23.1. GENERALIDADES
El derecho privado existiò en ambos derechos por lo cual es claro que la comparación resulta sencilla. Esta rama del derecho abarca a dos ramas del derecho que son el derecho civil y al derecho mercantil conocido en nuestro medio como derecho comercial. El derecho privado es el que regula y estudia las relaciones y contratos de los ciudadanos particulares que sean o no mercaderes, por lo cual es claro que es derecho comùn el derecho civil, mientras que el derecho mercantil conocido por muchos como derecho comercial es derecho especial dentro del derecho privado, lo cual debe motivar estudios por parte de los tratadistas dedicados al estudio del derecho privado.
23.2. DERECHO CIVIL PERUANO Y DERECHO CIVIL ROMANO ANTIGUO
23.2.1. GENERALIDADES
El derecho civil es conocido por algunos como derecho común, sin embargo, para otros este término corresponde a una etapa en la historia del derecho, y en la actualidad los estados que forman parte de la familia romano germánica cuentan con código civil, el cual no existe en los estados que forman parte de la familia jurídica del common law. Teniendo en cuenta que el presente trabajo es derecho comparado, debemos dejar constancia que forman parte de la famillia juridica romano germánica, algunos estados como por ejemplo: Perú, Chile, Bolivia, Argentina, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Colombia, Costa Rica, Alemania, Italia, Francia, España, entre otros estados. Además forma parte de esta familia jurídica el estado de Lousiana. Es decir, se trata de una familia jurídica que rige en muchos estados.
23.2.2. ABUSO DE DERECHO
En ambos derechos, es decir, en el derecho romano antiguo y en el derecho peruano vigente se estudiò el abuso del derecho, pero es claro que en el segundo derecho de los indicados el mismo se encuentra mas desarrollado. El BGB establece en el artìculo 226 que el ejercicio de un derecho es inadmisible cuando sòlo puede tener por fin causar un daño. El còdigo civil suizo establece en su artìculo 2 que cada uno està obligado a ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones segùn las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no es protegido por la ley. El còdigo civil austriaco de 1916 en su numeral 125 establece que con menosprecio de las buenas costumbres y con evidente intenciòn de perjudicar ocasiona un daño a otro tiene la obligación de reparar el perjuicio. Esta figura jurìdica corre regulada en los còdigos italiano, mexicano, argentino (pero no en su texto original sino a través de la ley BORDA de 1968) y brasileño, códigos polacos de 1834 y 1964, código venezolano de 1942, código portugués de 1967, código boliviano de 1976, código paraguayo de 1987, entre otros. En el código civil peruano de 1936 se reguló ya el abuso de derecho, el cual corre regulado en la actualidad en el código civil peruano de 1984 y en la constitución peruana de 1993. El abuso de derecho se encuentra consagrado no sólo en el título preliminar del código civil peruano de 1984, sino también en algunos de sus artículos, por ejemplo el caso del artículo 1076 y 1738.
23.2.3. DERECHO DE PERSONAS
El derecho de personas civiles existiò en el derecho romano y el mismo existe en el derecho de personas peruanas. En el derecho romano antiguo se conociò a la persona fìsica mientras que en el derecho peruano se conoce a la persona natural. En el primer derecho dentro de las personas jurìdicas del derecho civil se conociò a la asociación y a la fundaciòn, mientras que en el derecho peruano se estudia a la asociación, fundaciòn, comitè y comunidad campesina. En el derecho romano se estudiò y rigiò la esclavitud lo cual ya no rige en el derecho peruano actual, pero es claro que rigiò antes.
23.2.4. ACTO JURÍDICO
En el derecho romano antiguo no se conociò la estructura del negocio jurìdico, lo que si es conocido en el derecho peruano actual. En ambos derechos se estudia la manifestación de volutad, clases de negocios jurìdicos, manifestación de voluntad por otra persona, elementos accidentales del negocio jurìdico, vicios de voluntad, convalidaciòn del negocio juridico. En el derecho romano antiguo se estudio el negocio jurìdico, mientras que en el derecho peruano actual se estudia y regula el acto jurìdico, sin embargo en el derecho peruano Juan Guillermo LOHMAN LUCA DE TENA estudia el negocio jurìdico. Sin embargo, es necesario precisar que una diferencia importante es que en el derecho peruano se regula en el còdigo civil en su artìculo 141 – A la firma electrònica, lo que no ocurrìa en el derecho romano antiguo, es decir, debemos dejar constancia que en el derecho romano antiguo no se estudiò esta clase o tipo de firma como es la mencionada.
