El despido abusivo en la doctrina y jurisprudencia nacional. Breve reseña (página 2)
Según las diferentes
indemnizaciones a que puede dar lugar:
a) Despido común: esta modalidad
constituye la reparación de un daño
lícito. El despido suele traer aparejado un daño
para el trabajador el que se procura reparar con una tarifa. Por
el acto patronal de poner fin al contrato se pone
a su cargo el pago de una suma calculada de acuerdo a criterios
objetivos.
Es decir, en nuestro derecho, el despido no es un
ilícito, aunque, como provoca un daño, trae consigo
una reparación. Se procura reparar a través de un
monto tarifado que se deberá al margen de la
intención del empleador y al margen de la existencia de un
daño efectivo. A la perdida del trabajo
causada por el empleador se le asocia legalmente una suma
determinada dirigida a paliar el daño promedial que tal
conducta ocasiona
en el trabajador.
El despido común en nuestro derecho a partir del
código
comercio (Art.
158 y ss) y pasando por las leyes de 1944
hasta el presente, no supone una conducta culpable del patrono,
sino incluso un derecho subjetivo. El despido no ha sido
prohibido, sino que es un derecho reconocido, que ha sido
limitado económicamente en su ejercicio por la
indemnización tarifada.
b) Despidos especiales: las normas establecen
otras tarifas más altas que las establecidas para las
situaciones típicas, que acompañan la gravedad del
incumplimiento del empleador o los efectos dañosos que ese
incumplimiento trae aparejado. Surgen así las
indemnizaciones vinculadas a la maternidad, enfermedad
profesional, accidentes de
trabajo y enfermedad común, etc.
c) Despido ficto: la ley 15.180 en su
Art. 9 define este despido diciendo: "Se considerara que se ha
producido el despido del empleado en forma total de su empleo, si al
termino del periodo máximo de la prestación, no es
reintegrado al trabajo, pudiendo reclamar la indemnización
correspondiente".
Es decir que opera en la hipótesis de suspensión total del
trabajo, pero recién al verificarse el vencimiento del
periodo máximo de la prestación por desempleo. Por lo
que será necesario que transcurran los 180 días
previstos, durante los cuales pueden ocurrir diversos eventos en
la empresa sin
que por ellos pueda configurarse la situación del despido
ficto hasta tanto no venza el periodo establecido. Todo eso sin
perjuicio de que en tal oportunidad no se reincorpore al
trabajador a su puesto.
Otro requisito que se menciona es "…que el
trabajador exprese su voluntad de trabajar", en el entendido de
que si no demuestra interés en
reintegrarse a su trabajo no se producirá el despido
ficto, sino simplemente una renuncia del trabajador que
pondrá fin al contrato de
trabajo.
El empleado tiene entonces la obligación de
presentarse a su trabajo habitual una vez vencido el periodo del
seguro por
desempleo.
d) Despido abusivo y notoria mala conducta: el
despido abusivo se produce cuando existe un abuso en el ejercicio
del derecho, dando lugar a una indemnización especial
distinta de la tarifada.
La notoria mala conducta sería una conducta
incuestionablemente grave del trabajador que pone en crisis la
relación de trabajo. Se puede manifestar por un solo hecho
lo suficientemente grave a tal efecto, o por varios hechos
reiterados en el tiempo. Se la
considera usualmente como una conducta especialmente calificada
que hace imposible la continuación normal del
vínculo laboral.
Todo lo antes expuesto determina que ella configure una
justa causa que libera al empleador de la obligación de
indemnizar al despido.
Las conceptualizaciònes de despido abusivo y
notoria mala conducta revisten ciertas características
comunes pero antitéticas al mismo tiempo. Ambas se
vinculan con conductas graves, extremas, antijurídicas y
por ende esencialmente ilícitas en el marco contractual
protagonizado por las partes intervinientes en la relación
laboral.
EL DESPIDO ABUSIVO EN LA DOCTRINA
NACIONAL.
2.1 Abuso del derecho y
despido
La teoría
del abuso del derecho fue elaborada en el marco de la
Teoría General del Derecho y por tanto con vigencia y
aplicación en todas las ramas jurídicas.
Esta teoría parte de la consideración de
que quien usa de su derecho con abuso, debe responder por el
daño que dicho abuso produce.
Quien habrá de evaluar y determinar cuando una
persona se
excede en su accionar y daña a otra será el Juez.
