Todas aquellas disposiciones constitucionales -detalladas anteriormente- sobre la pena de muerte, se mantuvieron vigentes en nuestro país hasta que se promulgó y se puso en vigencia la Constitución Política de 31 de julio de 1961 ⁽⁸⁶⁾ -sancionada por el Honorable Congreso Nacional Extraordinario reunido ese año, y promulgada durante la presidencia del extinto Dr. Víctor Paz Estenssoro-, en cuyo Artículo 27, y por primera vez, se incluyó la siguiente redacción: "No existe la pena de muerte, la de infamia ni la de muerte civil. En los casos de asesinato, parricidio y traición a la patria, se aplicará la pena de 30 años de presidio sin derecho a indulto. Se entiende por traición la complicidad con el enemigo durante el estado de guerra extranjera o el espionaje en favor de otros países en tiempo de paz, que ponga en grave peligro la seguridad del Estado". ⁽⁸⁷⁾

Sin embargo, y a pesar del gran avance logrado por nuestra legislación, con una disposición constitucional de esta naturaleza, creemos que es pertinente anotar también que la vigencia del texto constitucional aprobado en 1961, se vio interrumpida a consecuencia de Golpe de Estado producido en 1964, y consideramos necesario hacer notar ello, por cuanto la implantación de este régimen de facto en nuestro país, puso nuevamente en discusión la vigencia, validez y supremacía de la Constitución frente a la pena de muerte. Este conflicto jurídico-constitucional, ha sido abordado por el profesor Daza Ondarza -en sus 12 temas de Derecho Constitucional-, en los siguientes términos:

"Con respecto a lo acontecido en nuestro país como consecuencia de la instauración de una Junta Militar, y con ella la de un gobierno de facto, ha surgido una verdadera novedad constitucional ya que, la Honorable Junta Militar de Gobierno, mediante Decreto de 5 de Noviembre de 1964, puso en vigencia la Constitución de 1945, con las reformas que se introdujeron en 1947, limitando así su Poder y subordinando el orden jurídico del Estado Boliviano a dicha norma fundamental. (…)

Pero sucede que la Constitución puesta en vigencia, como todas las Constituciones escritas de los Estados democráticos, establece claramente el orden jerárquico de las normas jurídicas al sentar, en su artículo 182 que las autoridades y tribunales aplicarán esta Constitución con preferencia a las leyes y éstas a cualquier clase de resoluciones. De aquí surge el primer problema para el Derecho Constitucional. ¿Puede un Decreto abrogar una Constitución y poner en vigencia una anterior? Sabemos que en doctrina constitucional un decreto no puede reformar una ley, y por ende, menos una Constitución. Pero estamos frente a un caso extra-constitucional cual es un Gobierno de facto que mientras ejerza el Poder, sin embargo, deberá regir sus actos por su propia determinación, a la Constitución Política de 1947." ⁽⁸⁸⁾

En cuanto al caso de la pena de muerte, que es el tema que tratamos, se presentó el siguiente problema: El artículo 25 de la Constitución de 1947, decía: "La pena capital se aplicará únicamente en los casos de asesinato, parricidio y traición a la patria (…)". De otro lado, el artículo 27 de la Constitución Política del Estado sancionada el 4 de agosto de 1961, expresa que: "No existe la pena muerte, la de infamia ni la de muerte civil. (…)".

Y la interrogante que se planteaba el mencionado profesor boliviano era: En caso pues, de asesinato, parricidio y traición a la Patria, ¿cuál de las dos normas deberá aplicarse a la luz del Derecho Constitucional? Considero -agrega este autor- que desde el punto de vista estrictamente constitucional, la Ley Fundamental sancionada el 4 de agosto de 1961 y en especial el Artículo 27 de la misma, adquieren en este caso, su plena vigencia por las siguientes razones:

"1º Como se ha visto, una Constitución, que es Ley de Leyes, dura mientras no se dicte OTRA CONSTITUCIÓN. 2º A la Constitución Política del Estado se introdujeron el año 1961 reformas ilegítimas e inconstitucionales ⁽⁸⁹⁾ (…).

Pero, sancionadas dichas reformas, inconstitucionalmente por supuesto, la Constitución Política del Estado de 1961, rigió sin embargo en el país durante más de tres años consecutivos y nunca, durante ese lapso, fue demandada de inconstitucional en juicio de puro derecho ante la Corte Suprema de Justicia. 3º Es principio jurídico incuestionable que una norma legal perdura hasta tanto no sea abrogada por otra norma legal posterior y de idéntica o superior jerarquía.(…) Con estos antecedentes, y en el caso de aplicar o no el Artículo 27 de la Constitución de 1961, debemos recordar el principio jurídico de que la Ley debe ser dictada con anterioridad al hecho que se juzga y de que, en materia penal existe el dogma reconocido como fundamental de toda construcción jurídico penal: NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE [PRAEVIA]. (…) En mi calidad de Profesor de Derecho Constitucional de esta Facultad y, con los antecedentes anotados, opino porque el Artículo 27 de la Constitución Política del Estado de 1961, que es una realidad jurídica incontrastable, sigue vigente y que, por ende, la pena de muerte ha sido abolida en nuestro país." ⁽⁹⁰⁾

