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De otro lado, la simple tentativa de adulterio no constituye causal de divorcio.
Además las relaciones sexuales con persona del mismo sexo no constituyen adulterio, aunque sí constituyen injurias graves.
Condición indispensable, es que el adulterio no debe ser provocado, tolerado o consentido por el otro cónyuge.
Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no sólo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de culpabilidad.
Para que se configure la causal de adulterio el elemento material debe estar acompañado de un elemento intencional, exigiéndose la libre disposición de substraerse a la fidelidad conyugal, lo cual excluiría. Los casos en que la esposa fuera violada, mediare un estado de hipnosis, de demencia, error sobre la persona del tercero, o se hubiere practicado inseminación artificial heteróloga sin consentimiento del marido.
Por tanto, no incurriría en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con hombre que no es su marido coaccionada por violencia física irresistible (supuesto de violación) o en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serlo.
Tampoco podrá intentar el divorcio el cónyuge que consintió o perdonó el adulterio o cohabitó con el cónyuge ofensor conociendo el hecho o, si cohabitó con su cónyuge luego de presentar la demanda de separación o divorcio.
2.2. Fundamento
El perdón puede ser expreso o tácito. Este último consiste, según la ley nacional, en el hecho de la cohabitación posterior al conocimiento del delito.
El fundamento de esta causal estriba en que el adulterio importa un apartamiento de la exclusividad del trato sexual impuesto a los cónyuges por el matrimonio monogámico.
Se trata de una unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos.
En un sentido amplio, el adulterio implica una violación del deber de fidelidad, comprensivo no sólo de la fidelidad material, sino también de la moral. Abarcaría, además de la fidelidad sexual, el ataque a una forma más elevada de fidelidad consistente, según JÉMOLO en reservar al cónyuge el puesto que se suele designar como compañero de vida.
Considerado el mas grosero ataque contra la institución matrimonial, lo que impide la cohabitación normal de los cónyuges no es el hecho eventual de la procreación adulterina, sino la grave ofensa que el adulterio de uno de los esposos infiere al otro.
Desde el punto de vista social, y especialmente en los países latinoamericanos, el adulterio cometido por el marido es menos reprochable que el realizado por la mujer, considerado ofensivo en extremo y merecedor de profundo desprecio.
Para OSSORIO el adulterio de la mujer, aun cometido una sola vez, puede llevar a algo tan grave, moral, social y humanamente, como es producir la confusión de la prole, atribuyendo al marido una paternidad que no le corresponde y de la que no puede librarse por existir una presunción juris et de jure acerca de la legitimidad del hijo.
Esta supuesta mayor reprochabilidad moral de la mujer adúltera, no puede ser entendida de la misma manera en estas épocas, ya que en el caso del adulterio cometido por el varón también puede llevar a confusión de prole, como en el caso de que la amante sea casada. Desde el punto de vista moral, el adulterio cometido por el marido es tan viturable como el perpetrado por la mujer y puede influir igualmente en la ruptura del clima ético en que deben desenvolverse las relaciones conyugales. De aquí que la ley no haga distingo entre la falta del marido y la de la mujer, a efecto de franquear a uno y otra, en su caso, la acción de separación.
2.3. Penalización
Con relación a la penalización del adulterio, figuró en las legislaciones más antiguas, extendiéndose con carácter declinante hasta nuestros días. Es delito paleontológico, al decir de Jiménez de Asua, se distinguió por la crueldad de las penas hacia la mujer adúltera, sancionada con la muerte por
lapidación o la horca, el destierro, la relegación, los azotes, constituyendo en algunos casos excusa absolutoria en caso de matar el marido a su mujer adúltera.
En la legislación peruana el delito de adulterio ha sido completamente abolido. Solamente el Código Penal contempla la represión de la Bigamia, que es el delito que comete el casado que contrae matrimonio, y que es sancionado con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Que en el supuesto agravado (si induce a error a la persona con la que contrae nuevo matrimonio) la pena es no menor de cinco años (Art. 139 del C.P.).
El adulterio fue considerado como delito en legislaciones antiguas, tendiendo a desaparecer en las modernas doctrinas y legislaciones, especialmente en los países que admiten el divorcio vincular basado en dicha causal.
2.4. Prueba
La dificultad en la prueba del adulterio constituye uno de los aspectos principales de esta causal. En la actualidad se admite la prueba de presunciones o prueba indiciaría para acreditar el adulterio.
El objeto de la prueba es acreditar las relaciones sexuales ilegítimas. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; como ocurre, p. Ej., con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge, concebido y nacido durante el matrimonio de éste; la prueba del concubinato público, etc.
