La tercera generación de derechos surge a partir de 1960, debido a los movimientos sociales de liberación nacional, y a un proceso de Internacionalización de los derechos humanos, que se produce como resultado de la lucha política, social y militar contra la esclavitud y de la utilización de instrumentos tecnológicamente avanzados de destrucción, que originan la necesidad de humanizar el trato a civiles y de regular la guerra. A partir de este momento comienza a reconocerse el derecho de los pueblos y las naciones a la independencia, al desarrollo, a la protección y salvaguarda de los recursos naturales, al medio ambiente sano, los derechos de las minorías, entre otros.

Hay autores que se oponen rotundamente al reconocimiento de las generaciones de derechos, plantean que "Es cierto que los derechos existentes se encuentran en constante evolución; pero es igualmente cierto que mientras los seres humanos se suceden en el tiempo (…) los derechos existentes no tienen la fuerza, la luz, de generar otros nuevos (...) son los seres humanos los que (…) crean derechos que a ellos sobreviven. Mientras que en relación con los seres humanos se verifica la sucesión generacional (…) los derechos se acumulan y se sedimentan (…) solamente una visión fragmentada del universo de los derechos (…) puede crear la fantasía de las generaciones de derechos, son precisamente estas graves distorsiones las que han de servir...para que en regiones distintas del globo determinadas categorías de derecho (…) continúen siendo negligenciadas o sistemáticamente violadas."

Debemos percatarnos de que esta distinción no está encaminada a establecer preferencias o diferencias entre los derechos, sino que solo se está refiriendo a momentos históricos de aparición o reconocimiento jurídico para su mejor estudio y comprensión, reconocer las generaciones, no atenta contra la universalidad e igualdad de los derechos.

Sobre una conceptualización de los derechos humanos es posible encontrar varios criterios e incluso contrapuestos. El Dr. Carlos Villabella es del criterio que "los derechos humanos son el conjunto de valores éticos, culturales, sociales, económicos y jurídicos que por consenso de la comunidad de naciones, constituyen los ideales correspondientes a una etapa dada de desarrollo histórico." Para Pérez Luño "son el conjunto de facultades, instituciones y prerrogativas que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos".

Sin embargo Peces-Barba plantea que "la acepción incluye también a aquellos supuestos en los cuales esos derechos no están incorporados al derecho positivo".

Según Nikken "la sociedad contemporánea, y particularmente la comunidad internacional organizada, han reconocido que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que este, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización. Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos".

También son reconocidas otras teorías como por ejemplo la liberal, que concibe a los derechos fundamentales como ilimitados y consideran que su reconocimiento constituye un límite al poder; en este caso el Estado los reconoce, pero no tiene la obligación de garantizarlos, sino que, con independencia de sus posibilidades, estos dependen de las iniciativas individuales o sociales.

La teoría institucional considera que los derechos son principios objetivos para ordenar la vida en la sociedad, y que por tanto para asegurar la libertad individual y favorecer su ejercicio, se necesita de la actividad del legislativo, como garantía para su disfrute, ya que la Constitución no se considera de aplicación directa. La teoría democrático funcional considera como función pública y política el reconocimiento de los derechos fundamentales. Según este criterio son predominantes los derechos que ofrecen la participación en los procesos sociales y políticos. Los derechos fundamentales no eran considerados de libre disposición, sino que eran concebidos con el objetivo de promover la realización del interés público; es premisa para su reconocimiento y ejercicio la conjugación de la primacía que tienen los intereses colectivos o sociales sobre los individuales. En el estado social surgió la teoría de que existen dos tipos de derechos, los individuales y otros, llamados prestacionales, que son los que necesitan de una actividad estatal para hacer posible su ejercicio.

También hay un sector de la doctrina que establece cierta distinción entre Derechos Humanos, Derechos Constitucionales y Derechos Fundamentales. Según este criterio los derechos constitucionales son todos aquellos que se encuentran regulados en el texto constitucional, ya que son esenciales para el desarrollo de la personalidad humana en las condiciones concretas de un país determinado; y los derechos fundamentales son los que gozan de especial protección, los que cuentan con una defensa reforzada, que hace que reciban un tratamiento diferenciado del resto de los derechos constitucionales. Esta es la llamada teoría axiológica que parte de considerar que el reconocimiento de los derechos lo que hace es fijar valores de la comunidad y entonces se concibe la libertad como marco de ejercicio de los valores instaurados.

Al parecer la "propensión doctrinal y normativa es a reservar el término Derechos Constitucionales para designar los derechos positivados a nivel interno en tanto que la fórmula Derechos Humanos sería la más usual para denominar los derechos positivados en las declaraciones universales".

Si bien es cierto que estas distinciones guardan cierta lógica, soy del criterio que lo mejor sería equiparar los términos, pues así evitaríamos discriminaciones o tratos desiguales entre los derechos, y a fin de cuentas derechos humanos son todos, ya que estamos hablando de facultades y valores superiores del hombre que le son necesarios para el desarrollo pleno de su dignidad humana, su personalidad y como ente social. Si los derechos le son imprescindibles al hombre, entonces a lo que hay que dedicar los mejores esfuerzos es a tratar de que se regulen y se garanticen, en cada país, todos los derechos que hasta el momento se reconocen; esto acabaría de una vez y por todas con la diferencia entre Derechos Humanos, Derechos Constitucionales y Derechos Fundamentales, o cualquier otra, ya que todos gozarían de igual protección y relevancia.

Para esclarecer un poco más sobre qué entendemos por derechos fundamentales sería oportuno intentar una breve caracterización que nos permita profundizar en el tema. Es necesario tener en cuenta que:

• Todos son iguales, ninguno tiene más importancia que otro, por lo que todos deben recibir el mismo tratamiento jurídico.
• Son irreversibles, una vez que han sido regulados y garantizados son irrevocables.
• Son universales e inalienables, cada ser humano goza de ellos por el simple hecho de serlo, sin distinción de raza, sexo, creencia religiosa, filiación política o cualquier otra, y son oponibles erga omnes.
• Son derechos subjetivos, ya que se trata de situaciones de poder, que se reconocen y protegen por el ordenamiento jurídico, compuestas por un grupo de facultades que se atribuyen a su titular para satisfacer determinados intereses.
• Su reconocimiento jurídico constituye la primera garantía para su cumplimiento, pero no es el Derecho quien los crea, sino que tienen como fundamento esencial la dignidad humana y los principios de libertad e igualdad.
• Como regla cada derecho humano protege un bien jurídico particular.
• Son "irrestringibles, en función de que su existencia solo admite limitaciones mínimas en función del orden público y a tenor de los siguientes requisitos: estricta necesidad, proporcionalidad entre derechos restringidos y causa de necesidad, temporalidad, suspención solo válida mediante acto normativo, respecto a la esencia de la dignidad humana y la seguridad personal, publicidad." Con el objetivo de evitar abusos en el ejercicio de los derechos humanos es que se establecen ciertos límites. Por lo general se les reconoce un carácter intrínseco cuando se establecen para evitar el ejercicio del derecho con una finalidad distinta a la que se le reconoce, o con intención de dañar a otra persona; y un carácter extrínseco cuando se imponen por cuestiones de moral pública (concepciones éticas enraizadas en todos los sectores sociales), orden público y respeto debido a los derechos y libertades de todas las personas.
• Necesitan de ciertas garantías, para que puedan ser disfrutados de forma efectiva.
• No necesariamente tienen un carácter público pues pueden ser vulnerados no solo desde el poder público político, sino también desde la sociedad civil o por cualquier particular.

