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La responsabilidad penal de las personas jurídicas (página 2)



Partes: 1, 2

  1. Fue expuesta por Savigny en su obra "traité
    de droit romain" en donde sostiene: "Todo derecho es la
    sanción de la libertad
    moral
    inherente al ser racional, y por esto la idea de persona o
    sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre
    pudiéndose formular la identidad
    primitiva de ambas ideas en estos casos: todo individuo
    y sólo el individuo tiene capacidad de derecho.
    Verdaderamente que el derecho
    positivo puede modificar la idea primitiva de la persona,
    restringiéndola o ampliándola, de igual modo
    que negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en
    totalidad y en parte, y además, arrancando por decirlo
    así, dicha capacidad del individuo a estos seres
    ficticios se les llama personas jurídicas, es decir,
    personas que no existen sino para fines
    jurídicos"

    "(…) Afirma (Savigny) que las únicas
    personas existentes en el mundo real son las personas
    físicas. En cambio,
    las personas jurídicas son creaciones del legislador
    justificadas por el interés social que ellas despiertan en
    la comunidad.
    Por ello, el legislador es quien tiene el derecho de someter
    esta clase de
    personas a su vigilancia y, según el caso, hasta puede
    quitarles su personalidad y disolverla (….) es imperioso
    aclarar que la teoría de las ficciones nutre del
    concepto de
    derecho subjetivo, es decir, el derecho importa un poder de
    obrar atribuido a la voluntad, en consecuencia, sujeto de
    derecho sólo puede ser el hombre,
    ya que es el único dotado de ella".

    Las personas jurídicas son ficción
    puesto no posee voluntad personal.
    Este pensamiento parte de Savigny para quien la
    persona moral es una suma de personas que se unen con una
    finalidad pero carecen, de la unidad espiritual y corporal
    que caracteriza a las personas

    Esta teoría se contrapone abiertamente a la
    idea de responsabilizar penalmente a las personas
    jurídicas ya que son seres ficticios creados por el
    legislador con un derecho limitado y carentes de voluntad,
    por ende carente de individualidad propia.

  2. TEORÍA DE LA FICCIÓN
    (SAVIGNY)

    GIERKE, "para este autor, la persona corporativa es
    una persona real formada por seres humanos reunidos y
    organizados para la consecución de fines que traspasan
    la esfera de los interese individuales, mediante una
    común y única fuerza de
    voluntad y de acción, que no es una simple suma de
    voluntades humanas, sino, por el contrario, una voluntad
    nueva y superior. Así, la persona jurídica
    encarna una individualidad propia, no accesoria de sus
    integrantes humanos, que manifiesta su voluntad colectiva o
    social a través de sus órganos" "Esta
    concepción acude al concepto de "organismo" es decir,
    un todo o conjunto, compuesto de partes u órganos,
    cuyo funcionamiento, combinado, constituye el fundamento del
    todo. Es menester aclarar que esta conceptualización
    en nada se relaciona con el concepto biológico de la
    palabra (…)"

    "(…) En contraposición a la teoría
    de la ficción, GIERKE lanza al mundo jurídico
    otra distinta y contrapuesta, a saber, la teoría de
    realidad, que ofrecía una base teórica para la
    aceptabilidad de la responsabilidad criminal de estos entes
    jurídicos.

    Para este autor, una persona jurídica debe
    ser concebida como una persona real, en la cual se juntan
    seres humanos con "una única y común fuerza de
    voluntad y de acción para el cumplimiento de los fines
    que superan la esfera de los intereses individuales", de modo
    que entidades de este tipo llegan a alcanzar un elevado grado
    de concentración y organización y "manifiestan en el plano
    social una sustancial unidad capaz de intervenir en nombre
    propio en la vida jurídica activa". El resultado de
    este proceso es
    la constitución de una auténtica
    persona jurídica, como una realidad distinta y
    separada de los miembros que la conforman, lo que le lleva a
    este autor a concluir que esta entidad alcanza no sólo
    ya personalidad real, sino que también hay que dejar
    abierta la posibilidad de que ésta pueda observar o
    perseguir una voluntad propia y distinta a las voluntades
    individuales de los miembros que las integran. De esta
    última teoría se desprende una admisión
    de dicha responsabilidad, pero ésta sólo tuvo
    consecuencias en el ámbito del Derecho
    Civil, dado que la doctrina dominante y la
    legislación se opuso con fuerza a que fuese admitida
    en el ámbito penal (…)

    La teoría de la realidad, armoniza con la
    idea de penalización a las personas jurídicas
    ya que acepta sin reparos la existencia de un ser nuevo,
    autónomo, independiente de las personas que lo
    conforman, con voluntad propia y con evidente capacidad de
    acción y volitiva, donde las personas que la conforman
    se unen en un solo cuerpo que tiene "vida" por si
    mismo.

  3. TEORÍA DE LA REALIDAD
    (GIERKE)

    En nuestro ordenamiento legal la responsabilidad
    penal que es derivada del hecho típico,
    antijurídico y culpable, necesariamente recae sobre
    las personas naturales – individuales. Afirma Ferri que el
    derecho es una relación hominis ad hominem" (Dante),
    resulta que el delito que
    es acción contra el derecho, no puede cometerse sino
    por un hombre en contra de otro" (…) "El sujeto activo del
    delito puede ser el hombre únicamente, individual o
    colectivamente. Esa colectividad de hombres se
    evidenciará, en la mencionada calidad, en
    la pareja criminal, en la muchedumbre delincuente, en la
    permanente o transitoria asociación para delinquir y
    en las personas jurídicas

    Esto último implica que definitivamente las
    personas se pueden asociar para delinquir, e incluso crear
    sociedades
    para este fin, pero en nuestro ordenamiento jurídico y
    en la mayoría de los existentes en otros países
    del mundo la responsabilidad penal sólo recae sobre la
    persona individual. Ya que aún nos regimos por el
    postulado romano SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST que niega la
    Responsabilidad Penal de las Personas
    Jurídicas.

    Luis Carlos Pérez afirma al respecto Cuando
    se habla de autor del hecho punible, y, consiguientemente, de
    autores o coautores y partícipes, hay una ineludible
    referencia al hombre, esto es, a la persona natural,
    viviente, cualesquiera fueren las circunstancias (…) parece
    muy simple lo dicho acerca de que el sujeto activo ha de ser
    persona natural viviente, pues no se entiende, que quien
    carezca de esas dos condiciones pueda llamarse a
    incriminación, esto es, que sea acusada una persona no
    natural o un cadáver. Apreciaciones correctas hoy,
    pero no siempre existió esa claridad para la justicia
    (…) Egipto
    mantuvo largamente la costumbre de acusar aquellos que
    habían vivido indignamente, sin excluir a los reyes.
    Se acusaba la memoria
    de los muertos y se les privaba del entierro al comprobarse
    su maldad (…) en Atenas se cortaba las manos a los
    cadáveres de los suicidas. Esparta enjuició la
    memoria del
    sedicioso Lisandro, en Roma, en la
    primera época del reinado, los cadáveres de los
    suicidas se dejaban sobre le patíbulo, a merced de las
    bestias (…) no sólo los cadáveres eran
    ajusticiados en el mundo antiguo Hebreos, Griegos, y persas,
    consignaron en sus códigos penas que debían
    sufrir los animales. Si
    una fiera causaba daños, eran sancionadas con azotes o
    con la muerte,
    después de un proceso oral en que, además, se
    le anatematizaba (…) las leyes de
    DRACON (siglo VII antes de nuestra era) indican que culpable
    podía ser tanto hombre como el árbol, el
    cadáver como la estatua, la cosa como cualquier
    individuo viviente

