La adecuación judicial de la pena en el Código Penal cubano actual
En reiteradas ocasiones cuando se habla de la
determinación de la pena se piensa, casi instintivamente,
en la llamada adecuación,
individualización… judicial de la pena como un
proceso
único y simple, sin embargo debemos enfatizar que no, que
la determinación de la pena es un complejo proceso con dos
momentos esenciales: uno legal y uno judicial; dos
instantes con características propias pero absolutamente
interconectados entre sí donde uno debe suponer,
necesariamente, la existencia del otro, como justamente afirma
Mercedes García Arán: "los fines de la pena son
generales y comunes a todo el sistema penal en
su conjunto, no pueden operar de manera contradictoria en los
distintos momentos en los que dicho sistema se hace efectivo
(…) en el momento de su decisión, el juez no puede
anular las finalidades perseguidas por el legislador y, a la
inversa, el fin perseguido por el legislador no puede hacer
imposibles los fines del juez (…) la necesidad de contemplar la
determinación de la pena como un proceso, que se inicia en
la ley, con el
establecimiento de la pena que se corresponde a cada delito (…) y
concluye (…) en el momento en el que el juez establece la pena
concreta." Sin embargo ahora (tal vez por razón de
espacio) sólo trataré el momento de la
determinación judicial de la pena en el Código
penal cubano actual, dejando para otro momento el análisis "verdadero" del proceso total en
sí (teniendo en este caso la verdad como
totalidad al modo hegeliano).
LA
DETERMINACIÓN DE LA PENA, UNA MIRADA
GENERAL
La determinación de la pena, a partir del
Iluminismo, quedó reservada al legislador al establecerse
el sistema de penas fijas (Códigos penales
clásicos), ante las cuales el juez se encargaba,
únicamente, de su imposición luego de algunas
operaciones
aritméticas. Tal fenómeno se debió,
fundamentalmente, por una parte, a la nefasta experiencia vivida
en el Antiguo Régimen, donde el juez gozaba de tan
desmedido arbitrio que le permitía, no sólo
determinar la pena en cualquier medida, sino, incluso, crear
tipos de penas sin sujeción alguna a la ley, lo que
llevó al terror penal. El nuevo régimen, en aras de
la seguridad
ciudadana, impuso entonces una regulación extrema a
este arbitrio sometiéndolo a un principio de legalidad
prácticamente absoluto; por otra parte, dicho
régimen se fundó sobre la base de la "igualdad del
hombre", con
lo cual todos era iguales ante la ley, en consecuencia, si todo
hombre era igual ante la ley no había razón para
apreciar individualidades, únicamente podía
diferenciar o determinar la pena el hecho objetivamente valorado,
como afirma González Cussac: "si todos los ciudadanos son
iguales ante la ley, deben responder por el mismo hecho con
idénticas penas". Resumiendo, en razón de la
igualdad (formal) y la legalidad (estricta) el
único rasero era el hecho objetivo sin
referencia alguna al transgresor (recuérdese que la
culpabilidad
como concepto nace,
años más tarde, con el Positivismo),
y, en consecuencia, la pena estaba estrictamente determinada a
través de la aritmética penal por el
legislador; la concepción fundamental que se tenía
era "la pena retributiva al hecho".
La práctica social se encargó de advertir
el error de esas penas fijas que, inspiradas en una igualdad
formal, producían la misma desigualdad que
pretendían evitar. Por otra parte, instaurado
definitivamente el régimen burgués, emerge como
corriente filosófica (propia de ese nuevo status) el
Positivismo, el cual trae una nueva concepción del delito
y de la pena: el hecho delictivo es la revelación de una
enfermedad social del individuo,
su peligrosidad criminal y la pena es, en consecuencia,
su tratamiento. Así el hecho
objetivo, antes centro de la valoración y medida de
la pena, pasa a un segundo plano, pues, únicamente, es la
manifestación de la peligrosidad criminal del
sujeto; todo lo anterior lleva a una nueva
concepción sobre la determinación de la
pena.