Esta afirmación nos lleva irremediablemente a un tema que no podemos obviar y es la relación entre derechos fundamentales y derechos inherentes a la personalidad. La doctrina tiene muy claro que no estamos hablando de lo mismo, sino que entre unos y otros existen ciertas diferencias que hacen que cada institución tenga un tratamiento jurídico muchas veces diferente. Por lo general se reconoce que:

• Los derechos humanos y los derechos inherentes a la personalidad tienen un origen diverso, pues sólo cuando la persona ha conseguido un mínimo de seguridad frente al poder, desplaza sus preocupaciones hacia las relaciones privadas. A los derechos humanos podemos referirnos ya desde el siglo XVIII, sin embargo podemos comenzar a hablar de derechos inherentes a la personalidad a partir de la segunda mitad del siglo XIX, cuando en Alemania, los autores Kohler y Gierke comienzan a clamar por el reconocimiento de los derechos sobre la propia persona.
• Los derechos humanos son derechos públicos, pues van dirigidos a oponerse al poder del Estado, pero esto no significa que solo puedan ser violados por este, pues como bien afirma De la Quadra – Salcedo: "Todo derecho fundamental consiste en un derecho subjetivo reforzado... Ahora bien, ese derecho fundamental es, además, un derecho subjetivo como cualquier otro... El que un determinado interés o posición subjetiva se proteja frente al legislador y frente a la Administración y el que, en esa protección, adquiera su carácter fundamental, no significa que, frente a los demás, frente a los particulares no exista; existe como un derecho subjetivo más, aunque, en todo caso, prevalente". Sin embargo los derechos inherentes a la personalidad son de Derecho privado, se trata de derechos del hombre oponibles a otros hombres, solo tienen trascendencia en las relaciones entre particulares.
• Son regulados por ramas del derecho distintas, los derechos humanos son protegidos por el Derecho Constitucional y los derechos inherentes a la personalidad por el Derecho Civil, y también por el Derecho Penal. Esta afirmación a mi modo de ver no posee un sustento sólido, pues bajo ese concepto no podrían juzgarse nunca por vía penal a funcionarios y dirigentes del Estado cuando, por ejemplo, violen el derecho a la libre emisión del pensamiento, al impedir el ejercicio de la libertad de prensa reconocido en la Constitución, haciendo abuso de su cargo. Todas las ramas del Derecho se complementan e interrelacionan, por lo que es muy difícil ser excluyente en este sentido, pues muchas veces encontramos que derechos inherentes a la personalidad son protegidos en el texto constitucional.

Los derechos inherentes a la personalidad son aquellos derechos subjetivos que constituyen poderes o facultades que la norma otorga a la persona solo por ser tal y sobre bienes relacionados con su propia naturaleza y que le son intrínsecos. Es decir, tanto los derechos inherentes a la personalidad como los derechos fundamentales son derechos subjetivos de los que dispone el hombre por el simple hecho de serlo, de ahí que regularlos con órdenes jerárquicos distintos sería establecer diferencias entre derechos, basándonos en criterios que no justifican la distinción.

Si bien es cierto que los derechos humanos surgen como forma de limitar el poder del Estado y los derechos inherentes a la personalidad para ser oponibles a particulares, tanto unos como otros protegen bienes jurídicos similares si no coincidentes, y ambos pueden ser violados lo mismo por particulares que por el poder público político.

Un derecho fundamental reconocido mundialmente es el derecho de manifestación, supongamos que en un país en el cual éste se encuentra protegido, un grupo de personas se encuentra realizando una manifestación contra la pena de muerte. A partir de este hecho establezcamos dos hipótesis. Primera: la manifestación es reprimida por la policía de la ciudad. En este caso estaríamos evidentemente ante una violación de un derecho constitucional por parte del Estado, por lo que esas personas podrían hacer uso de todas las garantías que se regulen como forma de protección de los derechos fundamentales. Segunda: la manifestación es reprimida por una asociación de la sociedad civil que no es abolicionista, sino que respalda fuertemente la pena capital. Ante este supuesto cabría preguntarnos ¿por el simple hecho de no ser el Estado quien impidió el ejercicio del derecho no estamos en presencia de una violación de un derecho humano?, ¿por qué dar una protección menor o distinta en estos casos, cuando ya existen garantías eficaces para proteger los derechos fundamentales como pudiera ser la jurisdicción constitucional, un amparo o una tutela?

Es por esto que sin pretender el no reconocimiento de la autonomía de estas instituciones en su origen y posterior evolución, considero que hoy pueden tener un tratamiento legal igualitario, regulando constitucionalmente todos los derechos de los que disponen las personas sin establecer distinciones o clasificaciones, y garantizándolos por las mismas vías y mecanismos, según proceda.

Si bien es cierto que la regulación constitucional constituye la primera garantía indispensable para un eficaz ejercicio de los derechos humanos, no podemos simplificar su protección al simple reconocimiento jurídico, pues para que los derechos fundamentales gocen de verdadera efectividad se necesita de muchos más mecanismos encaminados a protegerlos y asegurarlos.

De ahí que cobren especial relevancia las garantías de los derechos humanos, sin las cuales estos solo serían simples enunciados o valores, pues carecerían de fuerza y de verdadera aplicación, ya sea porque las condiciones materiales no permitan su ejercicio, o porque no habría forma legal de evitar o combatir posibles incumplimientos de estos.

No "debe olvidarse que la creciente complejidad de la sociedad, el impacto de las nuevas tecnologías, los nuevos problemas suscitados por el derecho de los conocimientos, introducen causas inéditas de agresión a los derechos fundamentales; lo que sitúa en primer plano la necesidad de medirse no sólo con la teoría de los derechos fundamentales, sino también con una teoría de los deberes de protección de los derechos fundamentales, es decir, con la gama completa de los instrumentos – jurisprudenciales, normativos, procedimentales – que el sistema constitucional debe proveer".

Los derechos fundamentales pueden ser violados de múltiples formas y para este análisis partiremos de considerar que constituyen violaciones de los derechos todas aquellas conductas que suponen la lesión de un bien de la personalidad, esta lesión puede producirse: por acción, por omisión y por exclusión.

Las violaciones por acción pueden ser cometidas tanto por los particulares como por los poderes públicos, y son aquellas que cometen los sujetos pasivos del derecho fundamental lesionado, actuando en positivo.

Las violaciones por omisión solo pueden ser cometidas por el Estado, ya que como en la actualidad ha triunfado el monismo jurídico, solo desde el poder público político pueden dictarse normas jurídicas. Esta violación está muy vinculada a la inconstitucionalidad por omisión, pues estamos refiriéndonos a todos aquellos quebrantos que se producen cuando los poderes públicos se muestran indiferentes frente a situaciones que demandan su intervención. La violación por omisión se produce cuando hay ausencia del desarrollo normativo de los mandatos constitucionales en lo referente a los derechos humanos. Esta omisión puede producirse de forma absoluta, cuando no hay ningún pronunciamiento desarrollador de un derecho constitucional, o relativa, cuando existe desarrollo normativo, pero este es impreciso o ambiguo, no quedando claro la definición y el contenido del derecho tratado.

Esta violación por omisión de cierta forma puede ser reparada por la actuación de los jueces, quienes, aplicando directamente la Constitución, interpretarán el derecho en cuestión y determinarán su alcance según la regulación de la Carta Magna.

Las violaciones por exclusión tienen lugar cuando a determinados sectores de la población, ya sea por razón de sexo, raza, creencia religiosa, nacionalidad, nivel económico, edad o filiación política entre otras causas, de forma explícita o implícita, se les priva del goce de los derechos humanos. Esta violación trae consigo que casi siempre cuando se produce concurren violaciones por acción y por omisión.