23.2.5. DERECHO DE FAMILIA
En ambos derecho existe la familia, por lo cual es claro que debemos dejar constancia que no son iguales, ya que en el derecho romano antiguo existiò la figura del paterfamilias lo que no existe en el derecho peruano ya que en este ùltimo sòlo existe el padre de familia el cual no tiene las facultades que tenìa el referido. En ambos derechos se estudia el nacimiento y la adopción como formas de entrar en la familia, pero en el derecho romano antiguo se estudia ademàs el conventio in manum. En ambos derechos se estudia el matrimonio, tutela y curatela, pero en el derecho romano antiguo no se estudia el consejo de familia ni tampoco al juez de familia, que si existen en el derecho civil peruano actual.
23.2.6. DERECHO DE SUCESIONES
En ambos derechos se estudia las clases de sucesión y los legados, pero en el derecho romano antiguo se estudia además los fideicomisos, lo cual no es estudiado por el derecho civil peruano actual. En los testamentos existe mucha diferencia lo cual debe ser materia de estudio, por ejemplo en el derecho peruano actual existen varios tipos o clases de testamentos.
23.2.7. DERECHOS REALES
En el derecho romano antiguo si existieron los derechos reales al igual que si existen los mismos en el derecho peruano actual. En el primer derecho existieron propiedad, posesión, servidumbres y usufructo, enfiteusis y superficie y derechos reales de garantía (prenda e hipoteca), lo cual no tiene mucha diferencia con el derecho peruano actual pero en el mismo se consagra además el anticresis y la garantía mobiliaria, siendo esta última de reciente creación porque fue aprobada su ley de creación, recién a inicios del año 2006, lo constituye una novedad si comparamos la misma con legislación de otros estados, pero no si comparamos con la ley modelo de la CIDIP correspondiente de la OEA, es decir, al parecer en todos los estados se consagrará la correspondiente ley de garantía mobiliaria.
23.2.8. DERECHO DE OBLIGACIONES
El derecho de las obligaciones existe en ambos derechos, pero es claro que en el derecho peruano se encuentra mas desarrollado, utilizándose complejas fórmulas en el derecho positivo peruano civil que se encuentra contenido en el código civil peruano de 1984.
23.2.9. CONTRATOS
El derecho contractual tiene muchas diferencias en ambos derechos, si bien es cierto que en ambos derechos se estudiaron algunos contratos como la compraventa, arrendamiento, mandato, fianza, y otras figuras como las arras y la cláusula penal, también es cierto que se estudiaron en ambos derechos otras figuras contractuales, por ejemplo en el derecho civil peruano actual se estudia algunos contratos no estudiados en el derecho romano antiguo. Ademàs es necesario tener en cuenta que en el derecho romano antiguo no se estudiò los contratos por adhesión ni las clàusulas generales de contratación, los cuales aparecieron con posterioridad y a los segundos se les conoce como contratos en masa, y en todo caso estos contratos se encuentran regulados en el còdigo civil peruano de 1984, pero es claro que constituye esta una novedad legislativa respecto al còdigo civil peruano de 1936, ya que en el mismo no se encontraban regulados dichos contratos, lo cual advierte que el còdigo sustantivo vigente mencionado anteriormente no es igual ni una copia del còdigo del 36, sino que contiene importantes novedades legislativas que constituyen un aporte al derecho peruano, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Esta propuesta ha sido tomada del proyecto del código civil holandés, es decir, se ha hecho uso de las enseñanzas del derecho comparado porque se recepcionó derecho extranjero no vigente. En tal sentido podemos revisar el derecho holandés para profundizar sus estudios. Sin embargo, estos artículos han sido comentados en el sentido que deben ser modificados. Pero según revisamos los comentarios de Mario CASTILLO FREYRE no existe propuesta de enmienda en la comisión correspondiente del estado lo cual se advierte que no se han seguido las enseñanzas de la doctrina.
23.2.10. DERECHO REGISTRAL
En el derecho romano antiguo no existió derecho registral, sin embargo, existieron algunos antecedentes del derecho registral actual peruano y extranjero. Lo cual hemos estudiado para futura publicación en otra sede, por lo cual es claro que no queremos repertir comentarios efectuados en otras sedes, porque implicaría una tautología.
23.2.11. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En el romano no se estudió el derecho internacional privado lo que si ocurre en el derecho peruano actual, el cual forma parte del derecho civil.