Posteriormente, la Constitución Política del Estado sancionada y promulgada en fecha 2 de febrero de 1967, también suprimió la pena de muerte pero en forma tácita, y no así de manera expresa como hubiera sido lo más adecuado en nuestro texto constitucional. En efecto, el Artículo 17 de la mencionada Constitución señala lo siguiente: "No existe la pena de infamia, ni la de muerte civil. En los casos de asesinato, parricidio y traición a la patria, se aplicará la pena de 30 años de presidio, sin derecho a indulto. Se entiende por traición la complicidad con el enemigo durante el estado de guerra extranjera". ⁽⁹¹⁾

Respecto de la Constitución de 1967, lo que es digno de resaltar indudablemente, se refiere a que en éste texto constitucional se introdujo por primera vez una de las garantías constitucionales más importantes de la persona, y que tiene relevancia en el ámbito jurídico – penal, cual es la presunción de inocencia del encausado mientras no se pruebe lo contrario (es decir su culpabilidad). En efecto, el texto literal del Artículo 16 de la Constitución de ese año, y que se mantiene vigente desde entonces hasta ahora, nos presenta la siguiente redacción innovadora:

Años más tarde, se procedió nuevamente a efectuar una reforma parcial a la Constitución Política del Estado, cuyos resultados y aportes más significativos -y siguiendo el criterio del autor Rivera Santivañez-, pueden resumirse en lo siguiente: a) La inserción de los pueblos originarios y comunidades indígenas a la estructura del Estado; b) Modificaciones en el sistema electoral, cambiando el requisito de la edad para el ejercicio de la ciudadanía, de 21 años, a 18 años; c) Fortalecimiento del Poder Legislativo, mediante la reforma del sistema de elección de los Diputados; d) Estabilidad y gobernabilidad en el ejercicio del Gobierno Nacional, reformando las reglas para la elección congresal del Presidente y Vicepresidente de la República; e) Seguridad jurídica y fortalecimiento del orden constitucional reformando la estructura del Poder Judicial, mediante la creación del Tribunal Constitucional y el Consejo de la Judicatura; f) Plena vigencia y protección de los derechos humanos, con la creación del Defensor del Pueblo. Respecto de la vigencia de la pena de muerte, se mantuvo íntegra y sin modificaciones la redacción del texto constitucional anterior de 1967.

Con carácter posterior a la reforma constitucional de 1967, en el gobierno de facto del Cnl. Hugo Banzer Suárez, mediante Decreto-Ley Nº 10426 de 23 de Agosto de 1972, fue aprobado y promulgado como "Ley de la República", el Código Penal, con sus Dos Libros y 365 artículos; mismo que -puesto en vigencia a partir del 6 de agosto de 1973- todavía contemplaba en su normativa (artículo 26) ⁽⁹²⁾ la "pena de muerte", limitada en su aplicación a los delitos de traición, sometimiento total o parcial de la Nación al dominio extranjero, asesinato y parricidio (artículos 109, 110, 252 y 253), ello en plena y absoluta contradicción con la Constitución vigente de entonces (es decir, la de 1967).

El autor boliviano, Dr. Fernando Villamor Lucía, en su interesante estudio sobre la "Codificación Penal en Bolivia" (1977), a tiempo de brindarnos su análisis y comentario acerca de lo que se consideraba la prematura vigencia del Código Penal de 1972, sosteniendo firmemente que dicho Código no responde a la realidad nacional, también hace mención a la falta de concordancia del mencionado cuerpo legal punitivo, con la Constitución Política del Estado y otras disposiciones legales aún vigentes. ⁽⁹³⁾ En este sentido, nos comenta su punto de vista de la siguiente manera:

No obstante, las disposiciones del mencionado cuerpo legal guardaban relación y eran concordantes con el anterior Código de Procedimiento Penal de 1972, mismo que en el Libro Quinto, Título I (De la Ejecución Penal), Capítulo I (De la ejecución de las penas y medidas de seguridad), se hallaba el artículo 320º cuyo nomen juris hacía referencia a la conmutación y/o ejecución de la pena de muerte^(*), y que básicamente recogía lo anteriormente establecido por la Ley de Diciembre de 1940, en los siguientes términos:

Así también el Código Penal Militar, que fue promulgado y puesto en vigencia mediante Decreto-Ley Nº 13321 de 22 de enero de 1976 (y que, curiosamente, aún se mantiene vigente en la actualidad) contempla en su articulado la pena capital. Es así que, y de manera concordante a lo anterior, este Código en su artículo 22 indica que son penas corporales: 1) la de muerte; 2) prisión; y 3) reclusión. Y de manera complementaria, el artículo 24 del mismo cuerpo legal, establece la forma de aplicación de estas penas y señala que las penas de muerte y prisión militar llevarán consigo la degradación, aclarando además que la pena de muerte se ejecutará por fusilamiento.⁽⁹⁵⁾