Con relación a la prueba del adulterio existen dos criterios:
La característica de esta presunción es que fuera grave, precisa y concordante, que permita conducir natural y razonablemente a la convicción de que se está en presencia de una relación adulterina. Prueba indiciaria (o prueba por indicios) es un concepto jurídico-procesal compuesto y, como tal, incluye como componentes varios sub conceptos: indicio (dato indiciarlo), inferencia aplicable y la conclusión inferida (ésta llamada, aún por muchos, «presunción de juez», o «presunción de hornbre»), que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como «hecho indicado» o «dato indicado»). Si la conclusión obtenida del razonamiento correcto es además conducente pertinente y útil se convertirá en argumento probatorio. Como se ve, el indicio es únicamente el primer sub-
concepto, el primer componente del concepto prueba indiciaria y este es un concepto incluyente con respecto a aquél).
Son pruebas aceptadas por la practica" judicial para determinar la existencia de adulterio:
En cambio no constituyen pruebas suficientes de la existencia de adulterio las siguientes conductas:
2.5. Requisitos
Los requisitos para instaurar el divorcio por esta causa son:
2.6. Caducidad
Con respecto al plazo de caducidad, este se produce a los seis meses de conocida la causa por el ofendido. El plazo máximo de cinco años establece el límite temporal mayor para ejercer la pretensión, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el ofendido.
La noción de injuria es vaga. Injuria es ofensa, menoscabo de un cónyuge por el otro. Cualquier hecho mediante el cual se manifiesta en una ofensa al honor, a la reputación o al decoro de una persona.
La palabra injuria proviene del término latín injuria que significa injusto o hecho sin derecho, agravio o ultraje con el fin de deshonrar.
Otro término con que se le conoce es el de sevicia moral (generalmente se incluyen ambos términos en el mismo dispositivo). En general constituye injuria grave toda violación grave de la ley matrimonial es un ultraje a los sentimientos o a la dignidad de uno de los cónyuges por el otro.
La ofensa moral no deja huella como la física. Implica pérdida de respeto que se deben los cónyuges.
Son injurias graves los ultrajes dirigidos por un esposo al otro por medio de la palabra o de la pluma; y de los actos de los esposos que aún, sin haber pronunciado ninguna palabra o calificativo injurioso, no por esto dejan de tener por si mismos, carácter de una ofensa que ultraja al otro esposo, porque constituye una violación de los deberes que nacen del matrimonio o demuestran la indignidad de su autor, haciendo insoportable la vida en común. Ejemplos de conductas que constituyen injurias graves que haga insoportable la vida en común, tenemos los siguientes:
En cambio, no son consideradas injurias graves por la doctrina:
La aplicación de esta causa constituye una suerte de causa residual.
Las injurias graves son, de un modo u otro, toda violación grave o reiterada de los deberes matrimoniales imputables al otro cónyuge.
Todas las causales de divorcio podrían, en un intento de síntesis, encerrarse en la genérica calificación de injurias.
Por esta vía se ha elastizado la taxativa de la enumeración de las causas de divorcio y en muchos casos los jueces han echado mano a ella para decretar la separación en casos donde más se advierte incompatibilidad de caracteres, inmadurez psicológica, falta de comprensión, que en estricto derecho, una actitud injuriosa.
La Injuria real está constituida por hechos que en sí mismo son injuriosos sin constituir en una ofensa directa al otro cónyuge y por lo mismo que las directas (al otro cónyuge) rompen la armonía conyugal.
Según esta posición todas las causas enumeradas en el artículo 333 (excepto los incisos 11, 12 y 13) son en esencia una injuria al cónyuge que la sufre. La injuria es una noción moral de contornos inciertos y que es susceptible de aplicarse a actos muy diversos, ensanchándose al infinito las causas del divorcio. El riesgo que se corre es que aquélla, por no dejar huella objetiva y por referirse a algo tan inaprehensible y subjetivo como es la dignidad, puede servir de base a un verdadero abuso del derecho de pedir la separación.
Para ZANNONI el afirmar que toda causal imputable de separación encierra una afrenta o menoscabo a los deberes conyugales, y por lo tanto es injuriosa, es equivocado.
De otro lado la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cónyuges, en su contexto familiar, social y cultural.
Una visión de un conjunto de violaciones constantes de los deberes matrimoniales equivale a una injuria de gravedad extrema, a pesar de que cada hecho analizado independientemente no alcance la gravedad requerida por la ley.