Para tratar de evitar o mitigar los efectos de estas posibles violaciones es que se crean las garantías, que no son más que el conjunto de condiciones, procedimientos, instituciones y normas que permiten y facilitan el disfrute efectivo de los derechos humanos. El reconocimiento de las garantías depende de la existencia previa de un derecho humano, que es quien se convierte en título de legitimidad para su regulación, por lo que las características de las garantías quedarán determinadas por la naturaleza del derecho humano que protejan.

"En el pasado era habitual contraponer dos modelos distintos de tutela de los derechos: el francés que, basado en el principio de soberanía parlamentaria, atribuía principalmente al legislador la tutela de los derechos fundamentales; y el americano, que delegaba al juez el poder de concretar el valor general de la libertad de la persona que ha inspirado a los constituyentes.

Una línea de pensamiento consideraba a la ley la fuente competente que determinaba el grado de disfrute de las libertades fundamentales y al parlamento el órgano capaz, en su calidad de expresión de soberanía popular, de asegurar más eficazmente dichos derechos. Otra línea confiaba en el proceso judicial, cuya sede era la más adecuada para garantizar a los ciudadanos ante cualquier violación de los derechos.

Hoy en día, por el contrario, parece que ya se ha consolidado la convicción de que la ley y el juez no reflejan tanto dos modelos contrapuestos como dos instrumentos distintos pero complementarios para garantizar los derechos de la persona."

Las garantías tienen que ser concebidas con un carácter sistémico, pues para que realmente sean efectivas se necesitan múltiples y de variados tipos:

• Las garantías materiales juegan un papel esencial, pues consisten en todo el acondicionamiento logístico imprescindible para poder hacer uso de determinado derecho, lo cual está muy vinculado al sistema económico, político y social que se dé cada sociedad, según vaya más o menos encaminado a satisfacer las necesidades de la ciudadanía.
• Las garantías jurídicas deben complementar a las garantías materiales y consisten en todas las regulaciones, instituciones y procedimientos que se crean para asegurar el efectivo disfrute de los derechos fundamentales. Estas garantías tienen una doble dimensión, son consideradas garantías y a su vez derechos, ya que el ordenamiento jurídico las legitima y las convierte en derechos subjetivos.

Doctrinalmente y siguiendo un criterio de ajustada técnica jurídica no podríamos considerar a estas garantías como derechos humanos en sentido estricto, porque las garantías mantienen una relación mediata o indirecta con el bien de la personalidad de que se trate, su relación directa o inmediata es con el derecho humano protegido, sin embargo los derechos humanos en sentido estricto mantienen una relación directa o inmediata con el bien de la personalidad que constituye su objeto, por lo tanto las garantías protegen primeramente a los derechos y como derivación de esto al bien de la personalidad que regula el derecho protegido.

Los derechos humanos muchas veces se convierten en garantía de otros derechos humanos, porque sin unos es imposible disfrutar de otros, tal es el caso de la libertad de expresión, sin la cual no pueden ser ejercidos los derechos políticos.

Estas garantías deben ser reguladas en todas sus modalidades:

• Garantías normativas: están formadas por todas las regulaciones sustantivas encaminadas a limitar al poder estatal y a facilitar el respeto a los derechos humanos. Fundamentalmente la doctrina reconoce las siguientes:

• Reconocimiento constitucional de los derechos humanos y sus garantías: para poder instrumentar otras garantías lo primordial es proteger, a través del Derecho, a estas dos instituciones, ya que de esta forma pasan a ser de obligatorio cumplimiento para todos.
• Principio de legalidad: es el método de dirección estatal según el cual tanto el Estado como los ciudadanos deben obediencia a la ley, y por tanto se respeta la regulación jurídica de los derechos constitucionales.
• La estricta regulación que de las facultades estatales debe realizarse: Es importante delimitar claramente hasta dónde llega el poder de actuación de cada órgano o funcionario, para de esta forma evitar extralimitaciones en el ejercicio de sus facultades, que lleven a posibles violaciones de los derechos humanos.
• La garantía de la responsabilidad: se refiere al reconocimiento de "la responsabilidad del Estado y sus órganos, por los daños que cusen en actuaciones contrarias a la Constitución y a las leyes, (…) es decir, que toda persona que sufriera un daño o perjuicio causado indebidamente por funcionarios o agentes del Estado con motivo de haber ejercido sus funciones, tiene el derecho de reclamar y obtener reparación".
• La aplicación directa de la Constitución: permite a los jueces aplicar la regulación constitucional para casos concretos cuando no existe norma complementaria o cuando de existir esta, no es respetuosa del mandato constitucional, esta es una vía idónea para asegurar el respeto de los derechos constitucionalmente garantizados.
• La reserva de Ley formal: se refiere a que solo el órgano legislativo puede promulgar leyes, lo cual garantiza que sea un órgano electivo quien regule las cuestiones esenciales.
• La reserva de Ley material: establece que la regulación constitucional de los derechos humanos y sus garantías solo puede ser complementada por ley, este reconocimiento impide que, a través de las normas jurídicas que están facultados para dictar, los órganos y funcionarios de inferior rango puedan limitar, restringir o atentar contra los derechos humanos establecidos en la Carta Magna.
• La rigidez constitucional: el hecho de que los derechos humanos y sus garantías sean contenidos especialmente protegidos en la cláusula de reforma de la Constitución brinda una protección mayor, pues para poder modificarlos se necesita un procedimiento agravado, no basta con la decisión del órgano legislativo como pasa con el resto de las regulaciones, sino que se exige, además, la realización de una consulta popular en su modalidad de referendo.
• El establecimiento de figuras delictivas encaminadas a proteger derechos humanos: la creación de tipos penales que protegen bienes jurídicos vinculados a los derechos humanos contribuyen al respeto y a la seguridad de estos.
• Garantía del contenido esencial: plantea que ninguna ley podrá limitar o restringir los derechos más allá del límite que impone la constitución.

• Garantías jurisdiccionales: incluyen todos aquellos procesos que permiten acudir a instancias encargadas de impartir justicia, ya sean administrativas, laborales o judiciales. Los procedimientos administrativos y laborales son totalmente dependientes de las regulaciones específicas de cada país, pero algo que tienen en común, casi siempre, es que, tanto por una vía como por la otra, se franquea la posibilidad de acudir a la instancia judicial, ya sea para mayor o menor cantidad de casos. La vía judicial puede ser a través de la jurisdicción ordinaria, o de la justicia constitucional, que a su vez se estructura con salas especializadas o tribunales independientes. Los recursos para acceder a la vía judicial son varios, entre los más reconocidos y generalizados están:

• El habeas corpus: "Este instrumento surgió, en el derecho inglés medieval, como un procedimiento que implicaba la presentación de una persona ante los jueces, pero su modalidad más importante era la de servir como un medio para solicitar al juzgador la presentación de una persona privada de su libertad para que se examinara la causa de dicha privación, y en su caso, fuese puesto en libertad". A partir de ese entonces, siglo XVII, esta institución fue adoptada por numerosos estados, que la asumieron con el mismo nombre o la llamaron exhibición personal. En general el habeas corpus comprende tanto la protección de la libertad de movimiento como de la integridad personal. En la actualidad esta vía "consiste en impugnar cualquier determinación arbitraria e ilegal de los poderes públicos susceptible de incidir en la libertad personal, así como de circulación y estancia."Es el derecho de todo ciudadano, detenido o preso, a comparecer inmediata y públicamente ante un juez o tribunal para que, oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal.
• El amparo: esta institución surgió en México, producto a la influencia de la revisión judicial norteamericana, pero con un carácter más amplio, pues no iba dirigido solamente a impugnar leyes sino también actos de cualquier autoridad. El amparo es la acción judicial que puede iniciar una persona, para solicitar a la justicia la protección sumaria de cualquier derecho individual distinto de la libertad individual, que le fuese desconocido por una autoridad pública o por un particular. Para poder hacer uso de esta acción se necesita que exista lesión o amenaza cierta de un determinado derecho. Por lo general el amparo es concebido contra actos del Estado, pues los "ordenamientos que admiten el recurso contra actos de privados que lesionan derechos garantizados constitucionalmente introducen (…) límites particulares. Por ejemplo, la Ley de Amparo en Costa Rica admite el recurso de amparo contra particulares cuando confluyen cuatro hipótesis: 1) el privado actúa o debe actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas; 2) cuando el particular se encuentra en una situación de poder respecto al recurrente; 3) cuando el particular se encuentra, por razones de hecho, en una clara situación de poder; 4) cuando los remedios jurisdiccionales ordinarios resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar la plena eficacia de los derechos fundamentales."Sin embargo este recurso pudiera ser mejor utilizado, y más explotado a la hora de regularlo, pues ofrecería una protección más amplia al incluir una variedad de sujetos legitimados para ejercitarlo. "El amparo puede ser considerado una ampliación generalizada de la acción de habeas corpus, dirigida a tutelar a los ciudadanos de las lesiones de todos los derechos fundamentales garantizados en las Constituciones por parte de cualquier sujeto o autoridad frente a cuyas actuaciones se haya previsto expresamente el amparo". Son numerosos los países que hoy lo contemplan es su legislación, y en cada uno, a pesar de que la esencia es respetada, ha ido asumiendo características diferentes. Por ejemplo: en Argentina se puede interponer ante los tribunales ordinarios, y oponerlo ante actos administrativos y leyes; mientras que en España se han tenido en cuenta tres niveles de protección. "De manera elemental, se impone a la persona cuyos derechos fundamentales se hayan en litigio, y que reclama la tutela jurisdiccional de los mismos, la obligación de instar, en primer término, el amparo ordinario ante los Juzgados y Tribunales del Poder Judicial hasta agotar todas las vías de recurso capaces de proporcionar la satisfacción de sus pretensiones, en segundo lugar, y en su caso (subsidiariamente), el amparo constitucional ante el Tribunal constitucional, y en tercer lugar, y de nuevo en su caso, el amparo internacional de sus derechos ante la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos". Esta acción de amparo a la que pudiéramos llamar clásica ha sido ampliada, surgiendo así el amparo colectivo. Los dos elementos de la acción que han sido extendidos son: los derechos afectados o restringidos, ya que se han incluido a los derechos de tercera generación, y los sujetos legitimados para su interposición, que ahora pueden ser personas colectivas como las asociaciones y algunos órganos, además de otros sujetos activos que pueden ser tomados en cuenta. En estos casos, "se trata de una copartición colectiva de intereses. En este tipo de relaciones se tiene parte en un interés colectivo y supraindividual, ello constituye la faz subjetiva de la cuestión. Es decir que si bien no se puede demostrar un perjuicio personal o actual, de todos modos quien participa de esta suerte de relación consorcial, compuesta por todos los damnificados actuales o potenciales, puede invocar una suerte de "cuota parte" que en tanto partícipe en la cuestión le da derecho a recurrir a la justicia". Existen algunos países que han sustituido el habeas corpus por el recurso de amparo y otros que lo llaman amparo de la libertad y la integridad personales, creando de esta forma figuras mixtas y más abarcadoras.
• La tutela: consiste en la posibilidad que se le da a cada persona, de acudir ante un tribunal, para que el derecho que supuestamente está siendo amenazado, sea protegido. Cuando existe otra vía de defensa solo procede si es para evitar un perjuicio irremediable. La tutela considera válido un proceso cuando no existe ningún medio procesal, a diferencia del amparo que es utilizado como vía ordinaria o al haberse explotado todas las vías posibles, aunque esto puede variar de un país a otro. Es eminentemente colombiana.
• Recurso de protección: es regulado en Chile como vía de tutela a los derechos fundamentales, unido al recurso de amparo que cumple función de habeas corpus.
• Acción de cumplimiento: es regulada en Perú y procede contra cualquier autoridad o funcionario que no acata una norma jurídica o un acto administrativo, viene siendo la petición de una orden judicial para que determinada autoridad se vea precisada a cumplir con una obligación legal.

La legislación brasileña aporta un grupo de instituciones novedosas a las que vale la pena referirse, aunque sea brevemente:

• Mandado de seguranca: es un recurso muy parecido al amparo mexicano, que solo puede interponerse por particulares ante supuestas violaciones de sus derechos fundamentales, y se le conoce como mandamiento de amparo.
• Mandado de seguranca colectivo: institución también regulada en Brasil que "protege derechos de carácter colectivo por medio de un procedimiento breve y rápido que caracteriza el mandato de amparo individual, ya que el reciente medio tutelar puede ser interpuesto por partidos políticos con representación en el Congreso Nacional, por organizaciones sindicales, por entidades gremiales o por asociaciones legalmente constituidas y en funcionamiento cuando menos durante un año, en defensa de los intereses de sus miembros o asociados".
• Habeas data: instrumento que "procede para lograr el conocimiento de informaciones relativas al promovente y que consten en banco de datos pertenecientes a entidades gubernamentales de carácter público o bien para obtener la rectificación de datos, cuando el afectado prefiere no hacerlo por conducto de un proceso reservado, ya sea judicial o administrativo". Su objetivo fundamental es proteger a los ciudadanos de posibles afectaciones que provengan de información electrónica.
• Mandado de injuncao: "procede cuando la ausencia de una norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades o de las prerrogativas que se refieren a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía, lo que implica la existencia de un mecanismo para lograr que se supere la omisión en que incurre una autoridad con facultades legislativas para dictar disposiciones reglamentarias, lo que tiene proximidad con la llamada inconstitucionalidad por omisión" .

De forma indirecta también se convierten en mecanismos de defensa de los derechos humanos los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, ya que van dirigidos a anular actos o normas que violen la constitución, y la posible lesión pudiera ser de su parte dogmática.

• Garantías no jurisdiccionales: son aquellas que ofrecen determinados órganos como pudieran ser el Ministerio Fiscal o el Ombudsman. Este último, tiene origen escandinavo y es también llamado Parliamentary Commissioner, Médiateur, Voksantwaltschaft (abogacía popular), Difensore Civico, promotor de la justicia o defensor del pueblo. Su objetivo esencial "es fiscalizar la actividad administrativa de las autoridades públicas, por medio de una instancia fácilmente accesible para los afectados que se desarrolla por conducto de un procedimiento sencillo y rápido, sin las formalidades judiciales. Su actuación, que puede iniciarse de oficio, se apoya en las reclamaciones de los gobernados que se sienten agraviados por dichas autoridades, que una vez recibidas, deben resolverse, primero, con un procedimiento conciliatorio, y de no ser posible, se inicia una investigación que culmina con una recomendación no obligatoria para el agente responsable, pero que se apoya en la publicidad para imponerse."