23.3. DERECHO MERCANTIL PERUANO Y DERECHO MERCANTIL ROMANO ANTIGUO
El derecho mercantil es el derecho que estudia y regula la actividad de los mercaderes y comerciantes, pero no es igual al derecho de la empresa o derecho de los negocios o derecho empresarial. El derecho mercantil es conocido como derecho especial dentro del derecho privado, lo cual es necesario dejar constancia para un dominio mas amplio del tema materia de estudio. En esta rama del derecho privado como es el derecho mercantil existen muchas diferencias ya que en el derecho romano antiguo no existió esta rama del derecho, la cual si existe en el derecho peruano, pero se estudiò la sociedad, en tal sentido en el derecho peruano actual existe derecho societario, cambiario, cartular, bursátil, concursal, marítimo, industrial, telecomunicaciones, de la competencia, marcario, de comercio internacional, bancario, entre otras ramas propias del derecho mercantil, es decir, es muy usual hablar en nuestro tiempo de esta rama del derecho, pero la misma recién apareció en la edad media, la cual se inicia con la desaparición del imperio romano, por lo cual es claro que en el derecho romano antiguo no existió el derecho mercantil. Es decir, dentro de esta rama del derecho existe mucha diferencia, ya que esta rama del derecho no existiò en el derecho romano antiguo, la cual si existe en el derecho romano actual y tambièn en el derecho peruano. Esta rama del derecho existe en todos los estados, en tal sentido debemos dejar constancia que tambièn existe en los estados que forman parte de la familia jurìdica actual del common law. En el derecho mercantil peruano existen títulos valores, sociedades, mercado de valores, concursos y quiebras, empresas individuales de responsabilidad limitada, transferencia de empresas, arrendamiento de empresas, comerciante individual y en sociedad o agrupado entre varios de su misma condición, entre otras figuras propias de esta importante rama del derecho que tiene una función adecuada al mercado actual peruano, la cual existe en todo el mundo.
El derecho pùblico es el derecho que regula la relaciòn entre el estado y los particulares o entre instituciones del estado, y no puede ser modificado por acuerdo de partes, mientras que el derecho social es el derecho que tiene parte de derecho privado y parte de derecho pùblico, por lo cual algunos tratadistas lo conocen o lo denominan como derecho mixto. En el derecho romano antiguo de estas ramas del derecho sólo se conoció al derecho de familia, lo que no ocurre en el derecho peruano actual, porque en el mismo estas ramas del derecho han alcanzado bastante desarrollo y el derecho público se encuentra conformado por derecho constitucional, administrativo, político, tributario, aduanero, concursal, notarial, registral, político, penal, entre otras ramas del derecho, mientras que el derecho social se encuentra conformado por laboral y familia principalmente. Estamos obligados a dejar constancia que en el derecho romano antiguo no existiò derecho penal ni derecho procesal, sin embargo, existen en dicho derecho algunos antecedentes para la formulaciòn posterior de dichas ramas del derecho, lo cual debe ser estudiado de manera muy cuidadosa por parte de los tratadistas para no inducir a error a los lectores o investigadores que pueden ser juristas o estudiantes de derecho.
Conviene en esta sede estudiar derecho internacional, el cual para muchos se divide en dos ramas (pero para nosotros consta de muchas ramas del derecho) que son el derecho internacional privado que para algunos forma parte del derecho civil pero para todos forma parte del derecho privado, y el derecho internacional pùblico que forma parte del derecho pùblico. Es decir, en tiempos actuales es comùn hablar de estas tres ramas del derecho, pero en tiempos del derecho romano antiguo no era habitual, lo cual estudiaremos a continuación para un conocimiento mas amplio del tema materia de estudio y tener conocimientos mas amplios del tema, lo cual permitirà llegar a conclusiones mas acertadas en el presente trabajo de investigación. El derecho internacional actual era conocido en el derecho romano antiguo como derecho de gentes, es decir, este derecho es el antecedente del derecho internacional. Para algunos el derecho de gentes es igual que el derecho internacional pùblico y para otros es igual que el derecho internacional, de lo cual dejamos constancia para un estudio mas adecuado de este importante tema jurìdico. En los tiempos actuales el derecho internacional para muchos se divide en dos ramas que son el derecho internacional privado la otra que es el derecho internacional pùblico. El primero estudia la ley aplicable y jurisdicción aplicable, entre otros temas, mientras que el segundo estudia los organismos internacionales entre los cuales destaca las OEA, ONU, OTAN, entre otros. En el digesto se precisa que just gentium est, quo gentes humanae utuntur, derecho de gentes es el que usan los pueblos humanos. En el mismo se precisaba que dominatio ex gentium jure introducía est. La dominaciòn fuè introducida por el derecho de gentes. Es decir, podemos afirmar con exactitud que en el derecho romano antiguo existiò el derecho de gentes, el cual es el antecedente del derecho internacional actual, rama del derecho que existe en el derecho de todos los estados o paìses actuales o contemporàneos. Es decir, todo internacionalista debe conocer y estudiar derecho de gentes y derecho romano antiguo porque en el mismo aparecen los antecedentes del mismo. En conclusión si uno de estos abogados no estudia esta rama del derecho romano antiguo no puede conocer la verdadera importancia de este derecho, el cual ha influenciado en todo el mundo. En tiempos actuales no se hace uso de la dominaciòn a travès de guerras, lo que si ocurrìa en el derecho romano actual, por ejemplo hace algunas dècadas Chile a travès de una guerra se apropiò de partes del territorio peruano y esto es materia del derecho de gentes y derecho internacional, sin embargo, es claro que hasta cierto punto son lo mismo, pero desde otro enfoque no lo son, es decir, el derecho de gentes se estudiaba sòlo como dominaciòn, segùn se ha advertido al momento de estudiar el digesto, el cual fue un cuerpo jurìdico muy importante en el derecho romano antiguo. Por lo cual debemos precisar que no hemos tenido a la vista a trabajos en los cuales se los diferencie, pero en todo caso es claro que al parecer existe una relaciòn como la existente entre el derecho de quiebras y el derecho concursal, y el derecho cambiario con el derecho cartular, ya que son ramas del derecho parecidas pero no significan exactamente lo mismo.