    Acerca de la responsabilidad penal Gil Miller Puyo
    Jaramillo, enumera tres requisitos según nuestra
    legislación:

    Una conducta
    humana de acción que encaje dentro de la descripción de una penal delictiva. Que
    dicha conducta
    sea antijurídica, es decir que no se excluya de
    responsabilidad penal. Que el agente autor de tal conducta
    obre dolosamente o culposamente (…)

  4. RESPONSABILIDAD PENAL
    INDIVIDUAL

    Uno de los principales ilícitos en que se ve
    reflejado el avance de la criminalidad empresarial son los
    llamados delitos
    económicos, es evidente que en la era post industrial
    que trajo consigo el crecimiento desmesurado de las empresas
    ayudado notoriamente por la
    globalización de la economía donde las personas
    jurídicas alcanzan un poder "inimaginable" es
    fácil pensar que puedan incurrir en diversas
    modalidades delictivas. Para introducirnos un poco más
    en el tema KLAUS TIEDEMANN explica el concepto de delito
    económico "comprende en primer término las
    transgresiones en el ámbito del Derecho
    Administrativo-Económico, o sea contra la
    actividad interventora y reguladora del Estado en
    la economía; abarca también las infracciones en
    el campo de los demás bienes
    jurídicos colectivos o supraindividuales de la vida
    económica, los cuales por necesidad conceptual,
    trascienden los bienes jurídicos individuales e
    incluye, finalmente los delitos patrimoniales clásicos
    (estafa, extorsión, defraudación, cohecho,
    etc.) cuando estos se dirigen contra patrimonios
    supraindividuales (como cuando en los casos de
    obtención de fraudulenta de subvenciones o créditos estatales) o cuando
    constituyen abuso de medidas e instrumentos de la vida
    económica (como en la hipótesis de un cheque en
    descubierto o un falso balance"

    Fue Sutherland quien trajo el concepto del White
    Collar Crime – Crimines o criminales de cuello blanco –
    que no es otra cosa que la "desestigmatización" del
    delincuente, proveniente de cordones de pobreza y/o
    con bajo nivel de educación, por primera vez se le brinda
    un apelativo a aquellos delincuentes no tan resonados
    socialmente, ni que de primera mano crean tanto temor, pero
    que pueden ser más dañinos – y de hecho lo son
    – para la sociedad
    que los delincuentes de "poca monta", ya que en los delitos
    en que se ven inmersos por lo general son de grandes
    defraudaciones, delincuentes de cuello blanco son pues,
    empresarios hombres de negocios y
    hasta funcionarios públicos.

    "La capacidad real de dominio en el
    mercado y
    en el poder político de las grandes empresas, en
    momentos históricos en los que existen empresas
    multinacionales que poseen un volumen de
    negocios superior al de muchos Estados, es un hecho
    incontrastable y que jurídicamente plantea problemas
    no solo de orden económico, sino también de
    tipo político. Dicha capacidad real de las grandes
    empresas, las centra como eje de la criminalidad empresarial
    y la criminalidad organizada dentro del mercado internacional
    de nuestros días. Se estima que la criminalidad
    económica ligada al mundo financiero y a la gran
    banca,
    recicla sumas de dinero
    superiores al billón de euros por año, esto es,
    más que el producto
    nacional bruto (PNB) de un tercio de la humanidad. Sostener
    que las personas jurídicas no pueden ser sujetos
    directos de imputación penal significa realmente dejar
    fuera del alcance de sanciones graves a los sujetos
    económicos y políticos más importantes
    de nuestra era".

    La complejidad de la economía moderna y la
    gran masa de recursos
    que ella implica, en movimiento
    han desplazado en una gran medida a la persona individual y
    la han sustituido por grandes empresas o agrupaciones de
    empresas (…) la frecuencia y facilidad para cometer delitos
    económicos en el ámbito de las sociedades
    mercantiles explica que se haya pedido, por lo menos para
    este sector, la abolición o la desmitificación
    del clásico principio "Societas delinquere non
    potest.

    La empresa, como
    agrupación de personas, sobre todo bajo la forma de
    una persona jurídica, ha desplazado totalmente en la
    actividad económica actual a la figura tradicional del
    empresario
    individual.

    "La delincuencia económica en sí es
    una perturbación del orden socioecómico, que
    trae consigo fundamentalmente tres efectos perniciosos,
    siguiendo las investigaciones y los estudios
    sociológicos, a saber: en primer lugar, se produce un
    efecto de resaca o espiral, que se crea cuando se han agotado
    todas las posibilidades legales de lucha en un mercado
    altamente competitivo, de tal modo que el primero en
    delinquir genera una presión sobre el resto de los
    competidores, que finalmente les lleva a la comisión
    de nuevos hechos delictivos ("resaca"), y cada participante
    se convierte en el eje de una nueva resaca ("espiral"). En
    segundo término, se da la llamada reacción en
    cadena, que se ocasiona por la producción de graves daños
    materiales, en los que el perjudicado o
    perjudicados se convierten en el primer eslabón de una
    larga cadena de víctimas, en la que se va
    transmitiendo sucesivamente las dificultades de pago, las
    crisis y
    las quiebras, supuesto muy frecuente en épocas de
    recesión económica. Por último, se
    genera todo un poder corrupto que termina pesando sobre
    la
    Administración Pública, arrastrando a
    funcionarios a la comisión de nuevos hechos delictivos
    (…)" delitos económicos, en un sentido enormemente
    amplio y genérico, en palabras, de nuevo, de
    SCHÜNEMANN, "todas las acciones
    punibles y las infracciones administrativas que se cometen en
    el marco de la participación en la vida
    económica o en la estrecha conexión con
    ella".

    "Unternehmenskriminalität" o La criminalidad de
    empresa, se diferencia de la criminalidad en la empresa o
    "Betriebskriminalität", puesto en que la primero el
    comportamiento ilícito de la sociedad,
    atenta contra los bienes jurídicos tutelados por el
    legislador, por lo general en busca de beneficio
    económico, en detrimento ya sea de la sociedad
    civil o de demás personas jurídicas. Por el
    segundo termino ha de entenderse no a la empresa como
    infractora de la ley penal,
    sino por el contrario como sujeto pasivo del delito, un
    perjudicado, o un simple instrumento para delinquir, a
    espaldas del cerebro de
    la sociedad y en detrimento de la misma.