Es por ello que se sostiene que el abuso del derecho es un
"standard", un criterio de apreciación que proviene de las
decisiones judiciales.
Armonizando la teoría general del abuso del
derecho con el instituto del despido del derecho
laboral, es que se construyó la figura del despido
abusivo. Este se basa en la existencia del derecho de despedir
que, al ser utilizado con exceso, dará lugar a una
indemnización por daños y perjuicios basada en las
normas de responsabilidad del derecho
común.
Dogmáticamente se han elaborado tres criterios
para configurar el abuso de
derecho y que son:
- Criterio subjetivo: quienes lo sostienen
afirman que el abuso de derecho existe cuando el ofensor
actuó con intención de dañar, es decir que
actúa con dolo, aun cuando hay sostenedores de este
criterio que solo requieren la existencia de culpa. - Criterio objetivo: este se basa en la
afirmación de que los derechos subjetivos se
otorgan para ser ejercido con un determinado fin y el titular
que falsea ese fin comete abuso de derecho al desvirtuar el fin
social del derecho. - Criterio mixto: al combinar los criterios
anteriores concluye que habrá abuso de derecho en
cualquiera de los casos, ya sea vistos desde un criterio
objetivo
como subjetivo.
Por otra parte el Dr. Jorge Gamarra considera que la
figura del abuso de derecho esta basada en la ilicitud; se trata
de un acto lícito porque su autor esta haciendo uso de un
derecho y que pasara a ser ilícito cuando hay
exceso.
2.2 Indemnización
tarifada y despido
La indemnización tarifada o forfaitaire supone
que el trabajador despedido recibirá una suma fija,
establecida previamente de acuerdo a criterios
objetivos.
En nuestro país este sistema se
instala a partir de las normas de 1944. Según esta
normativa la indemnización es promedial. No repara el
daño real que ocasiona el despido.
El despido siempre ocasionara daños al
trabajador. Además del daño material, es
común que cause también daño moral. La
cuestión se centrara entonces en determinar cuales
daños se encuentran cubiertos por la indemnización
tarifada y cuales pueden ser indemnizados por sobre
ella.
2.3 El despido abusivo en la
doctrina
En nuestro país se ha admitido la teoría
del despido abusivo, aunque han existido discrepancias sobre la
existencia o no de la facultad de despedir en manos del
empleador.
El juslaboralista uruguayo De Ferrari desarrollo el
despido abusivo, haciendo una distinción entre las
indemnizaciones por despido previstas en las leyes de 1944, de la
indemnización por falta de preaviso y por ruptura abusiva
del contrato, de acuerdo a los daños que ellas
tendían a reparar.
En base a tal distinción sostuvo que la
indemnización tarifada solo cubre los daños que en
todos los casos causa el despido, y que se debe por parte del
empleador por el simple hecho de rescindir el contrato; la
indemnización por falta de preaviso tiende a resarcir los
daños provenientes de la ruptura brusca del contrato, y la
indemnización por despido abusivo reparará el
daño que provoco el abuso o culpa del empleador. Es decir,
que para el autor, el despido abusivo procede cuando existe culpa
o falta del patrono.
En tanto para Pla Rodríguez, quien
prefiere hablar de despido "especialmente injustificado", estamos
ante el mismo cuando se presenta una particular
antijurídicidad en el despido, ya sea por los motivos que
lo determinaron, por la forma en que se produjo, por la
resonancia que tuvo o por la difusión que le dio el
empleador. Habría entonces para el autor un despido
"especialmente injustificado" cuando ocurra "un actuar
particularmente objetable del empleador".
Como consecuencia de los diversos problemas que
el tema ha planteado, el Dr. Pla Rodríguez ha analizado
diversas interrogantes que han ido surgiendo.
a) Si corresponde o no la reclamación de
daños y perjuicios por encima de la indemnización
tarifada. A lo cual responde afirmativamente, puesto que se bien
la ley 14. 188 establece un tope máximo respecto de lo que
debe pagarse como consecuencia de un despido injusto, se refiere
a las indemnizaciones tazadas legalmente y no a las
indemnizaciones por despido abusivo donde se indemniza siguiendo
el criterio propio de las normas de responsabilidad
civil y no los criterios de indemnización
forfaitaire
b) Respecto de cuales serán los jueces
competentes para entender en estos reclamos. Se ha entendido que,
puesto que los reclamos de daños y perjuicios por despido
abusivo constituyen un conflicto
individual de trabajo, será por tanto competente la
justicia del
trabajo
c) En cuanto a la pertinencia o no de la
expresión "despido abusivo", opina el autor que la misma
ya posee carta de ciudadanía en el Uruguay, ya
que es utilizada a la hora de referirse a una
indemnización superior a la tarifada, pero a pesar de ello
el autor prefiere referirse al despido "especialmente
injustificado".