Una sola injuria puede tener suficiente fuerza para provocar la pérdida del afecto conyugal y no sólo las injurias repetidas.
Habría que precisar que la injuria grave es también delito contra el honor. Más no es equivalente el concepto restringido que tiene en el derecho penal. Englobando el término en el campo civil los conceptos penales de injuria, calumnia y difamación.
Para MALLQUI Y MOMETHIANO, la injuria grave presenta las siguientes características:
Son requisitos para que proceda la causal de divorcio o separación de cuerpos por injuria grave:
Con relación a la prueba, cualquiera de los medios probatorios contemplados por el Código Procesal Civil podrán utilizarse. Teniendo mayor valor la declaración de testigos de reconocida solvencia moral e intelectual.
La modificación establecida por la Ley No 27495, varía la causal de "injuria grave", añadiendo un elemento a su concepto: el de que ésta haga necesariamente "insoportable la vida en común". De ello resulta que no es suficiente cualquier leve agresión que surja de emociones transitorias o como respuesta al comportamiento incorrecto del cónyuge, requiriéndose que sea grave la ofensa o desprecio y de tal magnitud, que como consecuencia de ello, la vida futura común se tome insoportable.
Otra consideración que se deben tener al momento de resolver son la falta o no de provocación, la publicidad que de ese hecho se haya hecho y el animus injuriandi o ánimo de cometer el acto que constituye la injuria.
La acción de divorcio o separación de cuerpos por causal de injuria grave caduca si transcurren más de seis meses desde que se produjo la causa.
Se entiende por abandono la supresión de la vida en común, mediante el alejamiento o la expulsión del cónyuge del domicilio conyugal, o el no permitirle el retorno, con descuido de los deberes resultantes del matrimonio, en especial del deber de cohabitar, sin existir causas que justifiquen dicha conducta.
Para PERALTA, consiste en el alejamiento de la casa conyugal o en el rehusamiento de volver a ella por uno de los cónyuges en forma injustificada.
Para que la acción prospere se necesita la concurrencia de tres requisitos indispensables: que el demandado haya hecho dejación de la casa común, que tal actitud sea injustificada lo que permite suponer que la ha inspirado el designio de destruir de hecho la comunidad conyugal, y que el abandono se prolongue por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda de dos años.
El abandono es una autentica abdicación, dejación o desatención imputable, de cualquier deber conyugal que los esposos están obligados a cumplir.
La diferencia existente entre el abandono injustificado y la separación de hecho recide en que en la segunda no existe cónyuge culpable, ya que la separación se puede originar por mutuo acuerdo y también por voluntad unilateral, suponiéndose en tal situación la aquiescencia o conformidad al menos tácita del otro.
Así no abandona el que es echado de la casa. No podrá reclamarse abandono quien maliciosamente dejó el hogar y que al retornar éste, ya no existe. Además, en el abandono injustificado, la dejación debe llevar consigo la intención del cónyuge de romper de hecho la unidad matrimonial.
Cuando el cónyuge se niega a restituirse a la casa conyugal y su negativa carece de causa justificada o justificable, hay abandono.
De otro lado, si el abandono fue acordado con carácter temporal y uno de los esposos lo convierte en definitivo contra la voluntad del otro, el abandono se convierte en voluntario e injustificado. .En el abandono encontramos la presencia de una infracción de deber de hacer vida en común en el domicilio conyugal y, también la intención de substraerse del cumplimiento de sus deberes conyugales y familiares, esto es, se viola los deberes de cohabitación y de asistencia recíproca.
El abandono debe ser necesariamente voluntario. Entonces, el abandono es voluntario cuando no resulta determinado por causas atendibles o ajenas a la intención del cónyuge, no es forzado por las circunstancias, o aparece injustificado y carente de una razonable y suficiente motivación. Se entiende que el alejamiento del hogar que no esté justificado en algún motivo serio y razonable debe reputarse realizado con el propósito de eludir los deberes del matrimonio, porque los esposos están obligados a vivir en comunidad.
De otro lado no prosperará esta causal cuando exista causa justificada, tal es el caso de separación por acuerdo de los cónyuges, cuando se deba a razones de trabajo, salud, persecución política, enrolamiento militar, estudio; o cuando haya sido autorizada por el juez.
También, no habrá abandono cuando pese al apartamiento del domicilio conyugal se deduzca por indicios (cumplimiento del deber alimenticio, comunicaciones constantes, etc.) que el cónyuge ausente no tuvo intención de romper el vínculo matrimonial; o en el caso que el abandono no dure al menos dos años.