    Es notorio al estudiar el tema de la Responsabilidad
    Penal de las Personas Jurídicas y como se
    mencionó anteriormente por lo general se hace
    alusión a dicha responsabilidad proveniente de un
    ilícito de carácter económico pero como
    afirma Arturo Felipe Onfray Vivanco "Más allá
    del ámbito específico del Derecho Penal
    Económico no es posible dejar de mencionar casos de
    empresas involucradas en contaminación ambiental, lavado de
    dinero, usura, venta de
    alimentos
    contaminados"

  5. DELITOS ECONÓMICOS

    Como se dijo anteriormente la falta de acción
    de las personas jurídicas es el primer escollo a
    superar, un paso importante para lograr este cometido
    sería enfatizar en la teoría de la realidad que
    como ya se dijo no se contrapone al reconocimiento de la
    voluntad de las personas jurídicas.

    La personas jurídicas son capaces de llevar a
    cabo por sí mismas una acción,
    tendríamos como sustento "sólido" a lo
    anterior, que aplicar la teoría de la realidad
    expuesta por GIERKE donde se le reconoce "vida" independiente
    a la persona jurídica y por ende capacidad de
    acción, claro es, que debe valerse obviamente de uno
    de sus "órgano/s" idóneo/s (compuestos por
    seres individuales), es notorio que se reconoce la capacidad
    de acción en otras áreas del derecho,
    así, una persona jurídica tiene capacidad de
    llevar acabo un negocio jurídico, que requiere de la
    voluntad, pero se desconoce esta misma voluntad en la
    comisión de una conducta punible. Como se dijo
    anteriormente la persona jurídica es capaz de llevar a
    cabo una acción (entiéndase también
    omisión), y con esto es capaz de llevar a cabo una
    conducta punible, obviamente y como también se dijo
    anteriormente la conducta debe ser desarrollada por un
    órgano idóneo (representante legal-junta
    directiva), de esto se desprende que el órgano debe
    estar capacitado para la toma de la decisión y esta
    capacidad debe provenir de los correspondientes estatutos. La
    conducta debe ser como la llaman los Alemanes, de
    criminalidad de empresa o "Unternehmenskriminalität",
    queriendo decir con esto que el comportamiento de la persona
    jurídica no sólo debe ser dañoso para la
    comunidad sino que debe ser benéfico para la persona
    jurídica. Obviamente en ningún momento se
    pretende en el presente trabajo
    buscar la impunidad
    de las personas individuales, la responsabilidad de la
    persona jurídica es independiente de la que pueda
    recaer sobre la personas individuales, pero también
    hay que dejar claro que la responsabilidad penal de la
    persona individual dentro de la empresa no sólo debe
    recaer sobre la persona del representante legal sino sobre
    todo aquel que se encuentre en una posición de garante
    (Art. 25 CP No. 3) , ya que las actividades de las sociedades
    llevan implícita un factor de riesgo ya sea
    contra el medio
    ambiente o contra factores del orden
    económico.

    "El primer argumento intentado a favor de la
    restricción de la capacidad penal de las personas
    jurídicas es que ellas no son capaces de
    acción. El punto de vista para rebatir tal
    aserción es hallado por los partidarios de su
    responsabilidad penal en la naturaleza
    jurídica del ente ideal (…) son formas de
    organización humana que constituyen entes
    autónomos " pero es innegable la necesidad de la
    persona jurídica de realizar sus acciones a
    través de personas humanas. Siendo de esta manera las
    críticas se dirigen a señalar la falta de
    voluntad independiente de las personas jurídicas, ya
    que la voluntad debe provenir de personas humanas. (…) "El
    hombre es un órgano natural de ejecución del
    que se vale la persona jurídica para actuar en el
    mundo social y económico. Y dado este mecanismo de
    actuación, dichas actuaciones son, al mismo tiempo,
    también las suyas propias. Su existencia (…) no es
    ideal sino real (…) así, pues las asociaciones de
    personas son para un sector destacado de la ciencia
    del derecho penal, por sí mismas, capaces de
    acción, en tanto si son destinatarias de deberes
    jurídicos, no sólo pueden cumplirlos sino
    también lesionarlos. Como bien exponía VON
    LISZT, quien puede celebrar contratos,
    también puede celebrar contratos fraudulentos o
    usureros ". En la doctrina Anglo-Sajona junto con la
    holandesa se afirma que se equipara la actuación
    criminal del órgano representante de la empresa,
    siempre una persona física, con la de
    la empresa. Esta construcción teórica recibe el
    nombre de doctrina de la identificación. La doctrina
    de la identificación justifica el castigo de la
    empresa por la actuación de sus empleados, quienes
    actúan a modo de "brazo" de la persona jurídica
    por el principio de la delegación (…) HIRSCH Y
    TIEDEMANN, máximos referentes de la materia
    consideran que las personas jurídicas, al igual que
    las físicas, son también destinatarias directas
    de las normas de
    conducta, es decir mandatos y prohibiciones y que el derecho
    positivo parte de ello. Las personas jurídicas tienen
    capacidad de acción y, por ello, pueden ser
    destinatarias de las normas de conducta, y si el legislador
    dirige las normas a las personas jurídicas es porque
    ellas también pueden producir los efectos exigidos por
    la norma, es decir, pueden producir acciones u
    omisiones(…)

    JAKOBS también reconoce al ente ideal
    capacidad de acción y culpabilidad. Sostiene que ya para las
    personas físicas, la comprobación de si
    concurre acción no se resuelve desde un punto de vista
    exclusivamente naturalístico: más bien lo
    importante es la determinación valorativa del sujeto
    de la imputación, es decir, que sistema
    psicosomático se trata de juzgar por sus efectos
    exteriores. Pero no cabe fundamentar que en la
    determinación del sujeto el sistema que ha de formarse
    deba estar compuesto siempre de los ingredientes de una
    persona física (mente y cuerpo) y no de una persona
    jurídica (estatutos y órganos). Las actuaciones
    de las personas jurídicas con arreglo a los estatutos
    se convierten en acciones propias de la persona de la persona
    jurídica. Concluye diciendo que tanto para la
    acción como para la culpabilidad son idénticas
    las formas dogmáticas (y no sólo hombres) en la
    persona física y en la jurídica.