Sin embargo, este problema jurídico legal que se presentó desde entonces, y aún vigente hasta ahora, solamente puede solucionarse con la aplicación y correcta interpretación del Artículo 228 de la Constitución Política del Estado, mismo que establece expresamente el Principio de Supremacía Legal de la Constitución en el orden jerárquico de las normas, declarando que es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional y que se aplicará con carácter preferente sobre cualquier otra ley o norma jurídica; dejando claramente establecido que, en virtud al artículo diecisiete, se ha suprimido (tácitamente) la vigencia de la pena capital en nuestro país.⁽⁹⁶⁾

Así también debemos recordar que, en cuanto al alcance de dicha norma constitucional y su consiguiente interpretación -según el criterio de Rivera Santivañez-, al ser la Constitución la Ley Fundamental del ordenamiento jurídico del Estado, se entiende que todo funcionario público o autoridad, juez o tribunal, tiene la obligación de aplicarla con preferencia frente a una ley, decreto o resolución, en los casos en los que se presente una contradicción o incompatibilidad de sus normas. La frase "preferencia" no debe ser entendida como opcional, que permita al funcionario, autoridad, juez o tribunal, optar entre la Constitución y una ley, decreto o resolución, y en su caso aplicar las normas legales ordinarias frente a la Constitución. Debe entenderse en el sentido de prelación, es decir que la norma constitucional tiene primacía para ser aplicada frente a las otras normas legales ordinarias que integran el ordenamiento jurídico, por lo tanto, siempre es primero la Constitución, luego las leyes, conforme al rango que tengan, después los decretos supremos, resoluciones supremas y así sucesivamente.

De ahí que, aquellas normas y disposiciones que pudieren existir en el Código Penal u otras leyes secundarias, y que se hallaren en posición manifiestamente contradictoria a las normas establecidas por la Constitución Política del Estado, son susceptibles de ser declaradas INCONSTITUCIONALES (actualmente por intermedio del Tribunal Constitucional, que es el máximo órgano encargado del control concentrado de la constitucionalidad), y no tienen vigencia en lo absoluto, por lo cual, además, carecen de toda fuerza legal en su aplicación, dentro del ordenamiento jurídico nacional.( * )

Actualmente, y en virtud a las modificaciones que se incorporaron al Código Penal, mismas que fueron puestas en vigencia mediante Ley Nº 1768 de 10 de marzo de 1997, se ha adecuado la Ley Penal a las normas de la Constitución Política del Estado, elevando, en primer lugar, a rango de Ley aquel Decreto Ley No.10426 de fecha 23 de agosto de 1972, que puso en vigencia el Código Penal; suprimiendo también la pena de muerte, de la enumeración de las penas principales (según se puede evidenciar de la nueva redacción del artículo 26 del Código Penal), y estableciendo en su lugar la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto, como la pena máxima para delitos graves (asesinato, parricidio y traición a la patria), normativa que se halla vigente en la actualidad dentro del ordenamiento jurídico penal boliviano.⁽⁹⁷⁾

Lo mencionado líneas arriba, guarda estrecha relación y concordancia con uno de los instrumentos internacionales más importantes, destinado a asegurar la vigencia de los derechos de las personas, cual es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada también "Pacto de San José de Costa Rica", en cuyo Capítulo II (que hace referencia a los Derechos Civiles y Políticos), Artículo 4, se reconoce y proclama el "Derecho a la Vida", y a su vez se restringe la aplicación de la pena de muerte en los siguientes términos:

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se le puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.

Así también, debemos mencionar que el Gobierno Constitucional de nuestro país, de conformidad a lo establecido en el artículo 59, inciso 12 de la Constitución Política del Estado, y mediante Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993, dispuso la aprobación y ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.

Este instrumento internacional, tiene como fecha de entrada en vigor el 18 de julio de 1978, conforme al Artículo 74.2 de la Convención. En el contenido de la mencionada Ley⁽⁹⁸⁾, se reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (de acuerdo a lo establecido en el artículo 45^(*) de la Convención), y a su vez también reconoce como obligatoria de pleno derecho, incondicionalmente y por plazo indefinido, la jurisdicción y competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (de conformidad al Artículo 62^(**) de la Convención).

A nivel latinoamericano, y entre los países comúnmente denominados "Bolivarianos", no existe la pena de muerte, según sus Constituciones, en los siguientes: Colombia (art.11), Venezuela (art.43), Ecuador (art.23-1), Perú (que en su art.2-1 garantiza el derecho a la vida; sin embargo establece la aplicación de la pena de muerte por el delito de traición a la patria), y por supuesto nuestro país Bolivia (C.P.E. art. 17)⁽⁹⁹⁾. Respecto de la norma contenida en nuestra Constitución es necesario reiterar -siguiendo el criterio del constitucionalista, Dr. José Antonio Rivera Santivañez- que, el supra citado artículo 17, de manera implícita, establece la inexistencia de la pena de muerte.

En efecto, al establecer una pena de presidio de 30 años sin derecho a indulto para los delitos más graves, como son el parricidio, asesinato y traición a la patria, la Constitución elimina la pena de muerte, cuya aplicación en el pasado se instituyó precisamente para castigar los delitos referidos. Sin embargo de ello, existen profesionales que opinan lo contrario; es decir, niegan que la Constitución elimine la pena de muerte, considerando que al no estar señalada expresamente su inexistencia, no hay prohibición y que por tanto se la puede instituir.