Un sector de la doctrina cubana es del criterio que solo pueden considerarse como derechos fundamentales, aquellos que se encuentran entre los artículos 45 y 66, pues el legislador expresamente lo ha establecido así, al crear un capítulo con ese fin. Es de suponer que si se crea un capítulo especialmente para incluir los derechos, es porque se tiene el objetivo de enunciar en él todos los derechos que el estado reconoce a las personas. Sin embargo, junto a este criterio, subsisten otras posiciones tendentes a considerar como derechos fundamentales no solo a los que se regulan en el capítulo VI, sino a cualquier derechos que se encuentre reconocido en el texto constitucional, sin importar su ubicación dentro de él, teniendo en cuenta que no podemos limitar los derechos regulados, por simples errores legislativos o presuntos olvidos imperdonables.

Esta última interpretación me parece mucho más progresista, ya que va dirigida a ampliar los derechos humanos reconocidos por nuestra ley fundamental, lo que no solo es favorable para las personas, sino que, al considerar una gama más extensa de derechos, contribuye con la esencia e imagen humanista de nuestro país, además de que es imposible que en la actualidad haya un Estado que no reconozca tan importante conquista de la humanidad; esto sin contar que el primer criterio es propenso a establecer la clásica distinción entre derechos fundamentales y derechos constitucionales.

Los derechos reconocidos en la Ley fundamental son:

• Derechos civiles y políticos:

• Derecho a la seguridad personal, artículo 58.
• Derecho a la igualdad, artículos del 41 al 44.
• Derecho a la libertad de palabra, artículo 53.
• Derecho a la libertad de prensa, artículo 53.
• Libertad de conciencia y religión, artículos 8 y 55.
• Derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 56.
• Derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, artículo 57.
• Derecho al debido proceso, artículo 59.
• Derecho a la defensa, artículo 59.
• Derecho de petición, artículo 63.
• Derecho de queja, artículo 63.
• Derecho de asociación, artículo 54.
• Derecho de reunión, artículo 54.
• Derecho de manifestación, artículo 54.
• Derecho a intervenir en la dirección del Estado, artículo 131.
• Derecho a la defensa del país por todos los medios, artículo 3.
• Derecho al sufragio, artículo 132.
• Libertad de creación artística, científica e intelectual, artículo 39 incisos ch) y e).

• Derechos socioeconómicos y culturales:

• Derecho al trabajo, artículo 45.
• Derecho al descanso, artículo 46.
• Derecho a la seguridad social, artículo 47.
• Derecho a la asistencia social, artículo 48.
• Derecho a la protección, seguridad e higiene del trabajo, artículo 49.
• Derecho a la salud, artículo 50.
• Derecho a la educación, artículos 51 y 52.
• Derecho al deporte, artículo 52.
• Derecho a la recreación, artículo 52.
• Derecho a la retroactividad de las leyes penales cuando sean favorables al encausado, y a la irretroactividad de las demás excluyendo los casos de utilidad pública o interés social., artículo 61.
• Derecho a la propiedad en sus distintas modalidades, artículos 19, y del 21 al 23.
• Derecho de asociarse de los agricultores pequeños, artículo 20.
• Derecho de herencia, artículo 24.

Estos son los derechos que a mi consideración reconoce nuestra Constitución, pero su regulación es deficiente, no todos están redactados como derechos, pues debido a la mala técnica empleada para enunciarlos, muchas veces se hace difícil encontrar la esencia y alcance de cada uno, sin contar que en ocasiones no podemos precisar con claridad si nos encontramos ante un derecho, una garantía o una institución protegida por el Estado.

Un elemento a tener en cuenta es que no se deja abierta la posibilidad de reconocimiento de otros derechos, dado el carácter progresivo de estos, sino que la regulación es taxativa.

Para nuestro caso, la Igualdad, que cuenta con un capítulo independiente, no solo es vista como derecho, sino que es un principio y prerrequisito básico para el cumplimiento de los demás derechos constitucionales.

El texto constitucional no brinda una definición o caracterización general que preestablezca el marco de validez y alcance de los derechos, calificarlos de inalienables, irrestringibles, interdependientes,…contribuiría a la aplicación directa de la Constitución y facilitaría su interpretación en este sentido. Aún cuando conocemos que no es necesario este pronunciamiento para que los derechos sean tenidos en cuenta como tales.

Es importante apreciar también que por lo general, la regulación constitucional "no posibilita inferir la vigencia de los derechos frente a terceros en el tracto de las relaciones interpersonales, en una sociedad donde las relaciones del ciudadano ya no son solo con el Estado sino también con un fragmento de servicios privados y con un sector de la economía de capital mixto o incluso enteramente privado."

Otro aspecto digno de analizar es la gran cantidad de derechos que han quedado fuera del ámbito constitucional, llama la atención que de forma expresa no aparezca regulado el derecho a la vida, y tampoco se reconozcan otros derechos como la ciudadanía, la libertad de circulación, el derecho a la sindicalización, el derecho a la huelga, el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la información, ni ninguno de los derechos de tercera generación.

En cuanto a las limitaciones de los derechos fundamentales nuestra Constitución prevé una general en su artículo 62, donde se plantea que ninguna de las libertades ciudadanas puede ejercerse contra la Constitución y las leyes, ni contra la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo. Este precepto queda bastante abierto y hasta cierto punto ambiguo, pues ni en la Constitución ni en ninguna Ley queda establecido cuándo es que se transgrede este mandato, y no sería adecuado dejarlo a decisiones ejecutivas que no tienen rango legal, pues se corre el riesgo de que estas se tornen abusivas o exageradas, pudiendo incluso rayar en la arbitrariedad. También existen otros artículos que dejan a la Ley el establecimiento de limitaciones a los derechos, como es el caso de la inviolabilidad de domicilio y de la correspondencia.

Al no existir en Cuba una vía judicial estrictamente constitucional, ya sea una Sala del Tribunal Supremo o un Tribunal independiente, los mecanismos para proteger los derechos son escasos, aislados y poco sistémicos.

Si analizamos, todas las regulaciones jurídicas que se creen referidas a derechos, ya sean sustantivas o adjetivas, constituyen, en principio, una garantía para estos, pues permiten y facilitan su ejercicio, pero no todas tienen la función de evitar que se vulneren o de restablecerlos después de que han sido violados, estableciendo la debida reparación. Muchas veces se crean procedimientos que intrínsecamente no son garantías, sino que constituyen la ampliación o desarrollo, que requiere el derecho para que pueda ser materialmente disfrutado. Tal es el caso del procedimiento sucesorio, que solo facilita los pasos para hacer uso del derecho a la herencia. Lo que constituye una garantía en sentido estricto es su regulación, pero no el procedimiento de por sí.

Especial atención se le presta en nuestro texto constitucional a la regulación de las garantías materiales, pues por lo general cada vez que se regula un derecho, se especifica cuáles serán las condiciones que se proporcionarán para que su disfrute pueda ser real y efectivo. Claro que este tipo de garantías alude más a lo que objetivamente podemos apreciar en la vida diaria y no tanto a lo que pueda estar regulado, pero dado el carácter de nuestro sistema socialista resulta significativo que se le de rango constitucional a la existencia de determinados servicios y bienes. Si analizamos en profundidad, nos percatamos que una de las formas de garantizar el derecho a la Salud es a través de un sistema gratuito de centros médicos, por lo que bajo el mandato de la actual Constitución nunca la Salud en Cuba podría cobrarse, ni siquiera si alcanzáramos un grado de desarrollo tal que la mayoría pudiera pagarla. Estas garantías materiales a su vez se convierten en principios esenciales para el sistema cubano y la regulación de los derechos humanos.