    Independientemente de cual sea la definición
    de acción que defiendan los diferentes autores, la
    capacidad de acción de la persona jurídica se
    ha reconocido, bien entendiendo que la acción de los
    órganos de la misma constituye en realidad una
    acción propia de la persona jurídica, o bien
    entendido, que, aunque la acción sólo puede ser
    propia del individuo que la ha realizado (y, por lo tanto, su
    opinión personal puede diferir de la expresada como
    miembro de un órgano), una acción realizada en
    el nombre de la persona jurídica debe ser considerada
    como acción propia de la misma

    No parece imposible pensar que la acción del
    órgano de una persona jurídica que actúa
    sólo en nombre de la misma pueda ser considerada como
    una acción de la persona jurídica, ya que esas
    acciones sólo vinculan a la persona jurídica y
    no a la persona física que en su nombre las
    realizó. Por lo tanto, la acción de un
    órgano o de una persona con funciones
    directivas de una persona jurídica puede ser
    considerada como una acción propia de la misma. (…)
    La acción de JAKOBS – como la evitabilidad
    individual de la producción de un resultado
    (individuell vermeidbare Erfolgsveryrsachung). La
    evitabilidad se encuentra desvinculada del reconocimiento de
    una regulación jurídica y así debe ser,
    porque – en su opinión – el reconocimiento
    de la norma jurídica no aporta nada a la capacidad del
    autor para producir o evitar un determinado resultado, sino
    que, en todo caso, le permitirá a un autor fiel al
    Derecho tener un buen motivo para evitar lo prohibido o para
    realizar lo mandado por la norma: el reconocimiento
    jurídico es algo que pertenece a la dirigibilidad de
    los impulsos y no a la dirigibilidad de la acción y
    es, por lo tanto, en el ámbito del injusto una
    cuestión interna del sujeto al que se le imputa la
    acción. La evitabilidad se determina con ayuda de la
    hipótesis de
    que el autor, si tuviese un motivo dominante para evitar una
    determinada acción, la hubiese evitado. El motivo en
    sí mismo, sin embargo, no es relevante; es indiferente
    en el ámbito del injusto. Por otro lado, la
    producción de un resultado individualmente evitable
    permite abarcar como concepto supremo tanto las acciones
    dolosas como las acciones culposas. El reconocimiento de la
    realización del comportamiento y, eventualmente, de
    sus consecuencias (en caso de dolo) o la posibilidad de
    conocimiento individual (en caso de culpa)
    pertenecen como requisitos de la evitabilidad de la
    acción y, por lo tanto, al ámbito del injusto.
    En el ámbito del dolo no existen, en verdad,
    diferencias con el concepto final de acción;
    sólo que la perspectiva de la finalidad del resultado
    se traslada a la finalidad de los requisitos de la
    evitabilidad del resultado. La acción no se comprueba,
    ni siquiera en la persona física, de forma meramente
    natural. Más bien se trata de una determinación
    valorativa del sujeto de imputación, es decir, de
    qué sistema compuesto de psique y cuerpo es valorado
    por sus efectos externos. Pero, desde un punto de vista
    normativo, no es necesario que el sujeto de imputación
    tenga que estar siempre compuesto por un sistema de psique y
    cuerpo, es decir, de los mismos elementos de los que se
    compone una persona física. El sistema de un sujeto de
    imputación también puede estar determinado por
    otros elementos como ser: el estatuto y los órganos de
    una persona jurídica se pueden definir como un
    sistema, en el que – al igual que en la persona
    física – los interna (elementos internos) no son
    relevantes. Por lo tanto, las acciones de un órgano de
    una persona jurídica realizadas de acuerdo al estatuto
    de la misma son acciones propias de la persona
    jurídica. Si se traslada este modelo del
    concepto de acción a la persona jurídica,
    entonces debemos afirmar la posibilidad de que el
    órgano de una persona jurídica, que tenga las
    características de una producción de un
    resultado evitable individualmente:

    En primer lugar, se acepta la posibilidad de que la
    persona jurídica sea un sujeto de imputación
    válido para el Derecho Penal: se trata de un sujeto
    que constituye un sistema compuesto por su estatuto y sus
    órganos.

    Este sujeto puede realizar una acción
    penalmente relevante, en el sentido de que podía
    evitar individualmente (el órgano competente) es
    decir, de acuerdo con sus capacidades (determinadas por su
    estatuto y sus órganos), producir su
    resultado.

    Por lo tanto, las acciones del órgano de una
    persona jurídica llevadas a cabo de acuerdo a las
    competencias
    que le confiere el estatuto son acciones propias de la misma.
    El punto de partida de JAKOBS no son, por lo tanto, acciones
    en sentido naturalístico, sino sujetos de
    responsabilidad, es decir, sistemas,
    cuyo imputado puede estar determinado bien por psique y
    cuerpo o por estatuto y órganos. ZUGALDIA advierte,
    por primera vez, en la más moderna discusión
    sobre la Responsabilidad Penal de las Personas
    Jurídicas que la solución a este tema se debe
    buscar en la reformulación de los conceptos de
    acción y de culpabilidad a partir de una nueva
    consideración de la pena. Una distinta
    consideración de la pena, sólo puede tener
    lugar si se está considerando una visión
    distinta del sujeto. En su opinión sólo se
    puede encontrar una solución satisfactoria y coherente
    desde un único marco
    teórico: el de la teoría de la pena. Por lo
    tanto, aún sin decirlo expresamente, sitúa la
    discusión sobre la Responsabilidad Penal de las
    Personas Jurídicas en el plano de la discusión
    más general sobre el sujeto del Derecho Penal. (…)
    HIRSCH afirma que la cuestión de acción es
    totalmente independiente de la estructura
    del concepto penal de acción, es decir, que es
    irrelevante que se tome como punto de partida un concepto
    causal, final o social de acción ya que no se trata de
    determinar los elementos estructurales del concepto de
    acción mismo, sino de la relación de dicho
    concepto con un sujeto".

    "… La afirmación de la punibilidad de las
    asociaciones de personas debe ser vinculada a una
    acción penalmente típica de una persona natural
    que actúa por la asociación. En esa medida se
    habla del hecho vinculante. Por eso, el problema
    también es independiente de la polémica penal,
    relativa a si con relación a la estructura de la
    acción penalmente relevante, se debe partir de un
    concepto final, causal o social. De lo que se trata en
    nuestra cuestión (…) no es de los elementos
    estructurales del actuar, sino de su relación con el
    sujeto". La capacidad de acción de las personas
    jurídicas ha sido también defendida por un gran
    especialista en el ámbito del Derecho Penal
    Económico, TIEDEMANN, junto con BRENDER, que las
    reconoce como destinatarias de las normas de conducta y
    hablan de una autoría de la propia agrupación
    ("Verbandstäterschaft"). Partiendo estos autores de que
    la propia persona jurídica necesita de sus
    órganos y representantes para poder realizar sus
    propias acciones, la conclusión, entonces, de una
    autoría propia de la agrupación sólo se
    podría fundamentar a partir de la imputación de
    un hecho ajeno. Sin embargo, esto no conlleva ningún
    problema, argumentan estos autores, si se tiene en cuenta que
    en Derecho Penal ya se conocen supuestos en donde la
    autoría de un sujeto se fundamenta a partir de un
    hecho realizado por otro, a saber, en los supuestos de
    coautoría y autoría mediata".