Hoy, ha surgido nuevamente, en algunos sectores de la sociedad, el planteamiento de instituir la pena de muerte para los casos de violación a menores y/o violación seguida de muerte. Pero se debe tener en cuenta que actualmente no es pertinente afrontar el problema de la criminalidad, de forma simple y sin criterio científico alguno.

El delito -agrega el autor Rivera Santivañez - tiene determinadas causas, factores y condiciones, y entre tanto éstos no sean eliminados, seguirá existiendo. Por más de que se fusile o se envíe a la cámara de gas a todos los violadores de una sola vez, si persisten las causas, condiciones y factores, entonces surgirán otra cantidad de violadores, y así sucesivamente. Entonces, no es recomendable encarar el problema por las ramas sino por las raíces. Hay que insistir en que no es racional plantear una pena que lesiona derechos humanos, valores y principios fundamentales, como es la vida ⁽¹⁰⁰⁾, para resolver un grave problema, como es el delito de violación que tiene sus causas y factores múltiples que requieren ser eliminados.⁽¹⁰¹⁾

Para finalizar, consideramos pertinente citar también la opinión del Dr. Willman Durán Ribera, ex-Presidente y ex-Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia, quien a tiempo de hablarnos de la determinación judicial de las penas, nos brinda su posición respecto al tema con criterio objetivo de la manera siguiente:

Aquí corresponde subrayar que el prototipo de pena que puede ser absolutamente incompatible con la idea de le reinserción social, es la pena de muerte. De ahí que cuando nuestra Constitución, en el artículo 17 descarta la pena de muerte como forma de sanción, percibimos con toda nitidez que la fuerza normativa del orden constitucional boliviano está más cerca de la reinserción que de aquella corriente que postula como lucha contra la criminalidad, la más torpe y bárbara de todas las sanciones: la pena de muerte.⁽¹⁰²⁾

De manera general, la pena es la privación de un bien jurídico que se aplica frente a quien haya cometido un delito a fin de corregirlo y de prevenir posibles futuros ataques contra la sociedad; es impuesta por el derecho de castigar que ostenta el Estado, a quien haya sido encontrado culpable de la comisión de un ilícito penal, como consecuencia de la misma y en virtud a una sentencia condenatoria que ponga fin al estado de inocencia de una persona.

En la actualidad, el fin de la sanción, es propio e inherente a todas las instituciones penales y precisamente consiste en evitar el delito; y la sanción, como instituto penal, busca conseguir este objetivo, a través de la reeducación del reo, y también por medio de la prevención general y especial.

En la clasificación de las penas, y siguiendo el criterio del bien jurídico afectado por la pena, el modelo de aquellas es precisamente la Pena de Muerte o Pena Capital, que es la que se impone a un sujeto que haya sido condenado en razón de delito con la finalidad de privarle de la vida.

Mientras las teorías partidarias de la pena de muerte sostienen que es la única pena que posee eficacia intimidativa para luchar contra la gran criminalidad, el argumento más sólido y consistente utilizado por las modernas corrientes abolicionistas de la pena capital, señala que la pena de muerte es irremediable, por cuanto no ofrece recurso alguno contra el error judicial.

Las penas que se imponían en los antiguos pueblos orientales, buscaban la purificación del culpable para alcanzar la gracia de la divinidad ofendida por el delito, de ahí que se utilizan diversas formas crueles de ejecución de la pena capital, porque siempre conllevan la idea expiatoria.

Durante la Edad Media, surge un nuevo poder que impone nuevos postulados y nuevas normas a la conducta de los hombres, cual es el Derecho Canónico, proveniente del Papa, y pese a la diversidad de penas establecidas por este ordenamiento la legislación canónica no admite la pena de muerte, de acuerdo al aforismo de que la Iglesia aborrece la sangre.

Durante la época del Renacimiento se sentaron las bases del derecho penal moderno, a través del principio de retroactividad de la ley penal benigna a favor del reo, siendo también de esa época la demostración de la impunidad por error de hecho y aún la teoría de la legítima defensa, casi en la misma forma en que se conoce actualmente.

Hacia el año 1700, aparecieron en Francia, verdaderas falanges de pensadores, a quienes la historia conoce con el nombre de enciclopedistas, entre los que destacan: Voltaire, Rousseau, Montesquieu, y muchos otros; entre éstas obras ocupa un lugar especial y preferente, el famoso libro de César Bonesana, Marqués de Beccaria, titulado "Tratado de los delitos y de las penas", cuya divulgación en toda Europa, a mediados del siglo XVIII, fue como la llamada para empezar la gran obra de regeneración y revisión de las instituciones penales que imperaban desde la Edad Media.

La pena de muerte -según Beccaria-, no tiene eficacia alguna, como se ha comprobado a través de los siglos en su constante aplicación en diversas edades, puesto que ha perdido toda su eficacia, desde el momento en que, siendo un ejemplo de inútil crueldad, la sociedad se irrita y se propaga el mal ejemplo, de donde nacen nuevas formas de maldad que llegan a la delincuencia misma.

Con la influencia y divulgación del "Tratado de los delitos y de las penas" por Europa, las monarquías se inclinaron a aceptar las modificaciones que sabiamente proponía su autor; de ahí que se impuso la reforma legislativa principalmente en Rusia, en Prusia, en Austria y, en Francia por obra de Luis XVI.

