina, porque, como se ha indicado anteriormente, el delito se identifica con el pecado y el castigo con la expiación, no siendo preciso insistir acerca de este aspecto de la cuestión, porque el fondo común de las legislaciones penales de los pueblos antiguos, identifica en forma armónica y sorprendente a la vez, las ideas de pecado, delito y punición". ⁽²⁴⁾

"Es evidente que la China constituida en un vasto imperio rodeado por un mar enorme, por un lado, y por otro, por elevadas montañas, no fue conocida ciertamente sino a principios del siglo XIII, en que fueron establecidas las primeras comunicaciones directas con Europa. (…) Los anales de la China se confunden con el mito y la fábula; por consiguiente, el conocimiento exacto de sus primeras instituciones tiene que ser forzosamente apriorístico, útil únicamente para establecer, al igual que entre los hindúes, los hebreos, etc., la confusión entre lo divino y lo humano, identificándose el pecado con el delito y la expiación con la sanción" ⁽²⁵⁾

En China, indudablemente fue Confucio quien se refirió no solamente a las instituciones penales, sino a otras civiles en general en su famoso tratado denominado "King", mismo que a la vez de ser libro sagrado fue también considerado un tratado de normas éticas y jurídicas ⁽²⁶⁾. En ese tiempo las penas consistían en las amputaciones horrorosas, entre éstas la castración por delitos sexuales, las torturas y las amenazas.

Entre los jurisconsultos de la antigua China tenemos a Yoo, a Sun, y a Yu, que eran también legisladores y formadores del Derecho Penal Chino. Y fue precisamente Sun el autor del "U-hin" o sea aquella famosa "Ley de las cinco penas": la castración, para los delitos sexuales y el estupro; la pena de muerte, para el homicidio y otros, y se ejecutaba por decapitación, ahorcamiento, descuartizamiento o siendo enterrado vivo; luego, para el hurto y la falsificación se tenía la amputación de las manos o de los pies; y para la estafa, la amputación de la nariz.⁽²⁷⁾

No obstante de que este derecho penal chino nos muestra la crueldad con que se aplican las penas más atormentadoras y bárbaras; se podía encontrar también una justicia igualitaria, una atención esmerada en la acumulación de las pruebas contra el culpable para evitar cualquier error, una especie de "patronato" cuando al sentenciado y a sus familiares se les brinda protección, un régimen especial en la pena de cárcel, etc.

En Egipto, el primitivo Derecho Penal se inspira en el mismo sentimiento religioso, las leyes se encuentran en los "Libros Sagrados"; los tribunales son constituidos por los sacerdotes y después de la dinastía de los faraones, se intercala una enteramente sacerdotal, es así que los sacerdotes del poderoso dios Amón, imponen un gobierno teocrático y en esta época se agudiza la idea religiosa de la represión.

Es en Egipto, donde mayormente se aplica la pena en forma de sacrificios e inmolaciones, condenando a la pena de muerte aún a distintas personas que el delincuente a fin de que se consiga mayor eficacia en su finalidad, cual es la de desenojar a Dios y verificar la alianza con las divinidades locales y nacionales. ⁽²⁸⁾

No obstante el carácter de venganza divina del derecho de los países orientales antiguos, Hamurabi, famoso rey de la antigua Babilonia, que gobernó 2.500 años antes de la era cristiana, dictó un Código de su mismo nombre, el cual se aparta del criterio de extremada venganza y trata de establecer ciertas distinciones del delito y la culpa al hablarnos de los actos cometidos voluntariamente y de aquellos cometidos con falta de previsión o con imprudencia. En cuanto a las penas, se siguen las reglas de proporcionalidad y semejanza señalando por ejemplo que "si alguno rompe a otro un hueso, rómpasele el suyo; si uno salta a otro un ojo, pierda el suyo; será muerto el hijo del que matare a otro, aunque fuere involuntariamente"; y otras leyes por el estilo que nos muestran el verdadero pensamiento político-criminal de aquella época.⁽²⁹⁾

En Esparta, existió un famoso legislador llamado Licurgo, cuyas leyes declaraban la punibilidad del celibato, el adulterio, la compasión al propio esclavo y también la inimputabilidad del hurto ratero de alimentos principalmente, ejecutados con habilidad, con destreza. En Atenas, tenemos las leyes de Dracón, célebres por su absoluta severidad, donde las faltas más leves se castigaban con crueldad y la mayor parte con la pena de muerte. Este Derecho Penal de Atenas castigaba ya los delitos cometidos contra la comunidad en forma muy severa y no así los delitos contra los particulares que apenas si eran castigados. Dentro de este derecho griego se da ya poca o ninguna importancia a los dioses y empieza la justicia a inspirarse en ideas civiles y políticas.

El derecho penal griego se distingue por sostener el pensamiento de la expiación en una forma severa, un delincuente de homicidio no podía tocar cosas sagradas porque se tenía entendido que sus manos quedaban sangrientas. El delincuente de otros delitos era públicamente repudiado y se le privaban hasta de los derechos familiares; no podía acercarse a su propia casa; y también se le privaba de la sepultura.

La diosa "Temis", simbolizaba la justicia penal y la justicia en general. Desde Pitágoras y otros filósofos, desaparece el aspecto religioso y empieza una concepción distinta de la justicia, ya que esta es filosófica, y racionalista-espiritualista. Platón y Aristóteles expresan que todo lo que es justo es al mismo tiempo honesto.⁽³⁰⁾

Según Platón el delito es el resultado de una enfermedad del alma (espíritu), y que ésta enfermedad es efecto de la perversidad más que de la ignorancia; sostiene también que las penas, además de ser personales deben procurar la enmienda del delincuente; que los juicios deben ser públicos, que la aplicación de las leyes y de las penas, sea diversa y según las circunstancias de tiempo y lugar; pide la abolición de torturas y se adelanta a los psicólogos y criminólogos modernos cuando habla de enfermedades incurables en que no existe sino un remedio que es separar a los enfermos de la sociedad por medio de la muerte. ⁽³¹⁾

En Roma, antes del período de la Monarquía, el Derecho Penal se practicaba en forma de venganza privada y religiosa. La justicia se aplicaba bajo una forma de autoridad patriarcal, donde imperó también la semejanza y la proporcionalidad.