    El segundo escollo a superar es la incapacidad de
    culpabilidad de las personas jurídicas: como ya es
    conocido por nosotros para que se concrete un delito es
    necesario que la conducta sea típica
    antijurídica y culpable, con los dos primeros
    preceptos no habría inconvenientes si
    aceptáramos la Responsabilidad Penal de las Personas
    Jurídicas, el problema surge es al aplicar el elemento
    de la culpabilidad. Es obvia la complejidad que existe para
    aplicar la norma penal a las personas jurídicas en
    cuanto a la aplicación del elemento de culpabilidad,
    esto teniendo en cuenta que el elemento volitivo es
    determinante para encuadra el comportamiento ilícito
    dentro de una conducta dolosa, culposa o preterintencional.
    El asunto de la aplicación de la culpabilidad de las
    personas jurídicas es sin duda alguna el mayor escollo
    (jurídico) a superar, se han dado diversas soluciones
    desde una nueva conceptualización de los elementos de
    constitutivos de la culpabilidad hasta la desaparición
    de este del elemento de la conducta punible (obviamente para
    la aplicación a las personas jurídicas), en mi
    opinión personal lo más viable es reestructurar
    toda la conceptualización de la culpabilidad teniendo
    en cuenta la previsión de los hechos: con esto quiero
    decir que la empresa debe estar obligada a anticipar y evitar
    más que medianamente las posible contingencias con
    consecuencias nocivas al ordenamiento jurídico, que se
    desprendan del desenvolvimiento de su labor social. Ya que de
    no tomarse las medidas diligentes podríamos estar
    frente a un delito de omisión, en este caso
    podríamos encuadrar la conducta dentro de un delito
    culposo, como por ejemplo en el caso muy sonado del mes de
    mayo de 2004, en el accidente ocurrido en la ciudad de Bogota
    en donde una máquina utilizada para labores de
    construcción cayó sobre un bus que
    trasportaba colegiales arrebatando la vida de varios de
    ellos, en este caso estamos frente a un evidente delito
    culposo. ¿en este caso sobre quién debe recaer
    la responsabilidad penal ?

    Muy seguramente y con nuestro sistema de "societas
    delinquere non potest" la responsabilidad penal
    recaerá sobre "el pobre" conductor del mencionado
    vehículo utilizado para la construcción (muy
    seguramente no-se auto determinó), si hay
    presión de los medios
    sobre algún mando medio de la persona jurídica
    del contratista y posiblemente pero remotamente sobre
    interventor, talvez se tomará alguna medida
    administrativa tendiente a acallar las críticas por la
    falta de medidas de seguridad
    provenientes de un contratista de la administración local -"y todos tan
    campantes" – pero debe aclararse que la
    previsión debe ser dentro del margen (valga la
    redundancia) de lo previsible ya que "nadie está
    obligado a lo imposible" en este punto hago sobre todo
    alusión a los delitos culposos. En cuanto a los
    delitos dolosos los fijaría de una simple suma por
    ejemplo, la suma de previsión del daño (al bien jurídico
    tutelado), su ocurrencia esperando este resultado, beneficio
    económico ilícito (sin descartar el
    ánimo) igual a delito de omisión impropia. Por
    otro lado la suma de previsión del daño (al
    bien jurídico tutelado), más el impulso a su
    concurrencia, más beneficio económico (sin
    descartar el ánimo) igual a delito comisivo doloso. Es
    claro que la conducta debe ser realizada por un órgano
    idóneo de la persona jurídica, en busca de un
    beneficio para ésta y no individual porque de ser de
    ésta manera estaríamos frente a lo que
    SCHÜNEMANN llamó
    "Betriebskriminalität".

    "Se ha contemplado en la doctrina una primera
    posibilidad alternativa. Ella consiste, para el supuesto de
    las personas ideales, en el reemplazo de la categoría
    de la culpabilidad por el principio del "interés
    público preponderante" esta propuesta es descartada
    por HIRSCH, para quien, de aceptársela, se
    estaría renunciando a la garantía del estado de
    derecho, que se refleja en el concepto de culpabilidad
    frente a los castigos inadecuados (…) ha sido sin lugar a
    dudas la dogmática Germánica la que se ha
    ocupado más asiduamente de buscar una
    fundamentación sobre la cual descanse la
    conexión entre la responsabilidad penal del ente
    colectivo y los actos ilícitos en su variante dolosa o
    culposa llevados a cabo por sus órganos naturales
    (…)

    TIEDEMANN quien funda la imputación a la
    asociación en la "culpabilidad por un defecto de
    la
    organización". Según éste autor,
    este es el fundamento material de la responsabilidad de la
    agrupación por el hecho delictivo o constitutivo de
    infracción que realiza la persona titular del
    órgano en el ejercicio del giro o tráfico de la
    empresa. De ésta manera, los hechos individuales
    tienen que ser contemplados como hechos de la
    corporación, en tanto ésta, a través de
    sus órganos o representantes, omitió la
    adopción de medidas de
    precaución exigibles para garantizar un desarrollo
    ordenado y no delictivo de la actividad relativa al
    tráfico de la empresa. El defecto de
    organización de la empresa, es decir, la
    omisión de la adopción de medidas de
    precaución para evitar la comisión de delitos
    en el ejercicio de su actividad, es el hecho fundamentador de
    la culpabilidad de la persona jurídica, de igual modo
    que en los actos de actio libera in causa o en el caso del
    delito de realización de un hecho punible en estado de
    embriaguez (…)

    Brender sigue el lineamiento de responsabilizar a la
    organización, pero lo constituye desde un punto de
    vista de "responsabilidad principal" según el, la
    fundamentación de la imputación reposa en
    aquellos hechos que sirven de referencia y que en el
    ámbito de la asociación significan una
    organización deficiente, tratándose de una
    culpabilidad de la propia persona jurídica y no de una
    culpabilidad del hecho ajeno. se puede afirmar que la
    responsabilidad de la asociación descansa sobre la
    toma de decisión ilícita de los sujetos que
    forman parte del órgano competente para ello, conforme
    a lo estatuido en la ley interna que gobierna al ente
    colectivo.

    De hecho para TIEDEMANN el instituto del actuar por
    otro (parágrafo 14 St GB) es muestra de
    que el destinatario de la norma es la persona
    jurídica, ya que ésta sólo puede actuar
    a través de las acciones de sus órganos y
    representantes. A la hora de fundamentar una autoría
    de la propia persona jurídica
    (verbandstäterschaft) TIEDEMANN fundamentar la
    culpabilidad de la propia persona jurídica mediante le
    criterio de la "culpa por organización"
    (Organisationsverschulden oder organisationsfeheler).
    Según dicho criterio, el hecho delictivo que realiza
    el titular del órgano en el ejercicio del giro o
    tráfico de la empresa (hechos individuales o hechos de
    contacto) tiene que ser contemplado como hecho de la
    agrupación, en tanto que esta, a través de sus
    órganos representantes, ha omitido la adopción
    de medidas de precaución exigibles para garantizar un
    desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa
    al tráfico de la empresa. El referido criterio
    sería el que operaría como fundamento material
    de la responsabilidad de la persona jurídica por el
    hecho infractor que realiza una persona física titular
    del órgano en el ejercicio de la actividad propia de
    la empresa.