En cambio hay
autores como Raso Delgue que no comparten la existencia del
despido como un derecho del empleador y por tanto
significaría un reconocimiento a su existencia hablar de
despido abusivo y prefieren denominarlo despido
arbitrario
d) También se pregunta el autor si son o no
acumulables la indemnización tarifada y la por despido
abusivo. A lo cual se contesta que sí son acumulables, ya
que el hecho de haber percibido la indemnización por
despido tarifada no impide reclamar la indemnización por
despido abusivo. La indemnización por despido abusivo se
basa en daños y perjuicios reales que puedan demostrarse y
que guardan relación con las consecuencias dañosas
del despido. Por lo tanto, debe descontarse de la cifra total
tendiente a reparar los perjuicios del despido abusivo, aquellos
perjuicios que la indemnización tarifada haya aspirado a
reparar.
e) Por ultimo y en cuanto a si debe o no incluirse en la
reclamación el daño moral, el Dr. Pla
Rodríguez entiende que no hay motivo para descartarlo en
el ámbito laboral, puesto que es admitido en el derecho
uruguayo con carácter general.
Por su parte, Barbagelata ha sostenido que la
indemnización forfaitaire cubre únicamente el
daño que normalmente causa el despido, aunque,
generalmente resulta insuficiente para absorber la integridad de
los daños causados por aquel y que siendo ilícito o
abusivo deben resarcirse por el empleador responsable con las
indemnizaciones previstas en el régimen civil. Tanto
cuando el despido es en si mismo ilícito, por sus
móviles, por contrariar una regla de derecho, la moralidad, las
buenas costumbres o el orden publico, o por discriminatorio; o
cuando se acompaña de circunstancias que implican un
comportamiento
ilícito; o cuando las conductas ilícitas son el
antecedente inmediato del despido o cuando el despido opera en
oportunidad de haber un ejercicio abusivo de la facultad de
despedir.
Este autor también analiza como habrá de
probarse el carácter abusivo del despido y afirma que el
carácter tuitivo del derecho laboral debe reflejarse en el
proceso
laboral y esto lo conduce a admitir una inversión en la carga de la prueba a favor
del trabajador y colocando del lado del empleador la prueba del
cumplimiento de las obligaciones
normales que le impone el contrato de trabajo.
Ariel Gianola y Anuar Francés concluyen,
en su análisis del tema, que la reparación
de perjuicios es un principio general. El despido es un derecho y
por tanto exige ser ejercido de forma responsable. Siempre que en
ejercicio de este derecho se actúe con imprudencia,
descuido, contra el fin social o sin un motivo serio y legitimo,
se esta configurando un despido abusivo, aun cuando no haya
intención de dañar. Por lo cual, lo que define el
surgimiento de la responsabilidad es la naturaleza del
acto patronal y no los daños que este genere. Como
consecuencia de lo anterior las indemnizaciones por despido
injusto y por despido abusivo serán
acumulables.
En tanto, Mantero ha sostenido que es abusivo no
solo el despido que tiene una causa ilícita, aunque no
este dirigido a causar un daño, sino también aquel
que obedece a una causa licita pero que se cumple con
intención de dañar.
Ermida Uriarte realiza un análisis del
concepto del
despido abusivo partiendo de la discusión de la existencia
o no de un derecho patronal de despedir. Puesto que el mismo
puede resultar contradictorio con el derecho al empleo, con los
principios de
continuidad y protector. Al respecto entiende que en Uruguay
predomina la convicción de que el empleador goza de la
facultad de despedir. Pero la técnica del abuso del
derecho es una tendencia a limitar esa facultad, ya que se la
sujeta a ciertos limites, que cuando son sobrepasados y causan un
daño, obligan a su integra reparación.
Para el autor el abuso del derecho seria una
excepción de la excepción, porque, la regla general
es que todo daño debe ser reparado. La excepción a
ello es que el daño haya sido causado en ejercicio de un
derecho y la excepción a la excepción es que ese
derecho haya sido ejercido con exceso o abuso, en cuyo caso, el
daño causado, sí debe ser reparado.