Sin embargo, con la Ley de las Doce Tablas, aparece un derecho más claro y sistemático, y es así que se llega a distinguir la criminalidad pública del delito privado. También en los primeros tiempos de Roma imperaron las ideas religiosas y éstas inspiraban la justicia penal, donde el delito fue considerado como una ofensa a la divinidad, aunque también fueron instituciones legales la compensación y la pena de multa.

Por su parte, según el Código Justiniano, el delito era considerado como un acto voluntario e ilícito que imponía una restitución, una expiación y una pena para el culpable. Las penas eran severas y perseguían la intimidación, de ahí que el individuo estaba sometido al despotismo de los dirigentes que tenían una preponderancia infinita; sin embargo, y existiendo una marcada diferencia de clases sociales, la justicia también era desigual.

Las penas que mayormente establecían las leyes penales en Roma fueron las corporales y las pecuniarias, así por ejemplo la pena de cárcel era temporaria y la expulsión se aplicaba solamente a delincuentes extranjeros. También se tenían como penas pecuniarias, la multa y la confiscación total o parcial de los bienes del delincuente.

En resumen, las penas consistían en el "suplicium" y en el "damnum", es decir que la aplicación de la pena corporal muchas veces se hacía en ejercicio de la venganza, y la aplicación de la pena pecuniaria, algunas veces se hacía bajo el sistema de la compensación, que sólo se aplicaba en los casos de delitos de carácter privado, y aún en estos, sólo en determinados casos, la pena represiva era frecuente, y en caso de delitos públicos se imponía precisamente la pena corporal. ⁽³²⁾

La Edad Media es el largo período histórico que comprende desde la caída de Roma hasta el Renacimiento.

"Durante la Edad Media -afirma el Dr. Medrano Ossio- cuando el derecho humano marchaba en constante progreso con la organización ya perfecta de los Estados unitarios en su ideología política y en su organización jurídico social, surge un nuevo poder que impone nuevos postulados y nuevas normas a la conducta de los hombres, cual es el Derecho Canónico, proveniente del Papa, quien en su condición de jefe espiritual de los pueblos cristianos, gobierna junto a los Obispos y demás dignidades eclesiásticas. Fue el emperador Constantino quien debido a su conversión al cristianismo, se convirtió en el primer jefe romano que reconoció el poder de la Iglesia y posteriormente lo reconocieron otros gobernantes de nuevos Estados, hasta que el Corpus Juris Canonici, conjunto ordenado de leyes eclesiásticas, extendió su vigencia en los Estados europeos principalmente, hasta confundirse y aún llegar a supeditar a las leyes civiles." ⁽³³⁾

En la Edad Media -agrega Saavedra-, la estructura del Estado y su concepción fundamental sufren una transformación profunda, en razón de que ésta época representa en la historia un choque brutal de dos civilizaciones diferentes: la de los bárbaros y la de los romanos; y ello repercute en las instituciones jurídicas a causa de la formación del feudalismo. En el feudo, el señor era amo, juez y verdugo a la vez; las más pequeñas faltas, las contravenciones más insignificantes y hasta las acciones más inocentes eran objeto de crueles sanciones aplicadas sin piedad.

Esta época, ha sido considerada generalmente como un retroceso en materia política y cultural, pero -según opina el mencionado autor- "se puede asegurar que sería aventurado emitir igual criterio tratándose del Derecho Penal, porque éste más bien alentó nuevas formas de conocimientos y de raciocinio, amalgamando en sus principios fundamentales, los tres elementos característicos del derecho a partir de las invasiones de los bárbaros y de la difusión del cristianismo, a saber: el elemento germánico o personalista, el romano o político-socialista y, el cristiano o moral y sentimentalista".⁽³⁴⁾

La Edad Media concluye con el Renacimiento, una floreciente época de la historia en que las artes particularmente, y algunos aspectos de las ciencias, adquieren nuevas orientaciones, abarcando horizontes amplios. Las monumentales obras de arte, plasmaron en esa época de la humanidad, un nuevo concepto de las cosas, originando el afán de la investigación en todas las ramas del saber humano, lo que permitió a su vez afirmar nuevas concepciones sobre normas jurídicas, políticas y sociales, que naciendo en la imaginación de los artistas, llegaron sin embargo, a imponerse como verdades científicas evidentes en la filosofía principalmente.

"Se afirma corrientemente -según señala Saavedra-, que en la época del Renacimiento, el Derecho penal no recibió ningún aporte de la cultura filosófica general, lo que no parece cierto, pues se sabe justamente que hacia esa época se sentaron bases tan certeras del Derecho, como la retroactividad de la ley penal benigna a favor del reo, demostrada e impuesta por Malumbrano en el siglo XV, siendo también de esa época la demostración de la impunidad por error de hecho y aún la teoría de la legítima defensa, casi en la misma forma en que se conoce actualmente".⁽³⁵⁾

En general -agrega el mencionado autor-, en Europa empezó a imponerse el arbitrio judicial, que fue uno de los mayores males que padeció e pueblo después de las duras cadenas que le oprimieron durante la Edad Media. El arbitrio judicial, cuyas prácticas han llegado hasta la revolución francesa, consistía en la facultad del juez para imponer la pena a su entera voluntad lo que originaba abusos y crueles persecuciones, que fueron agravadas violentamente por la razón del Estado y la defensa social, argumentos con los que los monarcas absolutos abatían toda manifestación del pensamiento o de la voluntad para ser libres.

Pero el sistema de penas no evolucionaba -según comenta el autor Saavedra-, pues tanto en Francia como en España se aplicaban penas que hoy parecen verdaderamente bárbaras, pues, entre tanto que en algunas partes se admitía la composición, en otras se ahorcaba a los homicidas, en algunos lugares se les lapidaba, en muchas partes se les enterraba vivos bajo el cuerpo de la víctima; sobresalió también la multa y la hoguera, principalmente por delitos de las parteras que ayudaban el aborto o lo provocaban.⁽³⁶⁾

• La Escuela de los Filántropos

En cuanto comenzó el conocimiento de los principios fundamentales de las ciencias y de las artes, su divulgación influyó poderosamente para que la filosofía adquiriera un desarrollo sorprendente tomando un nuevo giro, vinculado entre el estado social en que vivía la humanidad y la necesidad de remediar los males políticos que padecía. Mientras por una parte, el cristianismo mediante la prédica de las enseñanzas de Cristo había suavizado parcialmente la deplorable condición del pueblo, por otra, la monarquía absoluta había conseguido cimentarse sobre sitiales que parecían inconmovibles, por la fe que le prestaba la Iglesia y el prestigio que le otorgaba el tiempo que consagró a la nobleza reinante en toda Europa.

