Acerca del análisis económico del derecho (AED) (página 2)

V. ANTECEDENTES.-

Aparece en los inicios de los sesenta con los trabajos
de Guido Calabresi y Ronald Coase; los cuales se enriquecen con
los de Gary Becker al estudiar la vinculación entre la
ley y la
economía,
así como la relevancia de esta ultima en los actos y
hechos no mercantiles como la calidad y
el amor.
Finalmente el AED alcanza su madurez con el aporte de Richard
Posner quien lo estudió de manera sistemática y
global.

VI. ANTECEDENTES DEL AED EN EL
PERÚ.-

Es admirable y quizá no tenga parangón en
Latinoamérica. así, aparece a
inicios de los 80 con los trabajos del Instituto de Libertad y
Democracia
Liderado (ILD) por Hernando De Soto principalmente con el
análisis de la informalidad en el
Perú, luego con su obra "el otro sendero" (1986) como
influencia de la dación de la ley de simplificación
administrativa y las normas para
facilitar el acceso a la

Llamada propiedad
informal y al crédito. a los trabajos publicados por el
ILD se suma el de Aníbal Sierralta "Introducción a la Iuseconomía". Sin
embargo, pocos asociaban el aporte de ILD con el AED y es
recién que a fines de los años 80 e inicios de los
90 (a treinta años de su aparición) el AED comienza
a ser reconocido como tendencia importante en el derecho peruano.
Posteriormente, el lo queda de los 90 un grupo de
jóvenes abogados (Bullard, Cantuarias, Pizarro…) son
enviados a EE.UU. a estudiar maestrías en las cuales
concentraron importantes estudios en cursos de AED.

VII. IMPACTO
ACADÉMICO Y DE GESTIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO
PERUANO.-

A) A nivel académico: A inicios de
los años 90 aparecen las primeras publicaciones en
revistas como "Themis" y "Ius Et Veritas" seguidas de
traducciones de trabajos de importantes representantes de AED.
luego en 1993 se publica el libro
"Derecho Civil
Peruano: Perspectivas y Problemas
Actuales" por Luis Pizarro Aranguren. en el 96 se hace lo propio
con "Estudios de Análisis Económico del Derecho" de
Alfredo Bullard; a los que se suma el trabajo
"Por Que Hay Que Cambiar El Código
Civil?" por la UPC. en 1995 nos visitó el profesor
Douglas North. a la par aparecían artículos
críticos del AED, favorecieron el debate y su
solidez.

Asimismo, aparece la influencia del AED en diversos
cursos, curiosamente, de manera mas notoria en las facultades de
derecho que en las de economía. en 1990 en la u de lima se
dicta como electivo bajo el nombre de "temas de derecho civil" y
en el 92 en pontificia como AED llegando a ampliarse a dos
semestres; llegando en el 93 a la "Maestría En Derecho con
mención en Derecho Civil" con cuatro cursos inculcados al
AED. En el 2000 se apertura la "Maestría de Propiedad
Intelectual y Derecho de la Competencia"
incluyendo una influencia más marcada del AED. por su
parte la Universidad de
Lima, en el 94, incorporó un curso electivo "Derecho Y
Economía" y adicionalmente la Maestría de Derecho
Empresarial con marcada presencia del AED. Finalmente, en todo el
plan de
estudios de la facultad de derecho de la UPC se puede apreciar la
tendencia del AED incluyendo por primera vez el curso de AED como
obligatorio llamado "razonamiento económico", al que se
sumo el curso de "economía para abogados". Adicionalmente,
es común la
organización de eventos
académicos y convenios con universidades e instituciones
en los que se desarrollan temas de AED.

B) A nivel de Gestión
Pública: Contribuyó a la
identificación de reformas económicas como la
privatización, la apertura de la
economía, en el rol de las agencias estatales y de los
organismos reguladores. Quizá la mayor influencia del AED
la tuvo en el poder
ejecutivo, como por ejemplo: la ley del procedimiento
administrativo general, la Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversión Privada, en el año 1996 se
crea la comisión de acceso al mercado en el
Indecopi. paralelamente se crean una serie de organismos como el
propio Indecopi. Osiptel, Sunass, Ositran; las mismas que
utilizan el AED en sus decisiones. otra institución
publica que ha utilizado el AED es el Cofopri. el poder
legislativo incorporó en su reglamento un artículo
que establece como requisito de admisibilidad de un proyecto de ley
para que el mismo venga acompañado de un análisis
de costo beneficio
que determine el impacto económico en la ley. Pero la
superficialidad del mismo condujo a que en el año 1998
Ortiz de Zeballos y Guerra
García publicaran el libro "Análisis Costo
Beneficio de las Normas". aunque algunas leyes fueron
elaboradas mediante consultores que utilizaron el AED; como por
ejemplo la Ley General de Transito y Transporte, el
proceso de
aprobación del nuevo Código
Civil. en el poder judicial,
lamentablemente la influencia del AED es prácticamente
nula; ya que si bien la AMAG (Academia de la Magistratura) lo
incorporó, el mismo es casi inexistente en las sentencias,
ya que el operar bajo la idea muy marcada idea de que "lo que no
está en el expediente no es de este mundo" les impide ver
mas allá del expediente.