    A TIEDEMANN se le critica fundamentalmente porque
    propone un criterio de culpabilidad por hecho ajeno.
    TIEDEMANN responde a dicha crítica señalando que en
    realidad la persona jurídica responde por un hecho
    propio, o sea, por un hecho que también es suyo, al
    igual que sucede por ejemplo en el supuesto del coautor o del
    autor mediato, a quien se le imputa hechos no realizados por
    él mismo sino por otro coautor o por el instrumento.
    el defecto de la organización de la empresa, es decir,
    la omisión de la adopción de medidas de
    precaución para evitar la comisión de delitos
    en el ejercicio de la actividad de la empresa, sería
    el hecho fundamentador de la culpabilidad de la propia
    persona jurídica. Las medidas de precaución que
    se infringen son, respectivamente, medidas de deberes de
    vigilancia, control, y
    organización, que obligan a la misma
    agrupación, como tal, siendo por todo ello que la
    lesión de tales deberes es lesión de deberes de
    organización y, en consecuencia, no son propios de la
    persona jurídica.

    Un sector opta por judicializar a las personas
    jurídicas pero sin tomar en cuenta el tercer elemento
    estructural de la conducta punible – La Culpabilidad
    que como se ha dicho es el mayor escollo para judicializar a
    las personas jurídicas, así, SHÜNEMANN –
    apuesta por la existencia de un interés público
    predominante que se traduce en el estado
    de necesidad del bien jurídico. Tal estado de
    necesidad preventivo justifica su intervención en
    tanto y en cuanto exista la imposibilidad de identificar al
    autor dado, que la infracción ha generado beneficios
    para la empresa habiéndose detectado fallas en las
    medidas de vigilancia adecuadas para evitar la acción
    ilícita. Por ello, las alternativas de solución
    deben apuntar a una nueva conceptualización de la
    categoría dogmática de culpabilidad que nos
    permita aplicarla – en la realidad claro está y en
    condiciones obviamente delimitadas-, a las personas
    colectivas, pues el aumento desmesurado de la criminalidad
    económica dentro de las empresas que en los
    últimos años se ha desarrollado de una manera
    insospechada no admite mayores reparos ni omisiones en
    búsqueda de una respuesta eficaz e idónea por
    parte del ordenamiento jurídico, que no puede
    permanecer impasible ante tan rotunda y nefasta
    realidad.

    El tercer escollo a superar es el de la
    aplicación de la pena, claro está que es un
    problema que se encuentra al otro extremo del anterior ya que
    en la práctica no acarrea mayores complicaciones, como
    fundamento básico los críticos de la
    aplicación de las penas a las personas
    jurídicas argumentan que las penas son personales
    (individuales), al respecto JORGE GUERRERO "desde la
    publicación del libro
    "Individualización de las penas" del ilustre
    Francés Raimundo Saleilles, se ha venido considerando
    el principio de la individualización como el
    fundamento sine qua nun de la penología moderna,
    Saleilles concibe la individualización como " la
    necesidad indispensable de tener en cuenta al individuo, y la
    necesidad, por consiguiente de proporcionar la pena
    más al hecho material cometido y al mal exterior que
    ha producido, que al interior que hay en él, a esa
    especie de criminalidad latente y virtual que hace de
    él un ser peligroso para los demás; por
    último a su grado de moralidad,
    o si vale decirlo, de su normalidad, y a las posibilidades de
    regeneración que pueda ofrecer" (…) " se deduce de
    este principio, que, como en el caso de la persona colectiva,
    la pena no puede individualizarse (…). Es claro que cuando
    se trata de individualizar la pena, no se dice que esta ha de
    recaer sobre un individuo determinado, sino que ha de
    concretarse estrictamente al autor o autores del delito,
    siguiendo su conformación orgánica,
    psíquica y moral. Y precisamente la persona colectiva,
    tiene individidualidad propia, tiene facciones ínsitas
    intransferibles que la pueden hacer objeto de la
    individualización penal, y que permiten que no sea
    castigado un individuo sólo como su representante y su
    órgano"

    Es claro que cuando se habla de personalidad de las
    penas o individualización de las mismas, no hay
    porqué entender que este concepto excluye a la persona
    jurídica ya que la persona jurídica es una,
    totalmente individualizable de las otras personas de su misma
    especie (jurídicas) y la sanción penal puede
    recaer directamente sobre ella. Otro argumento en contra de
    la penalización de la conducta de la persona
    jurídica es aquel que se relaciona con la
    imposibilidad de que recaigan las consecuencias de la
    aplicación de la pena a la persona jurídica
    sobre un Socio que no tuvo conocimiento de la
    realización del ilícito, la cuestión en
    este caso sería, que si bien no participó ni
    siquiera conoció sobre la realización del
    ilícito debe verse afectado inexpugnablemente ya que
    su obligación no sólo es cumplir con honestidad
    con su labor dentro de la sociedad sino debe ver obligado
    también a velar por el cumplimiento de la misma forma
    de los demás socios, más aun
    encontrándose en una posición de
    garante.

    Además siempre con la imposición de
    penas ha de verse afectado alguien que ni siquiera ha visto
    beneficiado por el punible, con más razón si lo
    fue. Se pregunta Jorge Guerrero " no es justo que aquellos
    que reciben estipendios, bienes, favores, por hechos de los
    cuales no tiene conocimiento, es decir, que sean
    términos de consecuencias cuyo origen ha tenido una
    remotísima fuente, también respondan de los
    maleficios de esas mismas entidades o personas que engendran
    el beneficio…? ¿ no es justo que aquellas personas
    que corren el riesgo de recibir daños civiles, v. gr.,
    perdidas en cuantiosa inversión en determinada
    compañía, sufran también las
    consecuencias de sus ilícitos…?.La separación
    de patrimonios entre la sociedad y las personas privadas,
    cabalmente tiene en la práctica esa consecuencia:
    separar las responsabilidades del accionista como miembro del
    ente colectivo y como persona privada ¿por qué
    se ha de aplicar la responsabilidad al campo meramente civil,
    cuando es extremadamente leve la línea que la separa
    de la responsabilidad penal…?

    Otra discusión inocua es sobre el
    encuadramiento en los fines de la pena, que si la pena es
    retributiva? O que si la pena es preventiva? La
    aplicación de las dos teorías acerca de la pena son
    completamente viables desde luego no trato de decir que una
    persona jurídica puede ir a prisión, pues, a
    los que no les es extraño el derecho penal sabemos que
    no es la única sanción existente, pero eso lo
    trataremos más adelante, por ahora acertaré en
    decir que la pena retributiva a las personas jurídicas
    no es extraña ya que la interdicción la multa
    etc., podrían sancionar perfectamente la conducta
    ilícita de las personas jurídicas, ya que
    habiéndose un nombre en el mercado lo pueden ver
    afectado negativamente, por el
    conocimiento público de actividades
    ilícitas desarrolladas por parte de la persona
    jurídica, eso si no vamos al caso del cierre (sobra
    explicar la retribución en éste caso). Y en
    cuanto a la prevención de la misma manera no hay
    inconveniente después de sancionada la persona
    jurídica la previene de volver a delinquir
    (prevención especial) y de la misma manera sirve como
    un factor de aplacamiento a las otras personas
    jurídicas para que eviten llevar a cabo conductas por
    fuera de los parámetros legales (prevención
    general).