Sin embargo, la sociedad no podía permanecer en un estancamiento perpetuo, y así los primeros intentos de revolución empezaron a lograr su realización con el florecimiento de nuevas formas literarias, que sirvieron de camuflaje (valga el término), a las más audaces teorías políticas que se ponían en boga, por mano de los escritores y precursores de la Revolución Francesa.

El pueblo, convertido en gleba bajo el despotismo de la nobleza -según lo describe el autor Saavedra-, apenas podía mantenerse con lo puramente material, mientras el clero y la clase militar se enriquecían, empobreciendo injustamente a quienes rendían los mejores frutos con su trabajo; por otro lado, las guerras mantenidas casi sin tregua por capricho de los monarcas reinantes, sólo aumentaban los males que el pueblo padecía; la ley de la sospecha, erigida en principio moral y político, permitió a los reyes levantar verdaderos monumentos de iniquidad, en que eran encerrados todos aquellos que tenían la desgracia de perder el favor o la simpatía de los poderosos. El arbitrio judicial, había llegado también a excesos inconcebibles, tan crueles como nefastos para el crédito del derecho y la justicia, ya que ésta se ponía al servicio de intereses personales que permitían disponer de la voluntad de los magistrados a su capricho, quedando la peor parte al desvalido pueblo, entregado a las manos perversas de sus explotadores.⁽³⁷⁾

Finalmente, hacia el año 1700, aparecieron en Francia, verdaderas falanges de pensadores, a quienes la historia conoce con el nombre de enciclopedistas, entre los que destacan: Francisco María de Arouet, conocido por su seudónimo Voltaire; Juan Jacobo Rousseau, el ginebrino autor del "Contrato Social"; Montesquieu que publicó "El Espíritu de las Leyes", etc.

El movimiento inicial de la reforma se había producido, pues, con tan admirable bagaje de argumentos; y sólo quedaba por comenzar la verdadera obra de redención que haría felices a los hombres, haciéndolos dueños de sus destinos. Y de esa forma, la revolución comenzó en el ideario de los hombres, con la producción de admirables obras que realmente redimieron a la humanidad de parte de sus errores y de sus vicios.

• El pensamiento y obra del Marqués de Beccaria

Entre estas obras -agrega el autor Saavedra- ocupa un lugar especial y preferente, el famoso libro de César Bonesana, Marqués de Beccaria ⁽³⁸⁾, titulado "Tratado de los delitos y de las penas", cuya divulgación en toda Europa, a mediados del siglo XVIII, fue como la llamada para empezar la gran obra de regeneración y revisión de las instituciones penales que venían imperando desde la Edad Media, con todos sus defectos y pocas de sus cualidades.

El "Tratado de los delitos y de las penas", del Marqués de Beccaria, es una obra relativamente completa en su género; abarca cuestiones penales de la mayor importancia, especialmente si se las tiene en cuenta relacionando las teorías con los hechos de la época. La consideración general de las penas, el derecho de castigar, las consecuencias que se originan de ese derecho y la interpretación de las leyes penales, abarcan una pequeña extensión del libro, pero constituyen su parte esencial, porque en esas pocas páginas se desenvuelven las ideas más justas y racionales para mitigar los sufrimientos de la esclavitud sometida a la tiranía de la nobleza y del clero. Así también, por ejemplo, contiene un capítulo consagrado al estudio de la proporción que debe existir entre los delitos y las penas, evitándose mediante esa proporcionalidad rigurosamente científica y humanitaria, el desorden de la magistratura atenida al arbitrio judicial en la aplicación de las leyes punitivas.

La pena de muerte -de acuerdo a la opinión de Beccaria- merece un estudio desapasionado, bajo la base de si es verdaderamente útil y justo en los gobiernos bien organizados. Niega que la pena de muerte sea un derecho para la sociedad que la aplica, porque resulta sólo una guerra entre la nación y un ciudadano, cuando aquella juzga necesaria la destrucción de un ser.

La pena de muerte -según este sabio milanés-, no tiene eficacia alguna, como se ha comprobado a través de los siglos en su constante aplicación en diversas edades. Ha perdido toda su eficacia, desde el momento en que, siendo un ejemplo de inútil crueldad, la sociedad se irrita y se propaga el mal ejemplo, de donde nacen nuevas formas de maldad que llegan a la delincuencia misma. Si la pena de muerte no se hubiese desacreditado por su errónea y peligrosa aplicación en las edades históricas, talvez su adopción podría ser aconsejada, pero en el estado a que ha llegado la humanidad, es verdaderamente absurdo pensar en su eficacia moralizadora y ejemplificadora.

En consecuencia, siendo contrario a los fines educativos y de intimidación los que proporciona la pena de muerte, es preciso sustituirla con alguna otra, principalmente con la prisión, porque el temor del delincuente de verse aislado de sus conciudadanos y sin la protección que le brindarían las leyes, le obliga a meditar más en sus acciones y le impone no comprometerse en situaciones de que puede resultarle ese grave daño de perder la libertad.⁽³⁹⁾

• Las repercusiones y trascendencia de la obra de Beccaria

La crítica no fue corta ni estrecha para el joven filántropo -según hace notar el autor Saavedra-; por el contrario, los intereses que había tocado, las conveniencias que había estorbado y, sobre todo, los prejuicios con que había tropezado le pusieron fuertes barreras que el tiempo ha borrado para imponer el criterio humanitario que, si bien no fue estrictamente científico, sin embargo, en forma admirablemente moral inspira toda la obra.

Y no sólo sus teorías impresionaron fuertemente a los pensadores de la época y crearon las nuevas corrientes de investigación que determinaron la creación del verdadero Derecho penal -según agrega Saavedra-, sino que la influencia de Beccaria fue tan grande en todo el mundo civilizado que, ante sus enseñanzas, se inclinaron los tronos, emprendiéndose en la nobleza y el pueblo, la cruzada llena de emulaciones humanitarias con el fin de demoler las viejas instituciones para levantar nuevas obras de legislación que fuesen la expresión de la voluntad de los hombres llamados a vivir en sociedad.⁽⁴⁰⁾

Divulgado el "Tratado de los delitos y de las penas" por Europa, las monarquías se inclinaron a aceptar las modificaciones que sabiamente propone su autor; es así como las nuevas ideas se infiltraron hasta entre los favoritos de los reyes y se impuso la reforma legislativa principalmente en Rusia por obra de Catalina II, en Prusia por obra de Federico, en Austria por obra de José II y, en Francia por obra de Luis XVI.⁽⁴¹⁾

Finalmente, el libro de Beccaria procurando la reforma por obra de los gobiernos inspirados en sus doctrinas, determinó también la abolición de la pena de muerte para muchísimos casos, la formación de una escala penal, la gradación de las penas en proporción con la importancia de los delitos, la abolición -en el poder judicial- de toda arbitrariedad punitiva y, estableció la igualdad civil para todos los delincuentes.