El derecho empresarial es la rama del derecho que estudia y regula la empresa al igual que su implicancia en el derecho y en el mercado y es lo mismo que el derecho de la empresa y que el derecho de los negocios, por lo cual en la presente sede estudiaremos al mismo, para tener sólidos conocimientos de esta importante rama actual del derecho, la cual existe en la actualidad, pero no existió en el derecho romano antiguo. Es decir, el derecho romano antiguo no evolucionò mucho de tal forma que el derecho civil regulò a los comerciantes, y en este orden de ideas en la actualidad es inimaginable la inexistencia del derecho empresarial, por que se entorpecerìa el mercado, haciendo que el mismo se entrampe. Pero dejamos constancia que no es igual el derecho mercantil que el derecho empresarial, ya que desde cierta óptica el primero forma parte del segundo, pero desde otra son distintos y no tienen relación de todo a parte ya que uno regula y estudia a los comerciantes, mientras que el otro regula y estudia a los empresarios y empresa y estos tienen diferente significado en la doctrina, lo cual no ha sido advertido por parte de los tratadistas peruanos, extranjeros, ni tampoco por supuesto por la doctrina comparada. Es decir, esta constituye una importante diferencia entre estos dos derechos materia de análisis en conclusión es claro que esto debe ser materia de estudio y es claro que los corporativos tampoco lo han solucionado ya que el derecho corporativo si es una rama del derecho empresarial o derecho de los negocios o derecho de la empresa.
Los contratos modernos constituyen una rama dentro del derecho de los contratos y no existieron en el derecho romano antiguo, los cuales si existen en el derecho romano actual y valga la redundancia tambièn en el derecho peruano actual, contratos tales como la franquicia, factoring, joint venture, compraventa de empresas, tercerizaciòn u outsourcing, know how, management, leasing, consultorìa, arrendamiento de empresas, securirtizaciòn o titulizaciòn de activos o bursatilizaciòn o titulaciòn (es decir, algunos son contratos modernos y otros no lo son como por ejemplo la compraventa civil y mercantil que pertenecen al derecho civil y al derecho mercantil respectivamente. Los contratos es un tema bastante amplio y en todo caso debemos dejar constancia que para algunos son conocidos como derechos personales, dentro de los cuales se encuentran los contratos modernos conocidos por algunos como contratos empresariales modernos pero es claro que los contratos empresariales son diferentes a los contratos modernos, que desde cierta òptica deberìan denominarse contratos contemporàneos), entre otros, es decir, estos no son todos los contratos modernos, sino que dejamos constancia de los mismos para tener una idea de los mismos y que no fueron estudiados ni regulados por el derecho romano antiguo. Es decir, el derecho evoluciona todos los dìas de tal forma que el derecho de ayer no es igual que el derecho de hoy y este derecho no es igual al derecho de mañana. Por lo cual es claro que en la actualidad vienen apareciendo nuevos contratos y aparecerán otros lo cual servirá para que el mercado se encuentre mas ordenado. Es decir, algunos de estos contratos tienen consagración legislativa en el derecho peruano como por ejemplo el leasing en el decreto legislativo 299 del derecho positivo peruano, pero no otros como por ejemplo no tiene consagración legislativa la permuta de empresas dentro del derecho peruano y dentro del derecho extranjero, lo cual hace notar que dentro del derecho empresarial o derecho de los negocios o derecho de la empresa y corporativo falta mucho por regular y por hacer no sólo en el derecho peruano sino también en el derecho extranjero y por cierto no es igual el contrato de compraventa de empresas que la transferencia de las mismas.