Las garantías jurídicas no presentan un reconocimiento muy amplio, son reguladas las siguientes:

• Garantías normativas:

• Existe un reconocimiento constitucional de los derechos humanos y sus garantías, y como habíamos analizado doctrinalmente, unos sirven de garantías a otros, tal es el caso del derecho a la herencia, y la regulación de la confiscación y de la expropiación, que se convierten en garantía del derecho de propiedad, a pesar de las deficiencias que hemos señalado en dicha regulación.
• Está reconocido con el más alto rango el principio de legalidad, al establecerse en el artículo 66 de nuestra Ley fundamental que es deber inexcusable de todos el cumplimiento de la Constitución y las leyes.
• En los artículos del 68 al 101 se establecen las facultades con que cuenta cada órgano del Estado.
• En el artículo 26 es reconocida la responsabilidad estatal.
• En el artículo 75 inciso b) se establece la reserva de ley formal, al ser la Asamblea Nacional el único órgano con facultad legislativa.
• Los derechos fundamentales son contenidos especialmente protegidos en la cláusula de reforma constitucional, según la cual podemos clasificar a nuestra constitución como semirrígida, lo que brinda cierta seguridad a la regulación de los derechos. Sin embargo las garantías no han sido tenidas en cuenta, lo que provoca que reciban una menor protección.
• En cuanto a la reserva de ley material no hay un precepto que expresamente reconozca que los derechos y sus garantías serán desarrollados por Ley y que establezca claramente hasta dónde el legislador puede limitarlos en esa regulación complementaria, aclarando que solo puede ser en determinados casos y exclusivamente por razones de orden público o de no violar el derecho de terceros. En nuestra Constitución hay varios enunciados, que se refieren a este principio de reserva de ley material para determinados y específicos derechos, como son los casos de la libertad de palabra y prensa o la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia.
• Sobre la aplicación directa de la Constitución creo que, a pesar de que consten artículos que remiten a una legislación complementaria, que muchas veces no existe, se podría emplear directamente la regulación constitucional cuando el caso lo requiera, pues a fin de cuentas basta con el reconocimiento constitucional para exigir el cumplimiento de lo regulado, máxime si se trata de derechos humanos.
• El Código penal cubano, Ley 62, recoge un conjunto de tipos penales que tienen como objeto de protección los derechos humanos, estas figuras están distribuidas en cinco títulos, Delitos contra la vida y la integridad, Delitos contra los derechos individuales, Delitos contra los derechos laborales, Delitos contra el honor y Delitos contra los derechos patrimoniales. Si tenemos en cuenta que al Derecho Penal siempre se acude en última instancia y que solo sanciona conductas socialmente peligrosas, entonces es lógico encontrarnos con que nuestro Código no proteja por esta vía a todos los derechos constitucionales, sino solo a aquellos que tienen relevancia en esta materia. Es de destacar que nuestra Ley Penal protege algunos derechos de trascendental importancia como son la vida y el honor, mientras que la Ley suprema no los tiene en cuenta, por lo menos de forma expresa, lo que demuestra aún más nuestras carencias a nivel constitucional.

• Garantías no jurisdiccionales:

• Fiscalía: este órgano tiene entre sus objetivos "proteger a los ciudadanos en el ejercicio legítimo de sus derechos e intereses", de ahí que entre sus funciones esté "actuar ante violaciones de los derechos constitucionales y las garantías legalmente establecidas (…), atender las reclamaciones que presenten los ciudadanos sobre presuntas violaciones de sus derechos [y] comprobar el respeto de las garantías constitucionales y procesales durante la investigación de denuncias y otras informaciones sobre hechos delictivos o índices de peligrosidad". El fiscal tiene la obligación de responder las reclamaciones, quejas o denuncias que sean formuladas por los ciudadanos, en un plazo de 60 días, y si aprecia que hubo violación de algún derecho, deberá disponer por Resolución que se restablezca la legalidad. La mencionada resolución es de obligatorio cumplimiento para el órgano, autoridad o funcionario al cual se dirige y éste en un plazo de veinte días debe informar al fiscal sobre las medidas adoptadas. La desventaja de este procedimiento es que la resolución del fiscal no puede interferir en la esfera de atribuciones exclusivas de los órganos y organismos del Estado, por lo que pueden ocurrir violaciones sin que el fiscal pueda inmiscuirse.
• Derecho de queja: se encuentra regulado en el artículo 63 de la Constitución, que plantea: "Todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la atención o respuesta pertinentes y en plazo adecuado, conforme a la ley". Esta vía, hasta el momento, no tiene una ley que la instrumente o desarrolle de manera uniforme. El Decreto – Ley No. 67, De organización de la Administración Central del Estado, en su artículo 52 inciso r) prevé como uno de los deberes, atribuciones y funciones de los organismos de la Administración Central del Estado: "prestar atención y dar respuesta pertinentes, dentro de un término de sesenta días, a las quejas y peticiones que le dirijan los ciudadanos, esforzarse por resolver correctamente las cuestiones en ellas planteadas y adoptar medidas para eliminar las deficiencias señaladas".

• Garantías jurisdiccionales:

• El Habeas corpus: no aparece regulado expresamente en la Constitución, sino que es la Ley No. 5 de 1977, de Procedimiento Penal, quien lo contempla en su Capítulo IX, denominado del Procedimiento de Habeas Corpus (artículos 467 al 478). Este medio puede ser utilizado por toda persona que se encuentre en prisión fuera de los casos o sin las formalidades o garantías que se prevén en la Constitución y las leyes, para solicitar, ella misma o un tercero, que sea puesta inmediatamente en libertad. Se trata de un proceso sumarísimo, ante los tribunales, en el que siempre el Fiscal es parte, y que termina con un auto, contra el que, en caso de declarar con lugar el habeas corpus, no cabe recurso alguno.
• Amparo a la posesión: este procedimiento tampoco se encuentra regulado en el texto fundamental, quien lo establece es la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral en su Título IV, Artículos del 393 al 424. La protección que brinda es muy limitada, pues a diferencia de la práctica internacional, este efectivo mecanismo, en el caso cubano, quedó restringido solo al derecho de propiedad, y ni siquiera brinda protección a todos los propietarios, sino solo a los que además de la propiedad mantengan la posesión.
• Justicia Administrativa: se refiere al procedimiento contencioso – administrativo, que se encuentra regulado en la Ley No. 7 de 1977, de procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, en su segunda parte, artículos de 654 al 695. Este procedimiento puede ser utilizado para reclamar contra decisiones y actos administrativos, pero expresamente se excluyen las cuestiones constitucionales y las vinculadas a la potestad discrecional.
• Justicia Laboral: abarca la vía del Órgano de Justicia Laboral de base y la vía judicial. Los órganos de Justicia Laboral de base se crean en las entidades y se integran por tres miembros efectivos, uno es designado por la administración, otro por la organización sindical correspondiente y el tercero es un trabajador elegido en asamblea. Estos órganos constituyen la primera instancia en caso de reclamaciones por posibles violaciones de derechos laborales. La vía judicial es regulada también en la Ley No. 7 de 1977, en los artículos del 996 en lo adelante, y en el caso de la defensa de los derechos laborales siempre se puede acudir ante los tribunales.
• Vía civil para el caso de los derechos inherentes a la personalidad: El Código Civil cubano, Ley No. 59, no enumera en ninguno de sus títulos cuáles son estos derechos, sino que en el artículo 38 establece: La violación de los derechos inherentes a la personalidad consagrados en la Constitución, que afecte al patrimonio o al honor de su titular, confiere a éste o a sus causahabientes la facultad de exigir: a) el cese inmediato de la violación o la eliminación de sus efectos, de ser posible; b) la retractación por parte del ofensor; y c) la reparación de los daños y perjuicios causados. Debido a este precepto podemos inferir que ante supuestas violaciones de cualquier derecho constitucional individual, se puede acudir a la vía civil.
• Si analizamos detalladamente el artículo 4 inciso c), de la Ley 82, de los Tribunales Populares, pudiéramos valorar la existencia de una posibilidad de recurso de amparo para los ciudadanos en caso de que sean violados algunos de sus derechos; pues en él se plantea: "La actividad de los tribunales tiene como principales objetivos (…) amparar la vida, la libertad, la dignidad, las relaciones familiares, el honor, el patrimonio y los demás derechos e intereses legítimos de los ciudadanos". Es cierto que este artículo no encierra un reconocimiento directo y expreso del recurso de amparo, y puede que incluso ni siquiera haya sido esta la intención del legislador, pero asumiendo el criterio de interpretación objetivo, que no toma en cuenta la voluntad del legislador, sino lo que realmente quedó plasmado en la norma, este precepto abre el camino a la defensa de los derechos fundamentales por vía judicial, y refuerza el criterio de que la legislación cubana permite un control difuso de constitucionalidad, ya que el amparo a un derecho puede derivarse de la existencia de una norma inconstitucional. Los incisos c) y d) del propio artículo 4 complementan y refuerzan lo anteriormente planteado, pues extienden la protección a otros derechos y legitiman como sujetos activos, además de a las personas naturales, a las colectivas y a órganos del Estado.