Los tratadistas -según nos indica el autor Saavedra- llaman el período de la reforma, el que comprende desde el bello movimiento humanitario iniciado con la obra de Beccaria, y se le considera fundador de la Escuela de los Filántropos, porque sus enseñanzas fructificaron en toda Europa, y los fundamentos científicos meramente racionales a veces, que había expuesto en su libro, sirvieron y sirven aún para referencias doctrinales muy importantes, y cuya trascendencia e influencia en el mundo civilizado y en las legislaciones positivas posteriores, sería injusto desconocer.

La forma de organización social de los aymaras era el ayllu, o comunidad gentilicia. En el ámbito político, existía una autoridad ejecutiva plural representada por el "Consejo de Mallcus" (o Jilakatas), quienes juntamente a los Amautas, estaban encargados del culto, de la administración de justicia, y de la decisión sobre el estado de paz o de guerra.

Debido a su organización, el pueblo aymara tenía como jurisdicción penal, la organización tribal o familiar, por ello recurrían generalmente a la "composición" para la resolución de sus conflictos, pero por el desconocimiento del dinero, se usaban las especies en el pacto que se realizaba directamente entre partes.

Por la naturaleza de su trabajo (eminentemente agrícola), el delito más grave era el robo de productos agrícolas y del ganado lanar, mismo que se castigaba con la pena de muerte, aplicada a través del despeñamiento; asimismo se tenía la pena del destierro, que en realidad equivalía a la de muerte, porque el sancionado era considerado un enemigo en cualquier parte, por lo cual podían matarlo.⁽⁴²⁾

Este pueblo, estaba representado a través del Imperio de los Incas, que era un sistema centralizado de ayllus, de contenido teocrático, y con una sociedad dividida en clases; de ahí que el delito era también considerado como una ofensa a la divinidad, y en consecuencia, las penas eran muy duras y severas. Tenían como máxima moral, y como norma penal, la trilogía: ama kella (no seas perezoso), ama sua (no seas ladrón), ama llulla (no seas mentiroso).

Muchos autores consideran que el derecho penal quechua era muy avanzado para su época; así por ejemplo, la autoridad que representaba al Inca, que era el Estado, imponía la ley, y cuando ésta era quebrantada, si el perjudicado no reclamaba, se castigaba aún de oficio, lo que significaba su carácter público.

La pena, tenía principalmente una doble finalidad: por una parte, escarnecer al culpable, y por otra servía de intimidación. Por lo general, las penas eran severas en su aplicación, habiendo sido las principales: hoguera, descuartizamiento, horca, entierro en vida, lapidación etc.⁽⁴³⁾

La pena de muerte -según Enrique Oblitas Poblete-, se imponía en los siguientes delitos: asesinato, adulterio, violación, incesto, coito con las vírgenes del sol, sodomía, hurto de bienes imperiales, la deserción, la indisciplina militar, ciertos delitos fiscales, la pereza habitual, el aborto, la traición, etc.

La pena de muerte se ejecutaba de diferentes maneras atendiendo no solamente a la gravedad del delito, sino también a las condiciones del reo. La decapitación era para los nobles y señores, por ser la forma más digna de morir. Una de las penas más infamantes era la hoguera, con que se castigaba a aquellos que tenían acceso carnal con las vírgenes del sol. La pena más generalizada era la horca, para después incinerar el cadáver. Otra forma de ejecutar esta pena, consistía en enterrar en vida al culpable, esto ocurría si las mujeres quebrantaban su virginidad. El descuartizamiento era poco frecuente, y se imponía en casos de traición militar y/o asesinato de un miembro de la Casa Real. El despeñamiento se imponía para el caso del incesto con el hijo o la hija y también para los casos de infanticidio. La lapidación se empleaba principalmente contra el asesino. El arrastramiento era una de las penas más infamantes que se imponía contra los responsables del asesinato de los Jefes, Vírgenes del Sol y miembros de la Casa Real; en casos excepcionales se usaba el flechamiento en delitos de traición, asesinato de los Jefes, Vírgenes del Sol, Sacerdotes y miembros de la Casa Real.

Según Jiménez de Asúa -citado por Oblitas Poblete⁽⁴⁴⁾-, a los embusteros se les flagelaba con un látigo de ágave hasta sacarles las entrañas, con lo que resultaba una pena de muerte; a los sucios que no se lavaban el cuerpo, se les sometía a azotes en cuerpo desnudo. A los niños y adultos mal educados se les tiraba de la orejas hasta causarles lastimadura. El destierro, consistía en remitirlos a las Colonias y Minas del Inca, sometiéndolos a trabajos forzados.⁽⁴⁵⁾

El Derecho Penal Colonial, no se aplicó de modo igualitario en América, puesto que a la llegada de los españoles, tanto en el Alto y Bajo Perú, ya existía una organización política con su propio sistema normativo; de ahí que las instituciones penales aymara y quechua se combinaron y coexistieron con las normas y el derecho introducido por los conquistadores españoles. De manera general se puede señalar que la legislación aplicada en la época de la colonia, era principalmente de dos clases:

• La Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias, que fueron concluidas en el año de 1680, durante el reinado de Carlos II, y que se constituyó en un sistemático cuerpo de leyes. En el Libro VIII de ésta recopilación se detallaban los delitos, legislándose asimismo sobre el funcionamiento de las cárceles, y se hacía referencia también a la pena de muerte, el destierro, la multa, la mutilación y los azotes, con la finalidad intimidatoria y además de enmienda.
• El Derecho Común y General de España, que era aplicable solamente con carácter supletorio a sus colonias, vale decir, para el caso de que no existieran normas, imponiéndose las siguientes por orden sucesivo: El Fuero Juzgo; Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio; El ordenamiento de Alcalá de 1348; Las Leyes de Toro de 1605; La Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805. Se puede agregar que entre todas ellas, indudablemente sobresalen las Siete Partidas, en cuya Partida VII se consagra al Derecho Penal como un conjunto de normas de derecho público, y además ratifica el fin de la pena como intimidatorio y de escarmiento, acepta la inimputabilidad en ciertos casos, distingue entre homicidio doloso y culposo, se puede ver también al antecedente de la consideración de la instigación como delito, la tentativa y la complicidad.⁽⁴⁶⁾

Los conductores de la revolución contra la dominación española -según nos relata el Dr. Medrano Ossio-, fueron en su mayor parte criollos y mestizos. Entre los criollos, doctores en Derecho, egresados de las Universidades coloniales, éstos fueron (en el Alto Perú que después tomó el nombre de República de Bolivia) los comisionados para dotar al nuevo Estado, los códigos correspondientes.