Existe entonces abuso de un derecho cuando este se
ejerce sobrepasando sus limites internos o propios, y para cuya
determinación serian aplicables los principios de buena fe
y de justa causa. La noción de buena fe nos permite
definir los limites recíprocos de las esferas de acción
posibles, propias de cada uno; y la noción de justa causa
como un acto sin motivo, sin causa real y seria.
La teoría general del abuso del derecho expuesta
es de recibo en el derecho laboral no solo por tratarse de un
principio general del derecho, sino también por su
función
ética y
moralizante.
Para considerar un despido como abusivo es necesario
determinar las condiciones y requisitos que deben darse. Pero
también resulta imprescindible descartar elementos para
realizar una correcta delimitación. Y uno de los elementos
a descartar lo constituye la entidad del daño causado, ya
que esto interesara a la hora de graduar la indemnización,
pero no cuando tratamos de determinar si hubo o no un despido
abusivo.
En resumen el despido abusivo es aquel que se adopta sin
justa causa o motivo justificante, o con mala fe o
deslealtad.
Pérez del Castillo considera que existe un
exceso en la facultad de despedir cuando hay una violación
grave de un deber fundamental, se deben violar normas
básicas del derecho, lo cual será precisado por el
juez en cada caso concreto.
Es decir, para este autor "…se llama despido
abusivo a la extinción antijurídica o especialmente
injustificada por el patrono".
Lo que sucede en la practica es que resulta muy
difícil separarlo de las reclamaciones por daño
moral, y hay que tener presente que el despido abusivo suele
incluir al daño moral, pero que este puede provocarse aun
cuando no haya despido e incluso puede haber despido abusivo sin
daño moral.
Por su parte la Dra. Cristina Mangarelli, quien
realiza un profundo análisis no solo de doctrina sino
también de jurisprudencia, llega a diversas conclusiones. En
principio cuestiona la existencia del derecho de despedir y
sostiene que el patrón tiene el deber de mantener el
empleo al trabajador, o sea, no despedirlo sin justa causa. En
caso de violación de esta obligación la
consecuencia será el deber de abonar la
indemnización tarifada por despido. La única justa
causa reconocida por nuestro derecho es la notoria mala
conducta.
Considera la autora que la indemnización
forfaitaire cubre únicamente el daño moral y
material que ocasiona la violación del deber del empleador
de no despedir sin justa causa. Para poder reclamar
una indemnización por encima de la tarifada, debe existir
un incumplimiento por parte del empleador, distinto del deber de
no despedir sin justa causa.
Y, en oportunidad de analizar este tema, el Dr.
Helios Sarthou expresa que para caracterizar al despido
abusivo es conveniente dividir la rescisión del contrato
de trabajo por voluntad unilateral patronal en un acto rescisorio
puro y un acto rescisorio impuro. En el primero estamos en
presencia del ejercicio de la voluntad rescisoria estricta que
pondrá fin al contrato de trabajo, sin aspectos
complementarios que impurifiquen en forma antijurídica la
decisión patronal. Y el receso unilateral patronal impuro
es aquel que incorpora elementos adicionales que son fuente de la
antijuridicidad o ilicitud o de abusividad. Este último es
el campo del llamado despido abusivo.
Según el autor el despido abusivo "se configura
cuando el receso unilateral ejercido por el patrono no se limita
a la extinción del contrato, sino que por existir mala
intención, culpa grave y aun culpa leve causa un
perjuicio, no por la circunstancia misma del despido sino por la
complementariedad antijurídica en que esta
envuelto"
De todas formas debemos recordar que para el Dr. Sarthou
no existe un derecho a despedir absoluto y abstracto como poder
patronal, por lo que no podría abusarse de lo que no se
tiene.
EL DESPIDO ABUSIVO EN LA
JURISPRUDENCIA NACIONAL.
Intentaremos ahora realizar una reseña
medianamente extensa del tratamiento jurisprudencial que ha
recibido el tema a estudio en los últimos años,
tanto por los órganos de alzada de segundo grado como por
la Suprema corte de Justicia.