En el pueblo aymara, y por la naturaleza del trabajo, el delito más grave era el robo de productos agrícolas y del ganado lanar, mismo que se castigaba con la pena de muerte, aplicada a través del despeñamiento y el destierro, que conllevaba la muerte del condenado, en cualquier lugar donde se encontrase.

En el pueblo quechua, la pena, tenía una doble finalidad que consistía en escarnecer al culpable, y también servía de intimidación. Sin embargo, por lo general, las penas eran severas en su aplicación, habiendo sido las principales la hoguera, el descuartizamiento, la horca, el entierro en vida y la lapidación.

En cuanto al catálogo de penas existentes en la época del incario, éstas eran, generalmente, corporales y, fundamentalmente, la de muerte; tendientes a buscar la prevención general. La pena de muerte se ejecutaba de diferentes formas, como ser el ahorcamiento, la decapitación, el despeñamiento, el entierro en vida, y el arrastramiento.

Las antiguas leyes de la época de la Colonia, como ser el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes de Partidas, y ante todo las Nuevas Ordenanzas Reales, establecían el régimen penal en las colonias de América, y en consecuencia, las penas que se aplicaban para los naturales y para los propios súbditos españoles consistieron en la pena de muerte a través del ahorcamiento, la estrangulación y el garrote, la de cadena perpetua, etc. Posteriormente estas mismas penas se aplicaron a los criollos, mestizos e indígenas.

Bolivia nació como Estado independiente el 9 de febrero de 1825, y mientras se organizaba el nuevo Estado, siguieron rigiendo entre sus habitantes las leyes de la antigua metrópoli. Sin embargo, declaró su independencia desde el 6 de agosto de 1825 y en fecha 2 de abril de 1831 se puso en vigor el Código Penal Santa Cruz, que no duró mucho tiempo por su extrema rigurosidad y aplicación indiscriminada de la pena de muerte.

Posteriormente, el Código Penal de 1834 estableció una clasificación de las penas, indicando expresamente entre las penas corporales, a la pena de muerte, que era considerada como la más severa, y que en nuestra legislación era aplicable especialmente a los delitos contra la seguridad interna o externa del Estado, los delitos de sangre y otros; estaba rodeada de un ritual horroroso, puesto que establecía que la forma de ejecución será el garrote y supletoriamente el fusilamiento, en la ciudad, villa o cantón donde se haya cometido el delito, practicado públicamente entre las once o doce de la mañana en lugar donde puedan estar muchos espectadores, y una vez consumada la muerte del reo condenado, el cadáver debía quedar expuesto al público en el mismo sitio de la ejecución, como señal de escarmiento y fines ejemplarizadores.

A través de las diversas reformas que se introdujeron al Código Penal, se fue acentuando la tendencia de conmutar la pena de muerte por diez y/o veinte años de presidio, lo cual en Bolivia, siempre fue una facultad privativa del Presidente de la República. Las diferentes leyes reformatorias excluyeron el aspecto falso de intimidación de la pena capital y determinaron que en la ejecución de esta pena intervenga el personal absolutamente indispensable, sin ninguna forma de publicidad que fuera inconveniente y contraproducente al moderno fin social de las penas; ello como un primer paso hacia la supresión de la pena capital.

En materia constitucional, en la primera Constitución Bolivariana de 1826, no encontramos una norma específica sobre la pena capital, sino solamente algunas disposiciones relativas a la atribución privativa del Presidente de la República, de "conmutar las penas capitales en destierro de diez años, o extrañamiento perpetuo de la República". Similares disposiciones se hallaban también insertas en la Constitución de 1831 y la Constitución de 1834.

La Constitución Política de 1839 estableció expresamente la abolición de la pena de muerte, salvo los casos de traición a la patria, rebelión, parricidio y asesinato conforme lo determinan las leyes"; disposiciones que se mantuvieron idénticamente en las posteriores Constituciones de 1843 y de 1851.

A su tiempo, la Constitución Política de 1861 estableció expresamente que "queda abolida para siempre la pena de muerte, a no ser en los únicos casos de asesinato, parricidio y traición a la Patria, entendiéndose por traición la complicidad con los enemigos externos en caso de guerra", en consecuencia, por primera vez se llegó a definir lo que es traición, y ésta disposición permaneció vigente en la siguiente Constitución Política de 1868.

Con carácter posterior a todo ello, se promulgó la Constitución Política de 1871, en donde también se mantuvo vigente el ámbito de aplicación, señalado anteriormente para la pena de muerte. Estas disposiciones, en similar redacción, se mantuvieron vigentes en los posteriores textos constitucionales de 1878 y de 1880 respectivamente, donde el Presidente mantenía su atribución privativa de "conmutar la pena de muerte conforme a las leyes".

En la Constitución Política de 1961 se ha reconocido el derecho de la persona a la salud y a la vida y en esta virtud precisamente, se ha suprimido expresamente la pena de muerte. Sin embargo, la vigencia del texto constitucional aprobado en 1961, se vio interrumpida a consecuencia de Golpe de Estado producido en 1964, y la implantación de este régimen de facto en nuestro país, puso nuevamente en discusión la vigencia, validez y supremacía de la Constitución frente a la pena de muerte.