El presidente Antonio José de Sucre, que en 1826 asumió el mando de nuestro país, encargado por Bolívar, designó una comisión codificadora y mientras durara el trabajo de esta comisión, se pusieron en vigencia, mediante un decreto, las leyes españolas de la Colonia, en todo lo que no fueran contradictorias con el régimen democrático-republicano que establecía la Constitución dada por Simón Bolívar.

En 1829, se encontraba listo el primer código boliviano. Al presidente Andrés de Santa Cruz le correspondió el mérito de promulgar y poner en vigencia el Código Penal y Civil desde el 2 de abril de 1831, y al año siguiente se promulgaron también los códigos de procedimiento civil y penal, todos ellos sancionados por la Asamblea Constituyente de aquel año. Con este hecho, Bolivia resultaba la primera nación americana con legislación propia en todas las ramas del Derecho, y el mismo Poder Legislativo determinó que estos nuevos Códigos llevaran el nombre de "Santa Cruz" (en homenaje al presidente).⁽⁴⁷⁾

Aunque Bolivia nació como Estado independiente el 9 de febrero de 1825 -según la opinión autorizada del maestro Luis Jiménez de Asúa-, siguieron rigiendo (como sucedió en todos los países desmembrados de España) las leyes de la antigua metrópoli. El período intermedio abarca desde el 6 de agosto de 1825 al 2 de abril de 1831, fecha en que se pone en vigor el Código Penal Santa Cruz. Se puede mencionar, dentro de ese plazo, la Ley de 8 de enero de 1827 sobre procedimientos en la Administración de Justicia, y que contiene en su capítulo último, algunas disposiciones de Derecho Penal propiamente dicho.

Mientras los hombres más notables del país se preocupaban de dotarle de leyes penales propias al nuevo Estado, se destaca en ese empeño el Señor Facundo Infante, quien en su calidad de Ministro del Presidente, Mariscal Antonio José de Sucre, presentó al Congreso Constituyente de 1826 como Proyecto de ley, el Código Penal Español que habían sancionado las Cortes españolas en 1822.

Una vez que fue sometido dicho proyecto a la Comisión Parlamentaria de Legislación -compuesta por Casimiro Olañeta, Manuel María Urcullo, Matías Oroza, José María Dalence y José Manuel Loza-, se introdujeron algunas modificaciones, tales como reducir los casos en que se ha de imponer la pena de muerte, acortar el tiempo de la reclusión y del presidio, y abolir los delitos de lesa majestad.

En la sesión de la Asamblea Constituyente de 8 de noviembre de 1826, se examinó el Proyecto, y contra la opinión de algunos miembros que deseaban rechazarlo por estar inspirado en el Código español, sostuvieron el dictamen favorable de la Comisión Legislativa, el Ministro del Interior y los señores Sanjinés, Guzmán y Calvimontes. Se discutió el 25 de diciembre, y el 27 del mismo mes y año, se acordó por el Congreso, que "el Código penal de las Cortes Españolas se observe provisoriamente en la República".

Con las modificaciones aludidas, se envió el Código a la Corte Suprema, y luego fue sometido a la revisión de una Junta presidida por el Gobierno y compuesta de magistrados respetables, que dio fin a su tarea el 30 de octubre de 1829. El Mariscal Santa Cruz, por un decreto fechado el 28 de octubre de 1830, ordenó que desde el 1º de enero de 1831 comience a regir el Código Penal. La vigencia prevista en este decreto de Santa Cruz, se postergó tres meses y al fin comenzó su vigencia el Código Penal de 1831.⁽⁴⁸⁾

El Código de 1831, que -según el criterio de Jiménez de Asúa- era el español de 1822 con algunas reformas que sólo empeoraban la estructura del modelo, rigió en Bolivia durantes tres años y siete meses. El 19 de octubre de 1833, el Presidente Santa Cruz ordenó su revisión, que principalmente se hizo para suavizar las penas.⁽⁴⁹⁾

El 17 de septiembre de 1834 se inició el debate del nuevo proyecto en el Senado; pasó luego a la Cámara de Representantes y el 18 de octubre ésta devolvió a los Senadores el Código sancionado con algunas modificaciones.

El nuevo Código penal que sustituyó al de 1831, fue aprobado en definitiva por el Senado, el 3 de noviembre de 1834 y promulgado por el Poder Ejecutivo el día 6 del mismo mes y año (desde cuya fecha estuvo en vigor hasta 1973, vale decir que rigió durante 139 años aproximadamente).⁽⁵⁰⁾

"Este Código boliviano -según afirma Medrano Ossio refiriéndose al origen y fuentes del código- no es sino el mismo que apareció en España el año 1822, con ligeras adaptaciones o modificaciones. De modo que, podemos decir, no es propiamente boliviano o mejor, no ha sido especialmente faccionado para Bolivia. Por tanto los antecedentes doctrinarios son los mismos que sirvieron para el Código Español aludido, o sea las antiguas Leyes españolas de las Partidas, los Fueros, el Código Francés de 1810, y el derecho romano".⁽⁵¹⁾

El Código Penal de 1834 -concordante con las Constituciones anteriores a la de 1961- establecía en su artículo 28 una clasificación de las penas en: corporales, incorporales y pecuniarias, indicando expresamente entre las primeras, a la pena de muerte, que es considerada como la más severa, y en nuestra legislación era aplicable generalmente a los delitos de mayor gravedad, especialmente a los que iban contra la seguridad interna o externa del Estado, los delitos de sangre y otros (por ejemplo el asesinato, parricidio, traición a la patria en tiempo de guerra, etc.).