En relación al concepto de despido abusivo y las
características manejadas por la doctrina para delimitar
al mismo , por ejemplo, la SCJ ha dicho, citando a Raso Delgue
que "..existe una tarifa común para los incumplimientos
contractuales de situaciones típicas o normales. Pero la
Norma establece otras tarifas mas altas, que acompañan la
gravedad del incumplimiento del empleador o los efectos
dañosos que ese incumplimiento trae aparejado….". y " el
despido abusivo debe quedar reservado a situaciones de abuso
flagrante notorio, del derecho a despedir que nuestro
ordenamiento legal otorga al patrono".
En otro pronunciamiento la SCJ ha sentenciado que
"….para que se configure el despido abusivo es necesario que el
poder disciplinario de la empresa se ejerza
por causa o motivo no laboral y que sus móviles sean
ajenos a las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo, es necesario que existe una
desviación grave y una conducta particularmente injusta y
lesiva del empresario.
Estas dos someras reseñas alcanzan para ilustrar
suficientemente el concepto jurisprudencial que hasta nuestros
días se mantiene respecto del despido abusivo,
máxime cuando del resto de la jurisprudencia por nosotros
compulsado se desprende en forma más o menos exacta las
mismas consideraciones respecto al concepto de despido abusivo en
el ámbito jurisprudencial.
En relación al despido indirecto, por ejemplo, la
SCJ ha dicho que ".. la corporación no comparte la
posición del tribunal que entiende que el despido abusivo
no se configura en la hipótesis de
despido indirecto, esto es, que el despido abusivo solo seria
compatible con la existencia del despido expreso." (…) "…por
el contrario, no cabe hacer tal distinción en tanto debe
considerarse despido tanto el directo como el indirecto pues se
trata solo de modalidades de aquel.", admitiendo de esta manera
la configuración del despido abusivo cuando se da la
situación de un despido indirecto.
La SCJ ha dicho que "…la corporación puede y
debe controlar si existió o no una correcta
calificación jurídica." "… medio error en la
subsunciòn jurídica efectuada por la Sala de
merito." Y más adelante "… es claro que si la falta
cometida hubiera revestido la gravedad que el concepto de notoria
mala conducta exige, no se habría dilatado tanto tiempo la
sanción que se aplicara al empleado." Y más
adelante "…Todo lo que permite descartar la concurrencia, en la
especie, de notoria mala conducta."
En otro pronunciamiento, la Corte ha sostenido que
"…Esa culpa grave estaría configurada por la
omisión del normal deber de previsión de un buen
padre de familia: al
despido-incumplimiento se suma la falta en el empleador del
cuidado y diligencia del buen padre de familia, y una
hipótesis dolosa seria por ejemplo un despido que
intencionalmente responde a una finalidad ilícita o
diferente de la aparente." y sigue: " si el empleador abusa de su
derecho de despedir comete ilicitud y debe reparar el daño
moral o material que dicha ilicitud ocasiona."
En otro pronunciamiento del TAT 3°, el tribunal ha
afirmado que "… no hay prueba de la mala conducta invocada
(….) pues no se advierte una conducta dolosa o francamente
culposa del trabajador y si la empresa no le conformo la
actuación(del trabajador) puede despedirlo, pero
deberá pagar….."
Y en posterior pronunciamiento ha dicho también:"
…la doctrina y la jurisprudencia, apoyadas en la
previsión del Código Civil contra el abuso del
Derecho (Art. 1321) han entendido que era justo sancionar con la
indemnización general de los daños y perjuicios,
como en el caso de todo hecho ilícito, el despido
inmotivado o con animo de perjudicar al trabajador."
Cuando no procede la condena al pago de una
indemnización por despido abusivo ha sido también
tratado por la jurisprudencia, revelándose la
admisión de diversos institutos que permiten enervar la
pretensión de los actores en el sentido propuesto,
desechando la condena al pago de una indemnización por
abuso del derecho, admitiendo a veces el rechazo total de la
demanda y
otras veces el rechazo parcial, acogiendo otra forma de
indemnización del despido.
Así, La Corte ha dicho que " …no se observa un
abuso en la conducta del patrono que pudiera derivar de la
denuncia policial(….) … ya que ello ni supone mas que el
ejercicio de un derecho legitimo siempre que, como en el
subexamine, no sea resultado de un proceder doloso." y "en la
especie la ruptura de la relación laboral no estuvo basada
en una causa ilicita o un móvil espurio requeridos para la
configuración de abuso de derecho"
Además, el TAT 1 ° turno ha dicho: "….Se
acredita en autos, por
parte del reclamante un accionar negligente e irresponsable,
contrario a sus deberes de fidelidad y colaboración." Y
sigue: "…se advierte un gran desorden [en los arqueos de caja
diarios], falta de sumas importantes de dineros y una intolerable
irresponsabilidad. Negligencia y omisiones que, incluso
autorizan-en su caso- la destitución de los Funcionarios
Públicos.(…) Con igual razón la de los privados."