Sería propicio regular en un solo capítulo de nuestra Constitución, de forma clara y precisa, todos aquellos derechos humanos e inherentes a la personalidad, que son reconocidos en la legislación, doctrina y práctica internacional, con lo que podríamos convertirnos en un país privilegiado en cuanto al avance logrado en esta materia. Este capítulo podría llamarse: "De los derechos y garantías protegidos por esta Constitución"; dejando el tratamiento de los deberes para un capítulo independiente. El término a utilizar sería siempre el de "derechos humanos", para así evitar diferencias entre derechos por la denominación que reciban.

El primer artículo, del título I, del mencionado capítulo puede hacer referencia a que: "El Estado reconoce y protege todos los derechos humanos, estén o no reconocidos en el ordenamiento jurídico cubano, siempre y cuando le sean inherentes a la persona humana y sean ejercidos con las limitaciones generales establecidas por esta constitución para todos los derechos. El contenido y alcance de aquellos no reconocidos expresamente por el ordenamiento jurídico serán determinados jurisprudencialmente". De esta forma se estaría reconociendo el principio de progresividad, al no circunscribir la regulación y protección de los derechos, a los que taxativa y expresamente están recogidos en el texto supremo.

El segundo artículo podría estar dedicado a reconocer que: "Todos los derechos humanos, sin importar el rango de su regulación, son oponibles lo mismo ante el Estado, que ante particulares, pues todos tienen el carácter de ser oponibles erga omnes, además, son irrevocables, irreversibles, inalienables, universales, irrenunciables e imprescriptibles".

El tercer artículo podría referirse a los límites, estableciendo que: "Las limitaciones a los derechos humanos solo podrán ser establecidas por esta Constitución, y se circunscriben a: cuestiones de orden público, de respeto a los derechos de terceros y de mantenimiento del sistema económico, político y social; queda en manos del Tribunal Constitucional decidir sobre este respecto".

La fórmula que podría seguirse, para la regulación de cada derecho, sería: "El Estado reconoce y protege el derecho de cada persona a…". Con este método evitaríamos la confusión a que hoy nos induce nuestra regulación, pues queda totalmente claro que el artículo se está refiriendo a un derecho, y que el Estado no lo crea, sino que lo reconoce y protege, pues este existe aunque no lo haga.

Además de los derechos que actualmente son reconocidos, pueden incluirse de forma expresa, entre otros, el derecho a la Vida, el cual es imprescindible e imperdonable que hoy no esté presente; el derecho a la igualdad, el derecho a la ciudadanía, la libertad de circulación, el derecho de sindicalización, el derecho a la huelga, el derecho al honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la propia imagen, el derecho a la información, y los derechos de tercera generación, entre ellos el derecho al desarrollo, a un medio ambiente sano, a la paz, etc.

La igualdad, además de ser reconocida como derecho, debe ser mantenida como principio en un capítulo independiente, agregando, como motivos por los cuales se proscribe la discriminación, la ideología política y la inclinación sexual.

En cuanto a las garantías, los cambios sustanciales deben ser en las jurídicas, pues es donde la regulación cubana presenta la mayor cantidad de carencias.

Un segundo título, del propio capítulo, sería dedicado a regular lo referido a las garantías jurídicas de los derechos humanos. En cuanto a las garantías normativas, todas las que actualmente reconoce nuestra constitución deben encontrarse reguladas en este título, además de incluirse otras que en el presente no se reconocen.

Uno de los artículos debe referirse a que: "Esta Constitución es de aplicación directa, pues basta con alegar alguno de sus preceptos, para que sea tomado en cuenta y aplicado, sin necesidad de más regulación sobre el particular. La remisión a la legislación complementaria no limita el ejercicio de los derechos." Otro de los artículos debe referirse al tema de la reserva de ley, estableciendo que: "La regulación de los derechos humanos y sus garantías solo podrá ser desarrollada por Ley dictada y promulgada por la Asamblea Nacional del Poder Popular, después de ser aprobada en referendo por la mayoría simple del cuerpo electoral".

El segundo capítulo estaría dedicado a las garantías no jurisdiccionales y las jurisdiccionales, estableciendo claramente cuáles serán los recursos con que contarán las personas, para acceder a la vía judicial en defensa de sus derechos.

Uno de los mecanismos que podría crearse es un Defensor del Pueblo, pero no tal y como se reconoce en la modernidad, sino con características que lo acerquen más al antiguo Tribunado de la Plebe romano. El primer artículo estaría dedicado a regular esta figura, estableciendo que : "El Defensor del Pueblo será la institución encargada, en cada provincia, de dirimir controversias, por posibles amenazas o violaciones de derechos provocados por actos, entre particulares o entre el Estado y los particulares.

Este órgano funcionará como una vía prejudicial y sus decisiones tendrán carácter vinculante. Estará formado por siete notables, de los cuales, al menos tres deben ser juristas y el resto debe poseer nivel universitario. Sus miembros serán electos popularmente, después de ser postulados y nominados en los Consejos Populares.

Sus resoluciones podrán ser impugnadas, mediante Recurso contra Defensoría, ante los Tribunales Provinciales Populares, quienes solo fallarán sobre la validez o no de la mencionada Resolución. En caso de que esta sea declarada nula, entonces la parte afectada podrá interponer Recurso de Amparo Ordinario. Si por el contrario la Resolución es ratificada, entonces la contraparte podrá recurrir al Tribunal Supremo Popular, para que este se pronuncie sobre la decisión del Tribunal Provincial. Si la Resolución es nuevamente ratificada, solo queda la vía del Amparo Constitucional, pero si es declarada nula se podrá interponer el Recurso de Amparo Ordinario."