La pena de muerte, se aplicaba a esa clase de delitos, y además con un ritual horroroso, puesto que establecía que la forma de ejecución será el garrote y supletoriamente el fusilamiento, en la ciudad, villa o cantón donde se haya cometido el delito, practicado públicamente entre las once o doce de la mañana en lugar donde puedan estar muchos espectadores (de acuerdo a lo establecido por los artículos 50 y 51 del mencionado Código).( ⁵²⁾

Así también, se debía notificar la sentencia de muerte al reo 48 horas antes de su ejecución, quien además debía ser conducido vestido con su traje habitual, con grillos, los ojos vendados y con una cadena de hierro pendiente del cuello; desde la salida del reo de la cárcel hasta el lugar de ejecución debería reinar un gran silencio interrumpido solamente por las oraciones del reo y de los sacerdotes (de conformidad a lo dispuesto por los artículos 52 al 54 del mismo cuerpo legal).⁽⁵³⁾

Una vez consumada la muerte del reo condenado, el cadáver de aquel debía quedar expuesto al público en el mismo sitio de la ejecución, hasta la puesta del sol, para después ser sepultado por sus parientes y amigos a quienes se lo entregaba, por disposición de las autoridades.⁽⁵⁴⁾

A decir del penalista boliviano José Medrano Ossio -respecto de las reformas penales en Bolivia-, "el Código Penal centenario de fecha 6 de Noviembre de 1834, no ha experimentado desde aquella fecha ninguna reforma sustancial, mucho menos radical o integral que dé una orientación más cabal al Derecho Penal nacional, pues tampoco han habido estudiosos que afronten este trabajo. Los gobernantes, encastillados en su trabajo proselitista, han descuidado siempre las cuestiones fundamentales de organización técnico-jurídica. Es por esta razón que no podemos hablar sino de unas cuantas reformas parciales que en sí no han cambiado ni reformado nada".⁽⁵⁵⁾

Ciertamente, el Código Penal de 1834 no tuvo muchas reformas. Sin embargo (y desde 1840 hasta 1962), se pusieron en vigencia, algunas leyes especiales (doce leyes, aproximadamente) que aclararon algunos artículos, limitaron las penas y su duración, derogaron algunas figuras delictivas e inclusive establecieron nuevos tipos penales.⁽⁵⁶⁾ De manera específica, y en estricto orden cronológico, aquí señalaremos sólo aquellas leyes reformatorias que hacían referencia a la anterior vigencia de la pena capital en nuestro país, y entre éstas tenemos:

• La Ley de 3 de Noviembre de 1840

• La Ley de 31 de Diciembre de 1940

Esta nueva Ley, reformó también el artículo 51 del Código Penal, eliminando a su vez toda solemnidad, vale decir quitándole su carácter intimidante en la siguiente forma: "La pena de muerte consistirá en el fusilamiento del reo. La ejecución se realizará antes de la salida del sol, dentro de la cárcel en que haya guardado prisión el reo, y no concurrirán al acto, fuera del sacerdote que asista al ajusticiado, sino los funcionarios estrictamente necesarios para la realización y cumplimiento de la pena".

Por último, esta misma ley, deroga los artículos 53, 54 y 55 del mencionado Código. También dispone en su artículo 3º que la conmutación de la pena de muerte a que se refiere el artículo 93, atribución 11 de la Constitución Política (de 1938) se entenderá con la de veinte años de presidio, quedando de este modo, modificados los artículos 97 y 98 del referido Código Penal.⁽⁵⁹⁾

De la misma manera, y en forma concordante con el Código Sustantivo Penal, la antigua Compilación de Leyes del Procedimiento Criminal, promulgada y puesta en vigencia por Ley de 6 de Agosto de 1898, en su Título 5º (De la revisión y ejecución de las sentencias), Capítulo II, hacía referencia a la Ejecución de las sentencias, a cuyo efecto se observaban las disposiciones contenidas en los artículos 327 al 330 del mencionado Procedimiento ⁽⁶⁰⁾; y el Capítulo III, se ocupaba de la Conmutación de la Pena de Muerte, y para regular este aspecto abarcaba los artículos 331 al 335 del mencionado cuerpo de leyes.

De otro lado, y respecto de la Ejecución de la pena capital, debemos hacer mención al artículo 327 del Procedimiento Criminal, que señalaba expresamente: "La sentencia será ejecutada a las 24 horas que siguieren a los términos designados en el artículo 303, si no tuvo lugar el recurso de casación, y en caso de haberlo, a las 24 horas de recibida la declaración de la Corte Suprema que rechace la demanda". Según la jurisprudencia nacional -agrega Oblitas Poblete-, debe suspenderse la ejecución de la sentencia y aún la notificación si se trata de una mujer embarazada, hasta que se verifique el parto y pase la cuarentena.

Así también -señala el mismo autor-, cuando eran dos los delincuentes condenados a pena capital sin llegar a diez, la pena debía sufrirla uno solo de ellos. Si existía autor principal, éste debía ser condenado sin sorteo; si ambos se encuentran en igualdad de condiciones, debe resolver la suerte.

Según el artículo 56 del Código Penal, cuando ocurría el caso de que los sentenciados a la pena capital por un mismo delito eran tres o más sujetos, no todos sufrirían tal pena y para ello la ley penal establecía el sorteo en la siguiente forma: si los reos condenados no llegaren a diez, morirá uno solo; si llegaren a diez, morirán dos; si llegaren a veinte, morirán tres, y así sucesivamente, por cada diez se aumentará uno; y los demás, a quienes no les llegaba la suerte, sufrían la pena de diez años de presidio.⁽⁶¹⁾

La forma de hacer el Sorteo en caso de pena capital, era la siguiente: Se colocaban en un ánfora tantas papeletas como reos sentenciados habían; en cada papeleta se escribía el nombre del reo condenado; se llamaba a una persona del público para que vaya extrayendo una por una las papeletas, y la última papeleta que quedaba al final, era la que correspondía a la persona que debía ser ejecutada aquel mismo día.⁽⁶²⁾

Esta diligencia se verificaba en audiencia pública, con la concurrencia del Fiscal, los Abogados, el Juez y el Secretario del Juzgado correspondiente, no debiendo estar presentes los condenados, porque ello importaría una tortura moral que repugna todo sentimiento de humanidad.