Y también que "…se admite que esa reparación no
corresponde si existe una justa causa de despido (…..)…la
notoria mala conducta del empleado se ha entendido como la falta
grave e impeditiva de la normal relación de las partes, en
un famoso articulo de Bayardo que tuvo el apoyo de De
Ferrari"
3.4 Acumulación de IPD
Común, especial, o ficto a la indemnización
derivada del Despido abusivo.
Sobre el punto la Corte ha sostenido que "por otra
parte, la circunstancia de que la demandada haya sido condenada a
abonarle al accionante una indemnización por concepto de
daño moral a causa de los carteles que se colocaron en el
local de la misma donde se declaraba persona no grata al
accionante, no enerva la condena impuesta por despido abusivo, ya
que ambas condenas responden a hechos ilícitos
distintos.".
En Sentencia de Primera Instancia Se ha dicho que
"Configura un despido abusivo el dispuesto con motivo y en
ocasión de contraer matrimonio el
trabajador. (…) …el despido de un trabajador por el mero
hecho de su matrimonio, configura un exceso de derecho que
legitima la promoción reparatoria aquilina, sin
perjuicio de la indemnización
común.(…)
3.5 La tarifa del daño
en el despido abusivo.
Sobre el punto la Corte ha sostenido que " Cabe
precisar, asimismo que aun cuando la unidad de la
indemnización por despido común no resulta de
aplicación preceptiva por el órgano
jurisdiccional-al momento de fijar el monto del despido abusivo-
dicha unidad es sistemáticamente utilizada como
parámetro por la jurisprudencia laboral con la conformidad
de la mas recibida doctrina laboralista; parámetro este
que no puede ser tildado de ilegal en la medida que se trata de
una manifestación del principio de igualdad (Art.
8 Cons. nacional) a través de la cual se busca dar similar
tratamiento a las análogas situaciones de despido abusivo
que acontecen en la casuística jurisprudencial"
3.6 Huelga,
sindicalización del trabajador y despido
abusivo.
El tema ha sido harto discutido en sede jurisprudencial,
por lo menos hasta la sanción de la ley 17.940 y el
dictado de sus decretos reglamentarios. Esta norma vino a zanjar
los vaivenes que se venían dando en las decisiones de los
Juzgados de Primera instancia y de los tribunales de alzada,
cuestiones que luego debían ser "uniformizadas" por la
Suprema corte de Justicia.
El panorama jurisprudencial anterior a la ley 17940
reflejaba respecto a la licitud o no de la huelga diversas
soluciones.
Es así, que la SCJ, ha dicho que "… en la
especie, no es procedente el pago de una indemnización a
ese titulo (por despido abusivo). Por cuanto no puede sostenerse
que una empresa que
– (previo emplazamiento y se trata de un hecho no
controvertido)- despide a trabajadores que se encuentran
realizando una huelga, (medida que la SCJ ha considerado
ilícita en función de la falta de preaviso, ley
13720, Art. 3 Ap. f)- en función de la falta de preaviso
este abusando de su derecho a despedir." "Es decir (que) no puede
afirmarse que se esta ante un ejercicio abusivo de la facultad de
despedir, cuando media una medida de carácter
ilícito."
También a sostenido la Corte que "la sala
comparte (…) que el despido antisindical podrá ser
abusivo empero no nulo (…) en la especie no es calificable los
despidos efectuados de antisindicales y por ende tampoco de
abusivos. (…) desde que no es abusiva la facultad de despedir,
cuando se ejercita sobre la base de un derecho potestativo y no
relacionado de modo alguno con actitud de
represalia hacia un comportamiento sindical. Es mas, nada impide
que la respuesta sindical pudiere obedecer a la decisión
del empleador y entonces no puede aquella tomarse como causa del
despido sino mas bien, como efecto, lo que excluye la ilicitud de
la conducta del empleador".