En el pensamiento
liberal, al ser el hecho material (algo objetivo) la
medida de la pena, su propia naturaleza
permitía al legislador apreciar o establecer su entidad
concreta a través de circunstancia atenuantes y agravantes
que, prevaloradas por él, conformaba una aritmética
penal a partir de la cual el juez se limitaba a "sumar o restar"
para fijar la pena. El "objeto de valoración y medida de
la pena" resultaba de fácil ponderación desde la
propia determinación legal de la pena, algo que se
modifica drásticamente al cambiar el rasero y ser entonces
"la peligrosidad del sujeto" (algo subjetivo); la
concepción en la determinación de la pena
tenía que cambiar; para poder ajustar
la pena a la medida de la peligrosidad criminal (un objeto de
valoración no sólo subjetivo sino además
esencialmente singular) debía gozar el juez,
nuevamente, de un amplio arbitrio judicial. Emergen así
los llamados "Códigos de Defensa social o Códigos
defensistas" los cuales se caracterizan por fundar la responsabilidad criminal, como ya se dijo antes,
en la peligrosidad social del individuo, tal peligrosidad
condiciona la individualización de la pena a través
de agravantes basadas en la "condición del infractor" y
amplían desmedidamente el arbitrio judicial.
Una y otra corriente no existen hoy en estado "puro",
y la tendencia mayoritaria actual, en la determinación
legal de la pena, es hacia la ponderación de ésta
con un amplio arbitrio judicial en busca, fundamentalmente, de la
solución más beneficiosa al sancionado. Se trata de
la pena proporcional a la gravedad del hecho (injusto y
culpabilidad), pero, cuando existan condiciones personales en el
sujeto que aconsejen una pena inferior a tal medida se rebaja en
razón a evitar, en lo mayor posible, la
desocialización del transgresor. Es una concepción
preventivo especial no sólo distinta, sino, en esencia,
contraria a la que trajo el Positivismo en su tendencia de la
"defensa social", donde se apreciaba la "peligrosidad criminal
futura del individuo" para imponer una pena que, ajustada a esa
predicción, procurara la supresión, la
eliminación de esa peligrosidad y así la
resocialización del transgresor. En esta nueva
concepción preventivo-especial se aprecian las
circunstancia personales del transgresor únicamente cuando
aconsejan imponer una pena inferior a la que
correspondería en proporción a la gravedad del
hecho; ahora, cuando esas condiciones personales no sean
positivas nunca serán tomadas en cuentas como
criterios para agravar la pena en razón a la supuesta
"peligrosidad criminal del sujeto" pues, al no ser objeto de
valoración en el concepto del delito no puede determinar
la medida de la pena. Si en el delito se aprecian antijuridicidad
y culpabilidad, la medida de la pena es, consecuentemente,
proporcional a ellas.
En Cuba el
Código Penal más remoto, el Español de
1870, fue, sin dudas, un Código penal
clásico con penas fijas y una aritmética
penal establecida, fundamentalmente, en su Capitulo IV De la
Aplicación de la Penas, donde, sus artículos 81
y 82 eran una genuina muestra de esta
forma de determinar la pena, sobre él comentó
Zaffaroni: "Se trataba de un sistema de tabulación de
atenuantes y agravantes con penas relativamente rígidas.
Este sistema perduró en los códigos
españoles posteriores (art.102 del Código de 1822,
art. 82 de 1870…) "
Su sucesor, el Código de Defensa Social
—como su propio nombre revela— tuvo, entonces, una
filiación típicamente defensista donde el arbitrio
judicial se abrió para dar cabida una determinación
de la pena en razón al peligro social del transgresor su
artículo 67, es, justamente, la clave de esta formula
positivista en la determinación de la pena.
Nuestro Código Penal actual guarda distancia,
tanto, de los Códigos clásico, al postular,
junto a la determinación legal, una amplia
determinación judicial de la pena, como de los
Códigos defensistas, al desterrar la oscura
peligrosidad criminal del sujeto e instaurar en su lugar
la peligrosidad social del hecho –esencia del
delito– condiciones estructurales que le acercan o le
colocan en la tendencia actual para la determinación de la
pena, esto es, la pena es proporcional en su medida al hecho, a
menos que, las condiciones personales del sujeto aconsejen una
medida menor para evitar la desocialización del
sancionado.
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