Sobre el tema de la Conmutación de la Pena de Muerte, el artículo 331 del Procedimiento Criminal establecía expresamente que "Ninguna sentencia de muerte pronunciada por los tribunales ordinarios de justicia, podrá ser ejecutada, sino después que el Gobierno haya hecho uso o no, de la facultad que tiene para conmutar aquella pena, cuando el delincuente sea acreedor a esa gracia".

Sobre el aspecto procesal, el meritorio jurista, magistrado y escritor boliviano, Dr. Enrique Oblitas Poblete, en su valiosa obra "Procedimiento Criminal de Bolivia", nos hace conocer que la Circular de 2 de septiembre de 1846, declarada vigente por la Orden Suprema de 17 de agosto de 1871, prevenida para su cumplimiento por Resolución de 1º de mayo de 1860, corroborada por el párrafo 4º del artículo 71 de la Constitución de 1871 y reiterada por la atribución 10ª del artículo 89 de la Ley fundamental vigente en 1947, determinaba:

"(…) que ninguna sentencia de muerte pronunciada por los tribunales ordinarios de justicia podrá ser ejecutada sino después que el Gobierno hubiera hecho uso o no de la facultad que tiene, según estas últimas disposiciones, de conmutar aquella pena, siempre que el condenado fuese acreedor a aquella gracia".

La circular mencionada, disponía igualmente: "1º, que inmediatamente de ejecutoriada una sentencia de muerte, al darse conocimiento al Gobierno, se haga por la Corte de Distrito una relación de los hechos sustanciales, agregando una copia de las piezas convenientes; 2º, que se dé noticia de las circunstancias particulares y personales del reo; 3º, que se adjunte a todas estas piezas una copia legalizada y literal de la misma sentencia. Si a correo relativo el tribunal no recibiere contestación del Ministerio respectivo, deberá instar por ella. Si recibe contestación, sin la calidad de considerarse el asunto oportunamente, procederá a la ejecución de la sentencia; pero si llevase esa calidad, deberá esperar la resolución definitiva, y en caso de conmutación, poner en conocimiento de la Prefectura y mandarla cumplir inmediatamente."⁽⁶³⁾

El citado jurista boliviano, refiriéndose a la conmutación de la pena capital, nos brinda el siguiente detalle y precisiones acerca de su aplicación, mismo que por su importancia lo transcribimos in extenso: "Es necesario hacer una diferenciación entre la conmutación que otorga el Poder Ejecutivo y la que verifica la autoridad judicial; la primera se refiere al caso en que los tribunales ordinarios aplican al reo en su sentencia la pena capital. Dicha sentencia no puede ejecutarse sin antes poner el fallo en conocimiento del Gobierno para que haga uso o no, del derecho que tiene de conceder esta gracia, en cuyo caso la conmutación tiene su equivalente de 20 años de presidio, siendo el Presidente de la República a quien corresponde conceder esta gracia. En cambio, cuando el Código punitivo aplica la pena de muerte, no estando comprendida en las excepciones del artículo 21 de la Constitución [vale decir, asesinato, parricidio y traición a la patria, según la norma constitucional vigente en 1947], en este caso, es la misma autoridad judicial, que a tiempo de dictar la sentencia respectiva, la que hace esta conmutación, aplicando la pena fija y determinada de 10 años de presidio." ⁽⁶⁴⁾

En este punto, nos parece pertinente y muy ilustrativa, la explicación clara y detallada que al respecto nos brinda un jurista y magistrado de la ciudad de Potosí, Dr. Arturo Araujo Villegas, quien con el estilo didáctico de su obra "Guía del Procedimiento Criminal", nos ilustra éstos y otros aspectos, en el resumen siguiente.⁽⁶⁵⁾

1. Así, y en lo que respecta a la Conmutación de la Pena de Muerte señala, que tan luego se sabía cuál de los reos debía sufrir la pena de muerte, el fiscal requería por elevar el informe correspondiente al Gobierno (artículo 332 del Procedimiento Criminal), requerimiento el cual era cumplido por el Juez con nota de atención respectiva. Vale decir que, una vez recibido el proceso en la Corte y previo requerimiento del Fiscal de Distrito, la Sala Penal pronunciaba auto expreso ordenando se eleve al Supremo Gobierno el informe referido, adjuntando además el testimonio correspondiente de las piezas procesales que juzgaba convenientes acompañar, entre las que imprescindiblemente debían figurar: la querella, la sentencia (de primera instancia), el auto de vista (de segunda instancia), el auto de casación (auto supremo), el acta del sorteo de los reos, etc.
2. En lo referente a la Ejecución de la Pena de Muerte, y en caso de que el Ejecutivo no había conmutado dicha pena máxima, el Fiscal de Partido en lo Penal requería por la ejecución de la sentencia y el Juez, señalaba día y hora para el efecto, cuidando siempre que no sea día feriado o de regocijo público, ordenando al mismo tiempo la notificación respectiva al Jefe de Policía para que éste ponga a disposición del Fiscal, un pelotón de carabineros al mando de un oficial, así como la autoridad eclesiástica del lugar para que proporcione al ajusticiado los auxilios de la religión y lo conforte espiritualmente hasta el momento de la ejecución. Una vez puesto el ajusticiado delante del pelotón de carabineros, con los ojos vendados o no, el sacerdote le hacía rezar "El Credo", a cuyo comienzo el oficial daba la señal de ¡Fuego! con su espada. Consumado el fusilamiento, era el Médico Forense quien verificaba el fallecimiento del reo, lo cual lo informaba inmediatamente por escrito al Fiscal, y al mismo tiempo expedía el Certificado de Defunción. Dichos sucesos eran puestos en conocimiento del Oficial de Registro Civil, facilitando los datos necesarios para que se inscriba la partida de defunción correspondiente, en la cual no se hacía constar la circunstancia de la ejecución.

Desde el punto de vista estrictamente constitucional, y respecto a la vigencia y aplicación de la pena de muerte en Bolivia, debemos hacer referencia en primer lugar, a la Constitución Bolivariana (denominada también vitalicia), para luego analizar también las disposiciones que estuvieron insertas en los posteriores textos constitucionales hasta 1947 inclusive, puesto que dedicamos un acápite separado para las reformas a la Constitución efectuadas en 1961 y 1967, por los motivos que se expondrán más adelante.