Otro tema que compararemos serán los derechos humanos dentro de los dos derechos materia de comparación en el presente trabajo de investigación, es decir, este tema dentro del derecho peruano y dentro también del derecho romano. Los derechos humanos no se encontraban previstos en el derecho romano antiguo, ya que los mismos son de reciente creación en los tiempos modernos, por lo cual es claro que encuentran consagración dentro del derecho peruano, al margen que los mismos no se respeten por parte de algunas personas y autoridades, Es decir, este tema puede ser materia de otro trabajo mas extenso que podría aspirar a convertirse en libro o tratado, por lo cual debemos precisar que en nuestro medio existen pocos trabajos sobre este importante tema jurídico. Francisco MIRO QUESADA precisa que en 1928, en la Sexta Conferencia Interamericana, se firma la Convención de La Habana en la que los paises firmantes se comprometen a velar por los derechos humanos. Además precisa que 1948 es una fecha importante, porque se crea la Organización de Estados Americanos y en la reunión que se constituye, que fué en Bogotá se firma la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Esta declaración tiene el mérito de haber sido hecha unos meses antes que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. La creación del Pacto de Cartagena en 1971 refuerza aùn mas la estructura jurìdica referente a los derechos humanos. En el derecho peruano algunos derechos humanos encuentran consagración legislativa en la constitución peruana vigente de 1993, lo cual parecería que se respetan en el estado peruano los mismos, pero esto es incorrecto, porque en el derecho peruano no se respetan los derechos humanos, prueba de ello es la existencia de la Comisión de la Verdad dentro del mismo. Es decir, según este tema los derechos humanos deben estar antes que los gobernantes, pero estos se reúsan a brindarles las herramientas necesarias en el derecho positivo, y aún en caso de existir es claro que no los respetan por ello es que existen innumerables procesos judiciales por dichos temas, sin perjuicio de los otros procesos judiciales que no se inician por desconocimiento o por escases de recursos. El artìculo 1 de la Declaraciòn Universal precisa que: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estàn de razòn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros", es decir, esta norma internacional debe ser aplicada no sòlo en el derecho peruano sino tambièn en otros derechos, pero es claro que en el derecho romano antiguo la misma no existiò, por lo cual es claro que en estos temas este ùltimo referido derecho no encontrò suficiente desarrollo por lo cual es claro que el hàbeas corpus se encuentra consagrado en la constitución polìtica peruana de 1993, en su artìculo 200, pero no en el derecho romano antiguo.
Es decir, es claro que en el derecho peruano no se respetan los derechos humanos y lo mismo ocurrìa en el derecho romano antiguo, pero tambièn es claro que los mismos no eran parte del derecho romano. Constituye algo complejo definir los derechos humanos por lo cual resulta difícil para nosotros hacerlo, sin embargo, intentaremos definir los mismos, para nosotros los derechos humanos son los derechos que le corresponden al hombre y a la mujer por el sòlo hecho de serlo y no pueden ser restringidos ni siquiera por los gobernantes, en tal sentido es claro que tienen mayor importancia que el presidente de la repùblica, por lo cual debe ser eliminada la norma constitucional que establece que el mismo no puede ser denunciado en el derecho peruano, ya que dicha disposición constitucional atenta contra el estado de derecho (porque todo poder debe ser limitado, mientras que esta norma establece una especie de persona con derechos pero sin deberes lo cual nos preocupa sobremanera, en tal sentido esperamos la modificaciòn correspondiente, sin embargo, creemos por la clase de legisladores que tenemos que no serà modificada sino que se mantendrà dicha norma lo cual no ha merecido estudios por parte de los tratadistas constitucionalistas) y contra la misma constitución porque todos somos iguales ante la ley y por tanto, no puede existir diferenciación por el trabajo o cargo que ostenta temporalmente una persona natural, en tal sentido es claro que los derechos humanos no son respetados en el derecho peruano lo cual se advierte en la enorme cantidad de procesos constitucionales tramitados ante los òrganos competentes en materia sobre todo de acciòn de hàbeas corpus, acciòn de amparo y hàbeas data, entre otros procesos, sin dejar de lado por supuesto la acciòn de inconstitucionalidad tramitado en forma errònea en el derecho peruano porque se tramita en instancia ùnica. Ya que dicho proceso debe ser tramita en instancia plural al amparo de la aplicación supletoria del artìculo 139 de la misma carta magna. Demetrio MASIAS ZAVALETA en su diccionario define los derechos humanos como el conjunto de libertades, atributos y facultades reconocidas por la constitución a los habitantes de un paìs por su condiciòn de personas humanas, precisa ademàs que la idea de derechos humanos deriva del concepto cristiano de dignidad y valor esencial de la persona. Por lo cual debemos dejar constancia que algunos no tienen consagración en la carta magna peruana de 1993, en tal sentido es claro que no corresponde aplicar el derecho interno sino el derecho mundial el cual prima sobre el derecho interno en materia de derechos humanos.