Posteriormente, la Constitución Política de 1967, también suprimió la pena de muerte pero en forma tácita, y no así de manera expresa como hubiera sido lo más adecuado en nuestro texto constitucional. De ahí que simplemente se limitó a señalar la inexistencia de la pena de infamia, y la de muerte civil; redacción ésta que se mantuvo íntegra y sin modificación alguna, después de las reformas constitucionales aprobadas y puestas en vigencia en los años 1994 y 2004.

Dentro de nuestra legislación penal, en fecha 23 de Agosto de 1972, fue aprobado y promulgado como Ley de la República el Código Penal -mediante simple Decreto Ley-; puesto en vigencia a partir del 6 de agosto de 1973, y que todavía contemplaba en su enumeración de penas, a la "pena de muerte", limitada en su aplicación a los delitos de traición, sometimiento total o parcial de la Nación al dominio extranjero, asesinato y parricidio, todo ello en flagrante contradicción con la Constitución vigente al tiempo de su promulgación, es decir la de 1967.

La razón de la inclusión de la pena capital en la enumeración de penas de dicho cuerpo legal, se ha justificado en el Decreto Ley de 5 de noviembre de 1971, en virtud del cual el Gobierno de entonces dispuso el restablecimiento de la pena de muerte para los delitos de asesinato, parricidio, y traición a la patria, además del terrorismo, el secuestro de personas y los actos de guerrilla.

En mérito al Principio de Supremacía Constitucional, se puede afirmar que aquellas normas y disposiciones que pudieren existir en el Código Penal u otras leyes secundarias, y que se hallaren en posición manifiestamente contradictoria a las normas establecidas por la Constitución Política del Estado, son susceptibles de ser declaradas INCONSTITUCIONALES sea por la forma en que fueron elaboradas, o en su caso por el fondo, en relación al alcance y naturaleza de sus disposiciones, y no tienen vigencia en lo absoluto, por lo cual, además, carecen de toda fuerza legal en su aplicación, dentro del ordenamiento jurídico nacional.

La Ley de Modificaciones del Código Penal, aprobada y puesta en vigencia en 1997, ha adecuado la Ley Penal a las normas de la Constitución Política del Estado, elevando, en primer lugar, a rango de Ley aquel Decreto Ley de 1972, que puso en vigencia el Código Penal; y principalmente suprimiendo la pena de muerte, de la enumeración de las penas principales, señalando como pena máxima la de presidio por treinta años, sin derecho a indulto.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada también "Pacto de San José de Costa Rica", aprobada y ratificada por nuestro país mediante Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993, en su Artículo 4, reconoce y proclama el "Derecho a la Vida", y a su vez prohíbe el restablecimiento de la pena de muerte en los Estados que la han abolido, cuyo ejemplo claro es el caso boliviano.

Recordemos que el Código Penal de 1973, en franca violación a un principio constitucional, establecía la pena de muerte para los delitos de asesinato, parricidio y traición a la patria; mientras que el Artículo 17 de nuestra Ley Fundamental determinaba para los mismos delitos, la pena de presidio por 30 años. Sin embargo el Código Penal, modificado en 1997, corrigió esta anomalía jurídico-penal, no contemplándose actualmente en la legislación nacional la pena capital, excepto por algunas disposiciones contradictorias que contiene el Código Penal Militar y que aún se mantienen vigentes.

Bolivia, como cualquier otro país, además de sus normas internas debe cumplir con acuerdos o tratados de carácter multilateral, siendo que éstos, una vez ratificados, se convierten en Ley de la República. En ese ámbito, podemos señalar tres instrumentos internacionales de los cuales nuestro país forma parte: La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estos instrumentos son parte del ordenamiento jurídico nacional, por lo que deberían estar insertos en nuestros códigos y leyes secundarias, lo cual no sucede infelizmente; salvo por algunas disposiciones referentes a su aplicación en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, y las líneas jurisprudenciales establecidas por el Tribunal Constitucional de Bolivia.

Sin duda alguna, la Convención Americana sobre Derechos Humanos es la más estricta respecto a la aplicación restringida de la pena capital, siendo que inclusive hace referencia al "no restablecimiento de la pena de muerte en los países que la han abolido", cual es el caso de Bolivia y algunos de los países latinoamericanos. Aquella disposición es determinante y no da lugar a ninguna interpretación de doble sentido posible; de ahí se deduce que ningún país firmante de la Convención puede contravenir sus postulados siendo que una decisión contraria a los principios acordados en ella resulta una flagrante transgresión de dicho instrumento, desconociendo las normas de Derecho Internacional.

Además, debemos hacer notar que no es racional plantear una pena que lesiona uno de los derechos fundamentales más importantes como es la vida. Por tanto, proponer la aprobación de una norma de esa naturaleza, pretendiendo la reimplantación y vigencia de la pena capital, en desmedro del derecho a la vida expresamente establecido por nuestra Ley Fundamental, significaría renunciar implícitamente a la Convención y ello traería consigo la censura de los países que forman parte de este instrumento internacional.