    GRACIA MARTÍN "(…) el fundamento de la
    imposición de una pena descansa en la
    infracción de una norma de conducta, que es
    precisamente lo que se quiere evitar con la amenaza y la
    imposición de una pena, mas dicha
    fundamentación carecería de sentido en el caso
    de las personas jurídicas, (…) ya que el fin
    preventivo que según este autor persigue la pena no
    podría ser aplicable a quienes carecen capacidad de
    acción, y de allí que resultaría sin
    fundamento alguno su aplicación a sujetos que no
    pueden realizar lo que la norma pretende evitar (…) afirma
    HIRSCH que el concepto de la Pena, no basta con remitirse
    únicamente al aspecto de prevención, siendo la
    cuestión, más bien, si la pena puede satisfacer
    su función primaria de castigar el hecho
    cometido en forma justa y adecuada a la culpabilidad frente a
    las asociaciones (…)

    "(…) en la literatura
    penal de los últimos años ya casi no se habla
    del concepto clásico de la pena, puesto que ha
    triunfado una nueva tendencia, que no es otra que la de las
    teorías de la prevención (…) Para el profesor
    HIRSCH (…) Respecto a la prevención general, pone el
    ejemplo del supuesto en el que se impusiera una
    sanción dineraria contra una Sociedad
    Anónima por un hecho delictivo. Esto
    conllevaría que las demás empresas se
    planteasen si vale la pena correr un riesgo de sanción
    de esta naturaleza. En relación con la
    prevención especial, este mismo autor fundamenta que
    ante el mismo ejemplo expuesto la misma persona
    jurídica que ha sufrido la sanción
    tendrá a partir de entonces más cuidado de
    entrar otra vez en conflicto
    con la ley respectiva. De este modo, finaliza su
    argumentación este autor, no olvidemos que las
    personas jurídicas están sometidas a la
    opinión
    pública y, por ello, se esforzarán a partir
    de entonces en impedir nuevos daños a su imagen.
    Más correcta parece la argumentación contraria,
    que fue magistralmente explicada y expuesta en 1953 por KARL
    ENGISH, en las Jornadas de Juristas Alemanes. "… cada uno
    de nosotros ya tiene suficiente carga con responder por
    aquello que él mismo es y ha hecho, y que no tenemos
    ninguna inclinación a responder también, sin
    culpa, por aquello que otros han hecho culpablemente, y con
    los cuales la casualidad, la desprevención, la buena
    fe, nos ha unido en una asociación. Sólo en la
    medida en que se nos pueda hacer realmente el reproche de
    haber participado en alguna forma culpablemente, activa o
    pasivamente, dolosa e imprudentemente, en el hecho delictivo
    dentro de la asociación, sentimos como justa una
    responsabilidad penal por este hecho delictivo".

  6. ¿SOCIETAS DELINQUIERE
    POTEST?

    El tema de la Responsabilidad Penal de las Personas
    Jurídicas fue objeto de discusión en varios
    congresos internacionales. Así, en el Congreso de
    Antropología Criminal (Bruselas, 1891)
    y en el II Congreso de la Asociación Internacional de
    Derecho Penal (Bucarest, 1928).

    A partir de ahí, no volvió a surgir
    sino hasta treinta años después, propiamente,
    en el VI Congreso Internacional de Derecho Penal (Atenas,
    1957) en el V Congreso Internacional de Derecho Comparado
    (Budapest, 1978), y en el XIII Congreso Internacional de
    Derecho Penal (El Cairo, 1984).

    BACIGALUPO ZAPATER apunta que en el contexto europeo
    se admiten tres formas distintas de exigir responsabilidad
    criminal a las personas jurídicas:

    Una forma "impropia", la cual permite que las
    consecuencias económicas del delito cometido por una
    persona física (multa indemnización a
    perjudicados) se pongan a cargo de la persona jurídica
    en cuyo nombre e interés se ha actuado; de tal forma
    que la persona jurídica queda obligada solidariamente
    al pago de las citadas cantidades, aunque podría
    repetir contra la persona física criminalmente
    responsable (es el sistema seguido en Bélgica e
    Italia).

    Una forma "propia indirecta", en la que en
    determinados casos se permite que el delito de una persona
    física sea imputado también con sanciones
    específicas a una persona jurídica. (cita Silva
    Sánchez J.M.) En este contexto se discuten
    fundamentalmente los "criterios de imputación" que
    permiten tal atribución. Dentro de aquellos se admiten
    el actuar en la esfera de la persona jurídica, el de
    que la acción de la persona física aparezca en
    el contexto social como de la persona jurídica, y el
    del haber actuado en nombre e interés de la persona
    jurídica ( el sistema es seguido en Dinamarca,
    Grecia,
    Irlanda y Reino Unido)

    Una forma "propia directa" es la que permite
    perseguir y sancionar de manera inmediata a las personas
    jurídicas, sin que ello esté condicionado por
    la responsabilidad del representante, y sin que se impida la
    eventual persecución y sanción de la persona
    física que haya tenido la dirección de la acción prohibida
    (es el sistema seguido en Holanda y Francia).

  7. DERECHO COMPARADO

    La ley 365 de 1997 buscando mecanismo para la lucha
    en contra de la delincuencia organizada dispuso en su
    artículo 2 "el Código de Procedimiento
    Penal tendrá un artículo 61 A, del siguiente
    tenor: articulo 61 A: Cancelación de personería
    jurídica de sociedades u organizaciones dedicadas al desarrollo de
    actividades delictivas o cierre de sus locales o
    establecimientos abiertos al público. Cuando en
    cualquier momento del proceso el funcionario judicial
    encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente
    personas jurídicas, sociedades u organizaciones al
    desarrollo de actividades delictivas, ordenará a la
    autoridad
    competente que, previo el cumplimiento de los requisitos
    legales establecidos para ello, proceda a la
    cancelación de su personería jurídica o
    al cierre de sus locales o establecimientos abiertos al
    público".

    Posteriormente La ley 600 de 2000 por la cual se
    expide el Código de Procedimiento Penal dispone en su
    artículo 65. " Cancelación de personería
    jurídica de sociedades u organizaciones dedicadas al
    desarrollo de actividades delictivas, o cierre de sus locales
    o establecimientos abiertos al público. Cuando en
    cualquier momento del proceso el funcionario judicial
    encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente
    personas jurídicas, sociedades u organizaciones al
    desarrollo de actividades delictivas, ordenará a la
    autoridad competente que, previo el cumplimiento de los
    requisitos legales establecidos para ello proceda a la
    cancelación de su personería jurídica o
    al cierre de sus locales o establecimientos abiertos al
    público".