Además debe existir imputabilidad de quien fuere autor consciente de esa conducta. Así no hay abandono voluntario en el realizado por el cónyuge demente, independientemente si se ha decretado su interdicción o no; también en el caso del cónyuge secuestrado; o en el que sufra de amnesia. Ni es abandono la internación del cónyuge en un hospital psiquiátrico, motivada en prescripción médica.
Tampoco constituirá abandono injustificado, cuando este se realice por motivos atribuibles a la conducta del otro cónyuge. Como por ejemplo: en protección, debido a actos de violencia física, o psicológica; cuando el esposo fue impedido del ingreso o expulsado de domicilio conyugal por el cónyuge.
También el alejamiento puede estar fundado en problemas de tipo económico, así el retiro del hogar de la mujer debido a los graves aprietos económicos por los que atravesó el matrimonio no implica el abandono voluntario y malicioso.
En el caso del abandono recíproco o convenido entre los cónyuges, el criterio jurisprudencial se inclina por negar que se incurra en la causal de abandono injustificado si dicha separación es consecuencia de un acuerdo de los cónyuges.
No existe abandono si quien se retira lo hace obedeciendo a razones atendibles en función de su empleo, profesión, cumpliendo obligaciones impuestas por actividades de carácter público, o debido a su salud quebrantada.
No existe voluntad del abandono en la conducta que es la reacción lógica de las injurias graves o malos tratos recibidos del otro cónyuge; o si responde a la hostilización de los familiares del cónyuge que habitan la casa común.
No tiene carácter malicioso las ausencias injustificadas, si por su transitoriedad importan una falta de atención al otro cónyuge o sustracción al deber de compartir con éste las horas de descanso; lo cual es configurativo de injuria graves.
No hay abandono voluntario cuando existe causal de divorcio atribuible al otro cónyuge, aunque el esposo o esposa dejare el hogar común sin requerir previamente la autorización judicial, es decir el pronunciamiento que atribuye la facultad de vivir separadamente durante la tramitación del juicio.
El interés legítimo que preside la separación suspende durante el proceso la obligación de cohabitar y, por lo tanto el retiro del hogar no es malicioso. El juicio del divorcio lleva implícita la facultad de cualquiera de los cónyuges de retirarse voluntariamente del hogar conyugal, efectivizando la separación provisional. Así puede solicitar medidas cautelares de separación provisional, incluyendo la tenencia de los hijos.
Si el cónyuge que se retira del hogar promueve juicio de divorcio, pero luego no acredita las causales invocadas, ese retiro no podrá ser justificado.
Entonces, será necesario para configurar la causal de divorcio o separación de cuerpos por abandono injustificado la presencia de tres elementos: subjetivo, objetivo y temporal:
Con respecto a la carga de la prueba, el cambio de denominación de la causal de abandono malicioso por abandono injustificado, trajo implicancias jurídicas de gran relevancia en el aspecto procesal: Así a quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento. Al cónyuge que se retira le incumbe probar a su vez que tuvo causas legítimas y validas para adoptar esa actitud. Se presume juris tanturn. la voluntariedad y maliciosidad del abandono. El abandono queda configurado al no probarse la legitimidad de las causas que llevaron al cónyuge a alejarse o le impidieron regresar.
Las causas que legitiman a un esposo para dejar el hogar común vienen a operar, en el juicio de divorcio como un típico hecho impeditivo para que actúe como causal de divorcio la prueba del abandono. Pero la carga de probar este hecho impeditivo pesa sobre el cónyuge que dejó el hogar.
«El Código Civil de 1936 sustentó los criterios jurisprudenciales según los cuales corresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte del demandado; lo que por lo general, importaba el requerir previamente alimentos al abandonante. Ello era así, por calificarse la causal como abandono malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresponde a quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importaba la intención manifiesta de substraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares; por ello, se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todos estas apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Código Civil de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado de la casa conyugal.
La prueba, entonces están referida a los siguientes aspectos:
Entre las pruebas que tienen importancia gravitante en el establecimiento de esta causal, tenemos a:
Por último, señalaremos que la acción no caduca lo que implica que pueda interponerse mientras subsista el abandono.
Brandon M. Olivera Lovón
Brandon M. Olivera Lovón, abogado egresado de la Universidad Particular Andina del Cusco, con estudios de Post Grado en la Universidad San Antonio Abad del Cusco – Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil y en la Pontificia Universidad Católica del Perú – Maestría en Derecho de la Empresa.
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