VIII. LA MAXIMIZACIÓN, RACIONALIDAD Y EFICIENCIA EN EL
AED.-

Es la triada que resúme:

A) La Maximización.- Es el mejor
aprovechamiento de los escasos recursos
existentes,

B) La Racionalidad.- Es el análisis
y acción
con anterioridad al problema.

C) La Eficiencia.- Según Polinsky
es "la relación entre los beneficios totales de una
situación y los costos totales de
la misma". Así también, como la relación con
el tamaño del pastel, en tanto que la equidad
dependerá de cómo se reparta.

IX. AUTOPSIA DEL
AED.-

En su obra "Analizando El Análisis –
autopsia del AED por el Derecho Civil" (Agosto 2006) Mario
Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze, lo critican
apoyados en la doctrina de Escuela Austriaca
de F.A. Hayeck, al considerar que su objetivo final
no es la eficiencia, sino, la promoción y protección de los
derechos y las
libertades individuales. el cual está en
contraposición del objetivo del derecho civil que
está basado en su naturaleza de
bienestar y social.

Afirman que el reinado del reinado del derecho civil no
tiene sucesor. Dicha obra, no es una critica al AED, es mas bien
una defensa contra el descrédito (así como su
destrucción) atribuido a las formas tradicionales de
interpretación del derecho como formas
obsoletas, inútiles y hasta jurásicas.

Además, defienden la cientificidad y monopolio del
derecho y finalmente, culminan oponiéndose a la "esquizofrenia
económica" (definida por ellos como la patología
académica de quienes no ven el mundo y las relaciones
humanas mas que variables
económicas y encaran airadamente a aquellos que no quieren
participar de sus alucinaciones.

X. APRECIACIÓN
CRÍTICA.-

– El AED solo puede desarrollarse en modelos de
economía de mercado.

– El carácter restrictivo de la hipótesis del AED impiden acoger
además toda una gama de variables: sociales,
históricas, sicológicas, etc., en consecuencia,
condicionan la efectividad de mandatos legales.

– Se afirma que el AED (método de
investigación o de interpretación)
puede estar tratando de reemplazar la justicia por
la deshumanizante eficiencia, pero es erróneo, porque esta
tiene un contenido valorativo, pero no en todos los casos;
además, en un mundo con escasez de
recursos, desperdiciar es injusto y además, esta
eficiencia se da cuando una persona mejora
sin empeorar la situación de la otra.

– Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las
herramientas
del AED, este ha tenido un avance e impacto (académico y
en gestión publica) importante e interesante en el
Perú, el cual continuara sin duda. su existencia ha sido
positiva al enriquecer el análisis legal con nuevas
perspectivas.

– Existen esquizofrenias jurídicas:
Según Alfredo Bullard, este tipo de esquizofrenia
(económica) se manifiesta a través del espionaje,
homicida de la justicia, neoliberalismo, imperialismo,
irrealismo, implantación soterrada y progresiva de una
doctrina transnacional, que es inaplicable por no ser romano
germánica- "greens go home!" y hay que crear una
cofradía o hermandad para impedirlo.

– Asi como también esquizofrenias
economicas: Por otro lado el jurista Mario Castillo
Freyre señala que paralelamente existe también otro
tipo de esquizofrenia (la económica) y que consiste en la
tendencia a ver todo con los "ojos del costo beneficio", en la
comunidad
jurídica que reacciona frente al AED con agresividad y
hasta con desinterés debidos al desconocimiento del mismo.
lo cierto es que el AED puede ser usado en cualquier otra forma
de sistema
jurídico, sin perder su capacidad analítica; sus
cultores han obtenido varios premios Nóbel de
Economía por el aporte al pensamiento
jurídico y económico; y además, esta lejos
de ser extremadamente popular y mucho mas lejos de ser una
tendencia dominante.

– En la búsqueda de la calidad total
jurisdiccional, el AED es una herramienta muy útil, al
brindarnos argumentos económicos para reforzar, corregir o
completar los legales pero sin excluirlos; pero nunca
podrá ser perfecto, ya que la justicia es mas valores que
relaciones numéricas.

– La presencia de AED es innegable. actualmente es
difícil encontrar algún numero de las principales
revistas jurídicas que no publiquen algún trabajo de
AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda
académica, siendo comúnmente utilizados en tesis y
trabajos de investigación como es el caso del presente.
Así como es fácil encontrar cursos en pre y post
grado, eventos académicos y convenios referidos a dicha
perspectiva.

XI. CONCLUSIONES.-

– El AED se orienta a la creación de modelos
tendentes a evaluar rigurosamente los efectos económicos
producidos por las leyes. en consecuencia, predice y previene la
conducta humana
ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex
post).