    La anterior norma fue demandada ante la Corte
    Constitucional pues a concepción del demandante y en
    el mío propio en su momento, la norma violaba la
    constitución " El demandante argumenta que el
    artículo 65 de la Ley 600 de 2000 desconoce el derecho
    fundamental al debido proceso, consagrado en el
    artículo 29 constitucional, por cuanto ( i ) no
    contempla la interposición de recursos "contra la
    decisión judicial de orden de cancelación de
    personería jurídica"; ( ii ) la medida de
    cancelación de la personería jurídica de
    las sociedades u organizaciones "es de carácter
    permanente, no temporal, es decir, no se consagra como una
    medida cautelar sino más bien como una medida
    definitiva" y ( iii ) se trata de una "sanción"
    desproporcionada" la corte respondió mediante
    sentencia C-558/04 "….las medidas preventivas consagradas
    en la norma acusada, buscan la consecución de un fin
    constitucionalmente legítimo, consistente en proteger
    los derechos
    de la sociedad de las actuaciones delictivas que se vienen
    realizando por medio de personas jurídicas, sociedades
    u organizaciones, o sus locales o establecimientos abiertos
    al público, pues al paralizarse dicha conducta
    punible, se impide que el hecho delictivo se siga prolongando
    en el tiempo y continúe afectando bienes
    jurídicos que la Constitución ha querido
    proteger, procurándose de tal manera el
    restablecimiento del derecho y el cumplimiento por parte del
    Estado de los deberes constitucionales de protección,
    en los términos del artículo 2 de la Carta
    Política……" "Cabe precisar, que la
    facultad que otorga el procedimiento penal para la toma de
    medidas preventivas en el curso del proceso, no implica una
    autorización al funcionario judicial para actuar de
    manera arbitraria o inconsulta, pues para la adopción,
    en cualquier momento del proceso, de una de aquellas medidas
    cautelares, es bien clara la norma en establecer a su vez
    como requisito esencial, que se encuentre demostrado en el
    proceso, que se han dedicado total o parcialmente sociedades
    u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, o
    que, existen locales o establecimientos abiertos al
    público dedicados igualmente a dichas
    actividades.

     En tal sentido la Corte entiende, que no se
    trata simplemente de considerar por parte de la autoridad
    judicial la posibilidad de que pueda estarse desarrollando de
    manera eventual una actividad delictiva, sino que en el
    proceso debe encontrarse demostrado, que sociedades u
    organizaciones, así como sus locales o
    establecimientos abiertos al público, se han dedicado
    total o parcialmente al desarrollo de tales actividades. Es
    decir, en el proceso penal deben aparecer las pruebas
    respectivas que así lo demuestren, las cuales, como
    garantía del derecho de defensa, deben reunir los
    requisitos de publicidad
    y contradicción, para lo cual ha de permitirse por
    parte del funcionario judicial, que la parte contra la que se
    oponen pueda gozar de la oportunidad procesal para conocerlas
    y discutirlas, incluyendo su derecho a objetarlas e
    intervenir en su práctica así como de aportar
    las que considere pertinentes.

    Por lo tanto, para que no resulte vulnerado el
    derecho de defensa en la toma de medidas preventivas como las
    consagradas en la norma acusada, debe tener en cuenta el
    funcionario judicial quien o quienes serán las
    personas que resultarán afectadas con la
    adopción de las mismas, hayan o no participado en la
    comisión de las respectivas conductas delictivas.
    Puede tratarse entonces de la misma persona investigada, o
    puede suceder que se afecten derechos de terceros,
    especialmente en el caso de dedicación parcial al
    desarrollo de actividades ilícitas por parte de
    personas jurídicas, sociedades u organizaciones. Por
    ello, en todos los casos, el funcionario judicial
    deberá disponer lo necesario para permitir que las
    personas jurídicas, sociedades u organizaciones puedan
    ser oídas previamente a través de su
    representante legal, y permitir escuchar a los socios si
    así lo solicitan, o tratándose del cierre de
    sus locales o establecimientos abiertos al público
    igualmente debe permitir la intervención de los
    titulares de los derechos involucrados en tales bienes
    comerciales….

    Cabe recordar, que si bien el funcionario judicial
    puede adoptar las medidas preventivas para lograr el
    restablecimiento y reparación del derecho, en el
    ejercicio de estas funciones también debe cumplir
    estrictamente con el debido proceso, y además no
    pueden lesionarse otros derechos constitucionales. Por ello,
    el entendimiento que debe dársele a la facultad del
    funcionario judicial de disponer sobre la cancelación
    de una personería jurídica, mientras no haya
    proferido la sentencia definitiva, es la que armoniza con su
    finalidad preventiva; por lo tanto, su adopción
    durante el proceso no puede tener sino los efectos de
    suspensión, a fin de lograr impedir que se sigan
    desarrollando actividades delictivas pero sin llegar hasta
    permitir la extinción de la persona jurídica de
    manera definitiva, con lo cual se vulnerarían derechos
    fundamentales.

    (…) Esta interpretación, que se ajusta a la
    constitución, permite que la medida preventiva cumpla
    con la finalidad para la cual fue diseñada por el
    legislador, de impedir que una conducta delictiva se
    prolongue en el tiempo y que se continúen afectando
    bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, sin
    afectar derecho
    constitucional alguno . Por lo tanto, en la parte
    resolutiva, se condicionará la norma acusada, en el
    entendido que los efectos definitivos de la
    cancelación se deben determinar en la sentencia, y
    mientras tanto, la orden tiene efectos de
    suspensión.

    Finalmente cabe recordar, que corresponde al
    funcionario judicial, decidir definitivamente en la sentencia
    lo relacionado con todas las medidas
    cautelares que adoptó durante el proceso, e
    igualmente deberá tomar en el curso del proceso las
    medidas pertinentes cuando desaparezcan las causas que dieron
    origen a la adopción de las mismas".

    Se concluye con lo anterior que nuestro Estado
    Colombiano conserva aun el dogma Romano de "SOCIETAS
    DELINQUERE NON POTEST" ya que como lo ha dicho la misma corte
    las medidas del articulo 65 del CPP (concepto extensivo al
    Articulo 91 de la ley 906 de 2004 ), no son Penas sino
    medidas de tipo cautelar o preventivo. Cierto es, que en
    nuestro país, no se reconoce capacidad punitiva a las
    personas jurídicas, la responsabilidad penal recae
    contra los correspondientes representantes legales, y en
    algunas oportunidades contra los socios o miembros de la
    junta. Al no reconocérseles capacidad punitiva alas
    personas jurídicas, estas solo pueden verse afectadas
    como un "autor mediato", o más precisamente como un
    simple instrumento en la comisión de la conducta
    punible. Pero no sufren de ninguna medida preventiva o
    cautelar sí antes no se ha iniciado un proceso penal
    contra una persona física individual, ya que no se les
    reconoce capacidad de acción, ni culpabilidad en
    materia penal, por carecer éstas de voluntad
    independiente de las personas que la
    conforman.

  8. EL CASO COLOMBIANO

  9. BIBLIOGRAFÍA

 

 

 

Autor:

Marco A. Guacaneme Boada

Nacido en Bogotá Colombia, abogado de la
Universidad Jorge Tadeo Lozano de Bogotá – con
maestría en Derecho Penal de la Universidad Santo
Tomás de Bogotá en convenio con la Universidad de
Salamanca. Esp.

Partes: 1, 2
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