Por las razones expuestas anteriormente, creemos que es de absoluta e imperiosa necesidad establecer expresamente cuál será la jerarquía constitucional de los Tratados Internacionales en nuestro país, específicamente en materia de Derechos Humanos, ya que por su naturaleza y su objetivo principal de asegurar la efectiva y plena vigencia de los derechos esenciales de las personas, aquellos deberían adquirir el carácter de norma supralegal, o más aún, otorgárseles un rango constitucional con aplicación preferente, ello a la luz de la Legislación Comparada, siendo que varios países latinoamericanos le asignan una situación de esa magnitud, y también de acuerdo a la corriente moderna del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Éste, precisamente, es uno de los temas que deben ser considerados por la Asamblea Constituyente que se ha instalado en nuestro país; y ello tiene un carácter inexcusable, ya que de lo contrario la situación legal de los tratados internacionales referentes a los derechos humanos de las personas, se mantendrá en la incertidumbre y su aplicación continuará siendo muy esporádica y generalmente casi supletoria, ciertamente con un rango legal, pero a la vez superficial; todo lo cual se constituye en la principal preocupación de varios juristas bolivianos; siendo que además fue otra de las principales motivaciones para la realización de la presente investigación.

Y así de esta manera, hemos tratado de sintetizar algunos aspectos jurídico-legales sobre lo que fue la anterior vigencia y actual abolición definitiva de la pena de muerte en la legislación boliviana, esperando que los breves datos y conocimientos expuestos en esta oportunidad, sean de considerable utilidad a todos los estudiantes de la Carrera de Derecho y futuros profesionales de todas las Universidades del país en general, y en especial a todos aquellos que tengan interés en el estudio y conocimiento de la legislación penal boliviana.

Nació en Ticala, finca de Potosí, el 10 de julio de 1808. Perteneció a la noble y acaudalada familia de los condes de Casa Real y Señores de Rodrigo en Navarra, emparentados con la clase española. Se educó en la Universidad Mayor Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca. Fue su carácter inflexible desde su juventud, una de las características de sus actos, tanto en lo personal como en lo político. Todo ello lo puso en su actuación política en la que gastó toda su fortuna hasta morir casi en la miseria.

Ocupó desde su juventud cargos políticos de lustre: diputado, prefecto de Potosí, Ministro de Estado del General Velasco, y Ministro Plenipotenciario. Le correspondió como Ministro de Bolivia en España, firmar el Tratado en que la madre patria reconoció oficialmente la independencia de Bolivia. A su regreso al país salió elegido diputado y a poco Presidente del Poder Legislativo. Pronto se convirtió en uno de los caudillos más importantes de la política nacional.

Durante su vida política fue deportado y vivió en Perú, Chile y Argentina. En 1857, mediante Golpe de Estado ascendió a la Presidencia de la República, en donde gobernó con rectitud e inflexibilidad. El 14 de enero de 1861 fue depuesto por un golpe fraguado por sus propios áulicos: Ruperto Fernandez, Manuel Antonio Sánchez y el General Achá. Murió seis meses después en su exilio de Valparaíso (Chile) el 23 de octubre de 1861.⁽¹⁾

Esperado hace varios años y reclamado por las gentes que querían para el país "orden y justicia" -según comenta Mesa Gisbert-, subió al poder este caudillo que fue el primer civil en el gobierno de Bolivia. Austero y emprendedor, Linares significaba una nueva modalidad de pensamiento alejado en principio de lo militar y buscando en el civilismo y la ley los orígenes del poder. La base de su filosofía era el imperio de la moral en el poder, un gobierno moralista que creía en la implacabilidad de la acción de la justicia sobre quienes transgredían la ley.

Por ello -agrega Mesa Gisbert-, atento a los sucesos precedentes en el país durante los últimos dieciocho años, a los pocos meses de su arribo al poder el 31 de marzo de 1858, sin ningún escrúpulo ni cargo de conciencia se declaró DICTADOR y comunicó al país que nadie podía criticar ni censurar sus actos.

Sin embargo, no tardó la oposición en volver a las andadas -como dice el autor citado-, vale decir a las rutinarias subversiones y conspiraciones contra el gobierno de turno. En efecto, el 11 de marzo de 1858, el infatigable conspirador Mariano Melgarejo, que había ayudado a Linares en sus andanzas revolucionarias contra los anteriores gobernantes Belzu y Córdova, fue el primer insurrecto en Cochabamba contra el nuevo gobierno. Sin embargo, y atribuyendo su desmán al alcohol, fue sobreseído (liberado) por el tribunal que lo juzgó.

Fue así que -según nos relata Mesa Gisbert- el 10 de agosto del mismo año, y esta vez en La Paz, se produjo un motín en apoyo del general Belzu por un grupo de belcistas (sus partidarios) que atacaron el palacio de gobierno, matando a un General de nombre Prudencio. El intento fue sofocado con la muerte del Señor Justo Quiroz. Apresados los revolucionarios fueron juzgados y condenados a muerte: el religioso franciscano Fray Manuel Pórcel, el mayor José María Blanco, el teniente Rafael Clinger y además tres sargentos.