– El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza
social, así, como el ser humano actúa en base a
incentivos,
este dirige- predice (simplificando la realidad al seleccionar
factores relevantes) su conducta con
correctos incentivos o desincentivos (legales) evitando se
generen desperdicios o el uso inadecuado de recursos
(también llamado el nuevo AED).

– La eficiencia es un componente de la idea de justicia
pero no es el único, ya que los derechos y los objetivos
colectivos ocupan un lugar sumamente importante .

– El reto básico es aceptar que el derecho puede
ser distinto a como lo hemos concebido siempre. Quizá eso
sea lo único por lo que el AED debe ser estudiado y
aprendido.

– El AED no es un conjunto de propuestas sobre como debe
ser el derecho, es mas bien, una metodología para analizarlo.

– El AED no es básicamente utilitarista, ya que
el propio concepto de
eficiencia tiene un contenido valorativo.

– Parafraseando a Guido Calabresi "el AED no trata de
reemplazar a la justicia por la eficiencia, ya que en este mundo
de recursos escasos, desperdiciar es injusto, por lo tanto el AED
hace que seamos justos pero con responsabilidad".

XII. SUGERENCIAS.-

– Damos la bienvenida al AED, sin embargo, es necesario
que para lograr la eficiencia del AED en la solución de un
problema, el abogado debe tener en cuenta que no solo debe
contemplar el aspecto legal, sino, también los aspectos
socio- económicos vigentes, y el impacto de la
solución legal de dicho caso en la sociedad.

– Es importante que los legisladores estén
capacitados para promulgar leyes con criterio de racionalidad,
buscando siempre la eficiencia normativa con incidencia general y
no especifica.

– Consideramos que es mas saludable tener una mente
abierta (alejada de todo prejuicio) a
las nuevas propuestas (no sólo hacia el AED), ya el AED no
propone acabar con el derecho, solo acercarlo al hombre y a las
soluciones que
necesita, es decir, todo lo contrario a acabarlo, sino mas bien,
revivirlo. en ese sentido, ese rechazo o miedo que se le pueda
tener, no seria al AED, sino mas bien, a la realidad, a la cual
el derecho necesita acercarse, explicar y mejorar mas con ayuda
no sólo del AED.

– Mayor fomento (implementación y difusión
y análisis) en los niveles de pre y post grado de la
asignatura de AED como una forma de ampliar la perspectiva de los
a) "Estudiantes de derecho".- que son la
mayoría de alumnos de pre grado de las facultades de
derecho, b) "Profesionales del derecho".- que son
la mayoría de abogados y de los c) "Estudiantes del
derecho".- que son quienes entienden que el estudio,
capacitación y análisis no es
sólo una etapa o etapas, sino una forma de vida
jurídica: en consecuencia, son la minoría de los
dos primeros grupos y que
dicho sea de paso, es a este tercer grupo al que debemos aspirar
integrar siempre.

– Sin embargo, finalmente recomendamos además,
que su dictado en pre grado no sea al inicio, sino al finalizar y
con la modalidad de electivo. es decir, cuando el alumno este lo
suficientemente formado como para poder asimilar las tendencias
contemporáneas (como el AED) de una manera más
madura y reflexiva.

XIII. FUENTES DE
INFORMACIÓN.-

Alfaro Pinillos, R. y Velarde Sussoni, J. Compendio
Práctico de Contratos
Civiles, Comerciales, Bancarios e Informáticos. Editorial
San Marcos. Lima- Perú. 2000.

Bullard Gonzáles, Alfredo. Derecho y
Economía,. Palestra Editores. Lima- Perú,
2003.

Bullard Gonzáles, Alfredo. ¿Qué es
el Análisis Económico del Derecho?. En: Scribas
Revista de
Derecho. Arequipa- Perú. 1997.

Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo.
Analizando el Análisis. Autopsia del Análisis
Económico del Derecho por el Derecho Civil. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima- Perú. 2006.

Torres Manrique, Fernando. Análisis
Económico del Derecho. Reflexiones sobre los incentivos y
desincentivos. En: suplemento mensual "Hechos y Derechos" de la
Editora Normas Legales. Lima- Perú. 2006.

Jorge Isaac Torres Manrique

Abogado por la Universidad Católica de Santa
María de Arequipa (Perú), Maestría en
Derecho Empresarial, Maestría en Derecho Penal y
Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Federico
Villarreal. Egresado del I Nivel del VII Curso Profa de la
Academia de la Magistratura. Ex Conciliador del Centro de
Conciliación Extrajudicial Paz y Vida,
Arbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en
Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior
y Aduanas, y en
Derecho
Público. Diplomado en Derecho Empresarial, Laboral, Procesal
Constitucional, Procesal Penal, y Civil y Procesal Civil.
Estudios de Filosofía, Psicología, Marketing,
Italiano, Inglés
y Traductor Intérprete del Idioma Portugués
avanzado.