Es necesario repetir que estos derechos no pueden ser dejados de lado nisiquiera por los referidos, ya que los derechos humanos priman en lugar de los gobernantes de turno como precisamos anteriormente, en consecuencia es claro que no pueden ser recortados en ningún caso, ni siquiera por excepción y por lo cual es claro que hace mucha falta su difusión para que se respeten los mismo sobre todo en el derecho peruano, en el cual los gobernantes hacen que el derecho positivo se adecùe al gobernante de turno, en consecuencia es necesario recalcar que en ningún caso pueden ser violados porque en dicho caso procede las acciones de garantìa, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente en sede penal ante los juzgados y salas penales correspondientes. En el dècimo tercer considerando de la resoluciòn recaìda en el expediente 2789-2004-PHT/TC se ha precisado que la protecciòn judicial, asì entendida, implica una doble dimensiòn. Por un lado, es consecuencia del derecho de las vìctimas de violaciones a sus derechos humanos a alcanzar verdad, justicia y reparaciòn como consecuencia de los hechos sufridos. Por otro lado, conlleva explícitamente la obligación de las autoridades jurisdiccionales de desarrollar los procesos judiciales a su cargo, bajo las estrictas medidas de seguridad, y determinando las figuras delictivas aplicables a tenor de las disposiciones del Derecho Internacional que resulten aplicables. Ademàs debemos revisar la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos en la cual aparece que en muchos casos no se ha respetado en la jurisdicción interna los derechos humanos, por lo cual es claro que se ha tenido que recurrir a tribunales internacionales o supranacionales para hacer prevalecer los mismos, por ejemplo en el caso NEYRA ALEGRIA y otros versus Perù, en caso Cayara versus Perù, en el caso Castillo Pàez versus Perù, caso barrios altos versus Perù, caso de los hermanos Gòmez Paquiyauri versus Pèru, caso Loayza Tamayo versus Perù, caso Cantoral Benavides versus Pèru, caso Castillo Petruzzi versus Perù, caso Duràn y Ugarte versus Perù, caso Lori Berenson versus Perù, y otros mas recientes en el caso del consejo nacional de la magistratura por no ratificar magistrados que pueden ser jueces o fiscales, entre los mas conocidos en los cuales aparece una franca violación a los derechos humanos dentro del estado peruano en muchos casos por parte de los tribunales peruanos, es decir, el problema està en que los mismos han servido para mantener una situación irregular o con violación de derechos humanos, pero es claro que algunos casos ni siquiera han alcanzado justicia en este tribunal supranacional, lo cual nos preocupa, en tal sentido es claro que amerita modificar el derecho positivo o profundizar los estudios en otras fuentes del derecho para hacer respetar los derechos humanos por parte de los responsables. O es que el problema es de personas y no de normas por lo cual sea cual fuere la norma es claro que las personas trataràn de evadir su elevada responsabilidad utilizando salidas vedadas por la justicia, con interpretaciones antojadizas.
Tambièn encontramos resoluciones que deben ser materia de estudio en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos publicado por Palestra teniendo como coordinador a Francisco Javier Diaz Revorio, es decir, en materia de derechos humanos falta mucho por hacer incluso en Europa, pero este tema se encuentra fuera de nuestra parcela como son los derechos humanos en el derecho romano antiguo y en el derecho peruano, por lo cual recomendamos la revisiòn de dicha jurisprudencia por parte de los especialistas lo que tanto beneficio puede causar al derecho actual ya que España forma parte de Europa y por ello los habitantes de dicho paìs pueden recurrir a dicho tribunal, dejando constancia que dicho derecho forma parte del derecho romano actual. Sin embargo, debemos precisar que la sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de Estrasburgo de 17 de octubre de 1986 caso REES contra Reino Unido se pronunciò en un caso en el cual un ciudadano britànico presenta una demanda contra el Reino Unido por entender que el derecho britànico no le concedìa un estatuto jurìdico que corresponde a su condiciòn real, en consecuencia algunos de los expedientes que se presentan en este alto tribunal es claro que son muy o harto complejos lo cual ha motivado que se publiquen libros con dichas resoluciones, como el indicado anteriormente, lo cual debe servir para dejar constancia de que los problemas siempre existen en los diversos estados por mas que se trate de paises del primer mundo y en este orden de ideas es claro que Inglaterra es un paìs avanzado, que no se encuentra en el sub desarrollo como es el caso del estado peruano, en el cual si existe poco desarrollo, sino que en el mismo si existe mucho trabajo y producción, lo cual se advierte cuando estudiamos su economía, la cual es òptima y por cierto es una monarquía, por lo cual existe familia real al igual que en España lo que no ocurre en el derecho peruano porque en éste último existe estado republicano y no monarquía.