El reconocimiento de la Defensoría del Pueblo, puede convertirse en un alivio para la vía judicial, pues mientras más justas y más ajustadas a Derecho sean sus decisiones, más coincidirán con las resoluciones judiciales, lo que hará que esta figura alcance prestigio dentro de la comunidad. La Defensoría también puede funcionar como una especie de árbitro mediador entre partes que no han entrado en franco litigio, sino que simplemente no se han puesto de acuerdo sobre cuál es la actuación correcta en un caso concreto. Además de que, como las violaciones pueden ser cometidas por error o imprudencia, las conductas pueden ser rectificadas por este mecanismo, sin que medie la voluntad da las partes de llegar a vía judicial.

El segundo artículo podría estar dedicado a regular lo referente al recurso de amparo, estableciendo que "Cualquier persona, natural o colectiva, podrá interponer, ante los tribunales ordinarios, recurso de amparo ordinario, por supuesta amenaza o violación de un derecho, tanto si esta es provocada por actos del Estado como de particulares. Este recurso se tramitará en proceso sumario ante los Tribunales Provinciales Populares, con posibilidad de Apelación al Tribunal Supremo Popular."

Con la regulación en dicho artículo de esta forma amplia de tutela de los derechos, se estarán reconociendo en una misma figura y con un mismo procedimiento, el recurso de amparo clásico, el amparo colectivo y el recurso de habeas corpus, simplificando así y haciendo más rápidas las vías para acceder a la justicia constitucional.

Un tercer artículo podría destinarse a regular el Amparo Constitucional, estableciendo que "Después de agotada la vía prevista en los artículos anteriores, o sin acudir a esta, cualquier persona natural o colectiva, pública o privada, ante supuesta amenaza o violación de sus derechos por parte de actos del Estado o de particulares, podrá interponer Recurso de Amparo Constitucional.

Después de interpuesto este recurso no se podrá acudir a ningún otro procedimiento o vía de defensa de los derechos, pues las sentencias del Tribunal Constitucional tendrán el carácter de firmes."

Para el caso de que no sea acatada una Resolución Judicial Constitucional, será previsto otro recurso, el cual podrá quedar regulado de la siguiente manera: "Podrá interponerse la Acción de cumplimiento, por cualquier persona natural o colectiva, pública o privada, en los casos en que no haya sido respetada una resolución judicial, ante el Tribunal que la dictó, con el objetivo de obtener orden judicial, para que la fuerza pública haga cumplir, por la fuerza si es preciso, la mencionada resolución."

La creación de un Tribunal Constitucional en Cuba, según mi criterio, es la forma más efectiva para resolver, por vía judicial, los problemas que se puedan presentar en esta materia. Dicho órgano debe estar regulado por nuestra Constitución y ser un elemento especialmente protegido en la cláusula de reforma.

Un capítulo de nuestra Carta Fundamental se dedicaría a su regulación general, aunque posteriormente se apruebe una Ley para ampliar su normativa.

El primer artículo podría referirse a que: "El Tribunal Constitucional es un órgano autónomo e independiente de los tribunales ordinarios de justicia y de cualquier otro órgano del Estado, pues posee igual rango y jerarquía que la Asamblea Nacional del Poder Popular."

El segundo artículo podría regular lo referente a su integración y al procedimiento de elección, estableciendo que: "El Tribunal Constitucional estará integrado por 15 jueces, de los cuales 9 serán profesionales, combinando la presencia de profesores universitarios y operadores del Derecho, y 6 serán legos. Sus miembros serán electos por un período de 6 años y se renovarán por terceras partes cada tres años. Ningún juez constitucional podrá ser electo por dos períodos consecutivos.

La postulación y nominación de los jueces profesionales será realizada por todos los juristas del país y su elección será popular. Los jueces legos serán postulados y nominados a través de los Consejos Populares creados en todo el país y su elección también será popular."

Para divulgar la preparación y trayectoria de los nominados, además de los métodos tradicionales de ubicar biografías en lugares concurridos, también deberán ser utilizados los medios de difusión masiva, dedicando espacios en la prensa, la radio y la televisión, para hacer entrevistas y responder preguntas del pueblo, lo cual ayudará a que la población conozca mejor a las personas por las que emitirá su voto y a que el proceso eleccionario sea más democrático.

Un tercer artículo podría regular las especiales condiciones que deben poseer los juristas que aspiran a convertirse en jueces constitucionales, estableciendo que: "Los jueces constitucionales deben poseer los requisitos especiales siguientes:

1. Un doctorado en Derecho Constitucional,
2. Al menos 5 años de experiencia en el ejercicio de la profesión, y
3. No pertenecer a ningún otro órgano del Estado."

El cuarto artículo podría referirse a las funciones que desempeñará este órgano, lo cual podría quedar regulado de la siguiente manera: "El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio de la República de Cuba y de forma general es competente para conocer:

1. Del Recurso contra Defensoría,
2. Del Recurso de Amparo Constitucional,
3. De la Acción de cumplimiento constitucional,
4. De la cuestión de constitucionalidad,
5. Del Recurso de constitucionalidad,
6. De la Acción Pública,
7. Del recurso de petición de interpretación, y
8. Cualquier otra que disponga la Ley."

La Ley desarrolladora de la normativa del Tribunal Constitucional deberá ser más amplia y específica, incluso la regulación constitucional puede ampliarse o restringirse un poco, pues esto son solo algunos elementos primarios, los cuales necesitan ser ampliados y complementados, pero constituyen premisas básicas a la hora de crear una jurisdicción constitucional en Cuba, la cual contribuiría sobremanera a perfeccionar nuestro sistema democrático y socialista, ya que el hombre solo puede ser lo esencial si él se siente centro y protagonista de la construcción de su sistema, lo cual solo se logra participando y haciendo uso de los mecanismos que le permiten que sus decisiones sean tomadas en cuenta con carácter obligatorio.

Si bien es cierto que la existencia de los derechos humanos es independiente de su regulación normativa, no cabe dudas de que la protección jurídica de éstos juega un papel decisivo como primera garantía necesaria para su disfrute. Dentro de estas garantías toman especial relevancia los recursos ante los tribunales ordinarios y especialmente ante los tribunales constitucionales, por constituir vías rápidas y efectivas de defensa.

La regulación constitucional cubana de los derechos humanos es dispersa, poco clara y hasta cierto punto limitada, las garantías reconocidas son escasas y aisladas, y las que podemos encontrar en las normas infra constitucionales, resultan insuficientes, por lo que consideramos necesario introducir reformas que perfeccionen estas deficiencias.

Mi propuesta de crear una jurisdicción constitucional para Cuba pudiera parecer utópica, sobre todo si partimos de la gran transformación jurídica que encierra, pues se necesita desde una modificación constitucional con procedimiento agravado, (o una nueva Constitución) hasta una nueva Ley que regule todo lo referente al Tribunal Constitucional, pasando por cambios en las leyes de los tribunales, la Fiscalía, la electoral, entre otras. Sin embargo, a mi entender, esto no es lo más complicado, lo realmente difícil es lograr la voluntad política que todos estos cambios requieren, es importante que tomemos conciencia de las deficiencias que posee nuestra regulación y de la necesidad urgente de modificarla.

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Autora:

Breve currículo: Graduada en Derecho por la Universidad de Pinar del Río, Cuba, en el mes de julio del año 2007. Actualmente Especialista jurídica de la Dirección de Derecho Inmobiliario de la provincia de Pinar del Río, y Profesora Adjunta de la Universidad de Pinar del Río. Ha participado, entre otros, en los siguientes eventos científicos internacionales: el II, III y IV Seminarios en el Caribe Derecho Romano y Latinidad: Identidad e Integración Latinoamericana y Caribeña, el XV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, el IV Encuentro Internacional: Constitución Democracia y Sistemas Políticos y el Evento Internacional JURISCUBA.