En la primera Constitución Política de 19 de noviembre de 1826 ⁽⁶⁶⁾ (que habiendo sido sancionada en la Asamblea Constituyente de 1826, el 6 de noviembre de ese año, fue promulgada como "Ley Fundamental de la República Boliviana", por el Mariscal de Ayacucho, Don Antonio José de Sucre, el 19 de noviembre del mismo año), no encontramos una norma específica sobre la pena capital, sino solamente algunas disposiciones relativas. En este sentido, el artículo 83, en referencia a las atribuciones del Presidente de la República, establecía como una de ellas (atribución 28º) la de "conmutar las penas capitales en destierro de diez años, o extrañamiento perpetuo de la República"; y en complemento a ello, el artículo 127 disponía: "Queda abolida toda confiscación de bienes, y toda pena cruel y de infamia trascendental. El Código Criminal limitará, en cuanto sea posible, la aplicación de la pena capital".⁽⁶⁷⁾

Similares disposiciones de nuestra primera Constitución, se hallan también insertas en la segunda y tercera Constituciones: la Constitución de 1831 (artículos 72 y 131), que habiendo sido sancionada el 14 de agosto de 1831, fue promulgada en la misma fecha por el Mariscal Andrés de Santa Cruz ⁽⁶⁸⁾; y la Constitución de 1834 (artículos 74 y 133), misma que sancionada en fecha 16 de octubre de 1834 por un nuevo Congreso Constituyente, fue promulgada el 20 de octubre del mismo año, también por Andrés de Santa Cruz.⁽⁶⁹⁾

Posteriormente, la Constitución Política de 26 de octubre de 1839 -sancionada y promulgada en la misma fecha por el Presidente José Miguel de Velasco-, estableció expresamente en su "Artículo 113.- Queda abolida la pena de muerte, salvo los casos de traición a la patria, rebelión, parricidio y asesinato conforme lo determinan las leyes"; habiéndose restringido de esta manera, el ámbito de aplicación de la pena de muerte y además introduciendo una reforma, por vía constitucional, al Código Penal de 1834.⁽⁷⁰⁾

Años más tarde, la Constitución Política de 17 de junio de 1843, -sancionada el 11 de junio de 1843, fue promulgada por José Ballivián ⁽⁷¹⁾ -, al igual que la Constitución anterior, estableció un idéntico ámbito de aplicación para la pena de muerte, en los siguientes términos: "Artículo 97.- Sólo se aplicará la pena de muerte, en los casos de traición a la Patria, rebelión, parricidio, asesinato y en los casos que el Código Militar designe"; manteniéndose la facultad de conmutación, por el Poder Ejecutivo, de la pena capital "en la de presidio, o destierro por diez años", de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 43, atribución 20, de la Ley Fundamental.⁽⁷²⁾

Por su parte la Constitución de 21 de septiembre de 1851 -sancionada en fecha 20 de septiembre de 1851, fue promulgada al día siguiente por el Presidente Manuel Isidoro Belzu ⁽⁷³⁾ -, en su artículo 5º proclamaba que "la pena de muerte sólo se impondrá a los traidores, parricidas y asesinos, salvo lo prescrito en el artículo 95 de esta Constitución", (con lo cual se restringió mucho más el ámbito de aplicación de ésta pena, excluyendo al delito de rebelión).

A su vez, la Constitución de 5 de agosto de 1861 -sancionada en fecha 29 de julio de 1861, fue promulgada el 5 de agosto del mismo año, por el Presidente José María de Achá ⁽⁷⁴⁾- en su artículo 7º estableció expresamente que "queda abolida para siempre la pena de muerte, a no ser en los únicos casos de asesinato, parricidio y traición a la Patria, entendiéndose por traición la complicidad con los enemigos externos en caso de guerra" ⁽⁷⁵⁾. Como se puede ver, aquí por primera vez se llegó a definir lo que es traición, y ésta disposición permaneció vigente y fue ampliada en la posterior Constitución de 1868 -sancionada el 17 de septiembre de 1868, fue promulgada el 1º de octubre del mismo año por el Presidente Mariano Melgarejo⁽⁷⁶⁾-, de acuerdo a lo establecido por el artículo 17 de la Ley Fundamental de aquel tiempo⁽⁷⁷⁾.

Con carácter posterior a todo ello, se promulgó la novena Constitución Política de 18 de octubre de 1871 -sancionada en 9 de octubre de 1871, y promulgada durante la presidencia de Agustín Morales ⁽⁷⁸⁾-, en donde también se mantuvo vigente el ámbito de aplicación, señalado anteriormente, para la pena de muerte (cuya redacción se mantuvo invariable según el artículo 11 de esta nueva Constitución), y además se establece en el artículo 12 lo siguiente: "Quedan abolidas las penas de infamia, y la de muerte civil, así como la prisión por deudas" ⁽⁷⁹⁾, introduciendo así una nueva reforma por vía constitucional, al Código Penal de 1834, en lo referente a las sanciones.

Estas disposiciones, en similar redacción, se mantuvieron vigentes en los posteriores textos constitucionales, de 1878 (de acuerdo a los artículos 21 y 22) ⁽⁸⁰⁾, y de 1880 ⁽⁸¹⁾ (en idénticos artículos, que la anterior) -que fue sancionada por la Convención Nacional en 17 de octubre de 1880 y promulgada por Narciso Campero el 28 de octubre del mismo año-, respectivamente, donde el Presidente mantenía su atribución privativa de "conmutar la pena de muerte conforme a las leyes".

Sin embargo, años más tarde, ambas disposiciones -sobre abolición de penas y aplicación restringida de la pena capital-, fueron fusionadas en un solo artículo, y permanecieron invariables en las posteriores Constituciones; así aparece en la redacción de la Constitución de 1938 ⁽⁸²⁾ (artículo 25) -que fue sancionada por la Convención Nacional, en 28 de octubre de 1938, y fue promulgada por el Presidente Germán Busch-; y en la posterior Constitución de 1945 (en un idéntico artículo) ⁽⁸³⁾, ésta última promulgada y puesta en vigencia durante la presidencia de Gualberto Villarroel, el 24 de noviembre de 1945 ⁽⁸⁴⁾, misma que por cierto -y aún habiendo sufrido dos reformas en 1947 ⁽⁸⁵⁾-, se mantuvo vigente hasta 1961, año en el que fue sustituido por un nuevo texto constitucional, como producto de las medidas revolucionarias adoptadas en 1952.