Por lo cual es claro que estos temas como son los derechos humanos constituyen una especialidad dentro del derecho lo cual hace que se haga laborioso para los legos en esta materia, pero para los investigadores experimentados es claro que constituye todo un reto porque algunos investigadores son autodidactas los cuales no necesitan profesores que los guìen en sus investigaciones sino que solos pueden investigar y publicar importantes libros o tratados que contienen importantes y actuales trabajos de investigación. Los principales derechos humanos son el derecho a la vida y a la libertad individual y para resguardar este ùltimo o segundo derecho es claro que existe en el derecho peruano el hàbeas corpus, el cual tiene como base legal el artìculo 200 de la constitución polìtica peruana de 1993 y el còdigo procesal constitucional peruano, entre otras normas que debemos consultar como por ejemplo el còdigo penal y el còdigo civil ambos peruanos. Ademàs existen otros derechos humanos por lo cual es claro que se clasifican los mismos por generaciones, en tal sentido existen derechos humanos de primera generaciòn, de segunda generaciòn y de tercera generaciòn. Ademàs es necesario estudiar los principios y caracteres de los derechos humanos, por lo cual debemos precisar los primeros son la universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad, inviolabilidad, efectividad, su trascendencia a la norma positiva, su interdependencia, igualdad de derechos y la corresponsabilidad. Tambièn dentro de estos derechos debemos conocer los caracteres de los mismos que son: no inmutabilidad, el carácter històrico, no son taxativos, no estàn limitados, son conquistas històricas, el carácter procesal de los derechos humanos, el carácter de absolutos, el carácter de inalienables, tienen carácter sistemàtico, dialèctico, el carácter utòpico, el carácter expansivo, son universales, son correlativos a los deberes bàsicos, por lo cual es claro que existen libros sobre la materia que desarrollan estos temas de manera detallada los cuales hacen falta en el derecho y sobre todo en el derecho peruano para que se respeten los derechos humanos.
Existen diversas definiciones sobre los derechos humanos pero en el presente no las vamos a citar porque no queremos ahondar mucho en el presente tema ya que consideramos que con estas breves pero adecuadas nociones es claro que podemos comprender los mismos dentro del derecho peruano, extranjero y comparado, es decir, los derechos humanos rebasan las fronteras y en todo caso es claro que teniendo en cuenta que un principio conforme se advirtió anteriormente constituye la imprescriptibilidad por lo cual es claro que debe ser suprimido el plazo para presentar acciòn de amparo ya que el mismo atenta contra dicho principio de los referidos derechos humanos lo cual nos preocupa porque en el hàbeas corpus es claro que no existe plazo para interponer el mismo, por lo cual no comprendemos porque a dos derechos igualmente reconocidos se efectùa o realiza o consagra regulación legal distinta dentro del derecho positivo peruano, lo cual no ha sido advertido por los tratadistas porque no aplican la reingeniería al derecho, la cual consiste en mover estructuras y cuando se aplica la misma al derecho es claro que consiste en mover estructuras jurìdicas por lo cual este tema propuesto debe ser materia de abundantes trabajos de investigación. Y en todo caso debemos dejar constancia que en el derecho nunca està dicha la ùltima palabra, por lo cual es claro que siempre està abierto el debate sobre estos temas que requieren mayor estudio desde un enfoque crìtico y no positivista, por lo cual precisamos que èste ùltimo enfoque es claro que ha causado mucho daño al derecho peruano, por lo cual debemos rechazar los estudios positivistas que por cierto podemos estar en dicho supuesto frente a un positivismo de KELSEN o un positivismo de AUSTIN, es decir, existen varias clases de positivimo y no sòlo uno, por lo cual estos temas que parecen sencillos es claro que tienen muchos recovecos, lo cual sirve para dejar constancia que el derecho es bastante complejo y que en todo caso no es una ciencia sino una disciplina o àrea del saber, ya que su carácter anticientìfico ya fuè propuesto anteriormente en otra sede no sòlo por el autor de la presente sino tambièn por otros autores, lo cual es materia de estudio no sòlo en el derecho peruano sino tambièn en el derecho extranjero y por supuesto dentro del derecho comparado.