El fraile fue degradado por el obispo Mariano Fernández Córdoba y, pese a numerosos pedidos de damas del propio obispo y otras personas, se realizó la ejecución el 1º de septiembre del mismo año. A partir de ese momento, la impopularidad del Dictador se hizo patente y el resto de tiempo de su gobierno tuvo que enfrentar otras siete revoluciones escalonadas a través de los años 1858 a 1861.⁽²⁾

SENTENCIA Y EJECUCIÓN DEL FRAILE JUAN MANUEL PÓRCEL^(*)

Dispuesto a sostener el orden público, castigando la insurgencia, el hombre enérgico ordeno la organización de un severo proceso para establecer la culpabilidad de los comprometidos en el motín. Un Consejo de Guerra integrado por siete militares prestigiosos y el temible fiscal, debía juzgar a los sediciosos.

Fue así que, obrando de manera diligente, éste tribunal pronunció el fallo a los pocos días de iniciadas sus tareas, y condenaba a la pena capital a diecisiete personas, entre las cuales se encontraban el fraile franciscano Juan Manuel Pórcel, Doña Francisca Asín, heredera de ilustre familia y doña Juana Sánchez Zambrana, admirada por su arrogante belleza.⁽³⁾

El 31 de agosto se envió el proceso al poder ejecutivo para la sentencia definitiva. El mismo día el Dictador convocó urgentemente al Consejo de Ministros integrado por don Tomás Frías, don Ruperto Fernández, don Manuel Buitrago, don Lucas Mendoza de la Tapia y el general Lorenzo Velasco Flor, tres de los cuales, los primeros -según nos relata Alcázar-, se pronunciaron por la pena de muerte, en breve debate en el que se impuso el criterio del inflexible Dictador.

La sentencia fatal recayó en el padre Pórcel, el sargento mayor José María Blanco, el teniente primero Rafael Clinger, los sargentos Félix Salvatierra, Eustaquio Cabero y el comandante Manuel Pacheco, nombre éste que no figuraba en la lista trágica enviada por el Consejo de Guerra (y que posiblemente haya sido impuesto por libre arbitrio del Dictador, según se puede apreciar). Todos ellos, decía la sentencia "serán puestos a disposición del Comandante General para que sean pasados por las armas en la forma ordinaria, a horas diez del día de mañana, en el mismo lugar donde se perpetró el delito…". A los otros condenados -las dos mujeres entre ellos- "deseando el Gobierno economizar sangre", les conmutaba la pena de muerte por los años de reclusión, según nos detalla el citado autor.

Es la ley del fuerte -reflexiona Alcázar-. En la historia de todos los tiempos, el vencedor se arroga el derecho de juzgar, castigar, condenar, matar, a los que han perdido la partida en ese juego de azar de las contiendas políticas que tiene su moral y justicia convencionales: de un lado aparecen los justos, los limpios, los puros, los patriotas; esos son los vencedores. Del otro lado, están los criminales, los réprobos, los traidores, es decir, los vencidos. Las sentencias de muerte produjeron honda consternación. Sin embargo, Linares se mantuvo inflexible, sordo a los pedidos de clemencia, amurallado en la soledad de su despacho cerrado a toda intercesión.

Era su propósito -según criterio de Alcázar- sentar el precedente ejemplarizador para curar el mal endémico de las mal llamadas revoluciones, motines cuarteleros que tenían por objeto dar paso a mandones ignaros y audaces que surgían de las cartucheras de los soldados, trampolín para alcanzar en esas épocas, el primer puesto público del país.⁽⁴⁾

Pando, nació en Luribay (La Paz), el 27 de diciembre de 1848. Estudió medicina hasta sexto año, y abandonó la carrera al impulso de la política. Tras la revolución de diciembre de 1870 contra Melgarejo, se incorporó al ejército. En 1876, después del golpe de Daza, se retiró a la vida privada, pero la guerra lo volvió a convocar a las armas. Fue herido en la batalla del Alto de la Alianza (1880). Comandó un regimiento de artillería hasta 1884. Entró como militante del Partido Liberal en 1884, partido del que fue jefe desde 1894 hasta el fin de su presidencia.

Pando -según nos refiere Mesa Gisbert- , es uno de los exploradores del s. XIX, a él se debe en buena parte el conocimiento y la integración al país del norte (hoy convertido en un departamento que lleva su nombre). Varias de sus expediciones a la región (ríos Madidi, Madre de Dios, entre otros), fueron recogidas en un estudio que hizo sobre el tema.⁽⁵⁾

Fue diputado por Chuquisaca en el gobierno de Severo Fernández Alonso. Protagonista del levantamiento de 1898 y vencedor de la guerra civil contra los conservadores, integró la junta de gobierno de 1899 y fue elegido Presidente de la República por la Convención de ese año (accedió al mando a los 51 años). Gobernó hasta 1904, Combatió frente a los filibusteros de la Guerra del Acre. Fue delegado en los territorios de colonias y comisario de límites con el Brasil. Fue uno de los grandes terratenientes de la época beneficiado por las leyes de 1874 y 1880. Rompió con Montes y en 1915 fue uno de los fundadores del Partido Republicano. Retirado a la vida privada, fue misteriosamente asesinado en el Kenko (alturas de La Paz), el 17 de junio de 1917.