Este tema es estudiado sobre todo en la filosofìa del derecho y en introducción al derecho, tema que tiene mucha importancia dentro del derecho para comprender muchos problemas que se presentan en la realidad social lo cual sirve para mejorar el derecho en su esencia misma y no sòlo en lo relativo al derecho positivo o legislación o normas legales o dispositivos legales que son aprobados por el legislador. Es decir, constituye un tema importante para todo el derecho o todas las ramas del derecho. En todo caso es claro que este tema no sòlo ha sido abordado en el derecho nacional sino tambièn en el derecho extranjero lo cual ha servido para que existan publicaciones sobre dicho tema tanto en Perù como en el extranjero, en tal sentido es claro que amerita las correspondientes investigaciones para profundizar los estudios sobre este importante tema como es el carácter cientìfico o anticientìfico del derecho. Por lo cual en los mismos debe desarrollarse ambas posiciones para tener sòlidos conocimientos sobre este importante de filosofìa del derecho y de introducción al mismo, todo lo cual servirà para tener mayor domimio del tema materia de investigación.
El fondo de comercio o fondo empresarial o fondo comercial o hacienda comercial no se encuentra consagrado ni utilizado en ambos derechos, pero si en otros derechos como por ejemplo en el derecho argentino, lo cual hace que el derecho sea mas àgil, pero es claro que la garantía mobiliaria vigente en el derecho peruano hace que no se note su ausencia, sin embargo, es claro que amerita la modificaciòn legislativa correspondiente dentro del derecho positivo peruano. Es decir, el fondo empresarial es el conjunto de bienes de la empresa, por lo cual el mismo no es igual que la empresa, sino que forma parte de aquèlla, en tal sentido es claro que estas propuestas o novedades deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Es necesario precisar que sobre el fondo empresarial o fondo de comercio existe muy escasa bibliografía en el derecho peruano pero si existe hasta un libro en el derecho argentino, el cual hemos podido consultar, por lo cual esperamos que en un futuro se cuenta en el estado peruano con libros sobre estos temas recientes. En el derecho peruano no se encuentra vigente ninguna norma sobre el fondo empresarial, sino sòlo como anteproyecto de ley el referido al anteproyecto de la ley del empresariado. Es decir, debemos adelantarnos a las normas y no conformarnos con estudiar el derecho positivo o legislación vigente. Sino que debemos estar al dìa con las ùltimas novedades de la doctrina nacional, extranjera y comparada, cuyos avances deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas y legisladores. Dentro del derecho peruano existe escasa información sobre este tema lo cual debe ser motivo para desarrollar investigaciones en el derecho peruano sobre este importante tema como es el fondo de comercio o fondo empresarial o fondo de comercio o hacienda comercial los cuales constituyen lo mismo por ser sinònimos, sin embargo, es claro que en cada estado tiene diferente denominación. Sobre este tema venimos preparando otro trabajo por lo cual nos relevamos de mayores comentarios y en todo caso nos remitimos al mismo para que se estudie el referido tambièn al momento de estudiar el presente trabajo de investigación.
Luego de haber desarrollado este tema es que formulamos conclusiones en los siguientes tèrminos:
Habiendo desarrollado el presente tema y habiendo presentado conclusiones formulamos sugerencias en los siguientes tèrminos, lo cual servirà para mejorar el derecho mundial:
Para la elaboración del presente trabajo de investigación se han consultado diversos libros y normas legales peruanas y extranjeras lo cual ha servido para mejorar la presente investigación y en todo caso es claro que con dichas fuentes de información que han sido nacionales y extranjeras la investigación pudo tener mejor calidad, pero la falta de tiempo al igual que la falta de contacto con el derecho romano antiguo es claro que constituyen serios obstáculos para mejorar la misma. Es decir, constituye un gran obstáculo el desconocimiento del derecho romano antiguo en su conjunto ya que es incòmodo revisar muchos libros frecuentemente, lo cual ha motivado la consulta de bibliografía especializada sobre este derecho, y esto ha servido para tener nociones del mismo, sin embargo, es claro que es difícil que un libro refleje a totalidad o cabalidad la realidad social, entre otras fuentes del derecho romano (pero es claro que para algunos esta no es una fuente del derecho romano). Sin embago, esperamos haber cumplido con las expectativas, en todo caso no hemos encontrado antecedentes del presente trabajo de investigación lo cual hubiese servido para que la investigación sea mas sencilla. .
32.1. TRATADOS
32.2. LIBROS
32.3. DICCIONARIOS:
32.4. NORMAS LEGALES PERUANAS:
32.5. NORMAS LEGALES EXTRANJERAS
Fernando Jesús Torres Manrique
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