Con la sanción de la ley 17.940 el problema de la
calificación jurídica del despido como antisindical
o no, no a variado, ya que los jueces deberán evaluar se
dicho despido reúne o no los caracteres de antisindical.
Lo que si varia es que para el caso de que sea
jurídicamente calificado el despido como antisindical, ya
no se presentara la discusión de si el mismo se considera
o no abusivo, puesto que la ley soluciona el punto
considerándolo como un despido nulo con las consecuencias
a que ello dará lugar, esto es, y según lo
establecido por el Art.3 se deberá disponer " la efectiva
reinstalación o reposición del trabajador despedido
o discriminado generados en consecuencia a favor de este el
derecho a percibir la totalidad de los jornales que le hubiere
correspondido cobrar durante el periodo que insuma el proceso de
reinstalación y hasta que esta se efectivice".
La normativa vigente hoy día parecería
excluir la posibilidad del despido por razones sindicales desde
que se declara el mismo nulo absolutamente y de acuerdo con
Gamarra un acto jurídico nulo deviene en consecuencia
inexistente y no se puede calificar por tal razón como
despido a un acto nulo, razonamiento que se extiende a la
inexistencia del despido antisindical como tal. La única
posibilidad entonces que la ley acuerda a los tribunales ante la
violación de la normativa vigente es la
calificación de ese acto jurídico como violatorio
de la libertad
sindical y por ende la aplicación preceptiva del Art. 3 de
la ley con todas las consecuencias ya explicitadas. No
podrían entonces calificarse como abusivos los "despidos"
que se adecuen al precepto normativo antes indicado
Conclusiones Finales
La jurisprudencia ha pasado por etapas diferentes en
torno al tema.
Así en un primer periodo si bien se reconoce el despido
abusivo no se condena efectivamente al pago de daños y
perjuicios por no haber probado alguno de los elementos para que
se configure la responsabilidad.
En una segunda etapa, los jueces comienzan a imponer
condenas de pago por concepto de daños y perjuicios
fundadas en el concepto de despido abusivo, pero los Tribunales
de Apelaciones del Trabajo las rechazaron por sostener su
improcedencia.
Y la última etapa se inicia con un cambio de
posición de los Tribunales de Apelaciones, cuando en el
año 1986, por primera vez confirman un fallo que condenaba
a reparar el daño moral ocasionado.
Luego de haber examinado y evaluado las diversas
opiniones de la doctrina, compartiendo algunos conceptos y otros
no, por nuestra parte entendemos que:
- Sí existe un derecho del empleador de
despedir, pero el mismo no es ilimitado y no puede ser ejercido
de manera arbitraria. - La teoría general del abuso del derecho en
combinación con el instituto del despido del derecho
laboral, dan nacimiento a lo que conocemos como "despido
abusivo" - Que quien deberá evaluar en cada caso concreto
si hubo o no un exceso en el accionar del patrono, será
el Juez - Que el despido, cualquiera sea la modalidad de este
siempre causara daños y perjuicios al
trabajador. - El despido abusivo se produce cuando existe un abuso
en el ejercicio del derecho de despedir, que da lugar a una
indemnización distinta de la legal. - Que esos daños y perjuicios, cuando el despido
se produce como consecuencia del uso normal del derecho a
despedir del empleador, dará lugar a una
indemnización tarifada con la que se procura subsanar
tanto los daños morales como materiales
que sufra el trabajador y que se deberá al margen de la
intención del empleador y al margen de la existencia de
un daño efectivo. - Que en aquellos casos en que el derecho a despedir
sea ejercido con abuso, el trabajador podrá pretender
una indemnización por despido abusivo que es
perfectamente acumulable con la tarifada puesto que tiende a
reparar daños distintos a aquella. - Que en nuestro derecho no se exige que el empleador
invoque una justa causa para despedir, por lo que por esa sola
circunstancia no habrá despido abusivo, sino que
deberá existir un hecho ilícito del empleador o
incumplimiento contractual distinto del incumplimiento de su
deber de conservar el empleo al trabajador.
Hoy en nuestro país, tanto la doctrina como la
jurisprudencia coinciden en diversos aspectos a la hora de
considerar el despido y dentro del mismo, el despido
abusivo.
En primer término existe coincidencia netamente
mayoritaria en considerar el despido como un derecho
patronal.
En segundo término, hay una coincidencia absoluta
en razonar que el despido, sea como sea que este se produzca,
siempre ocasionará en el trabajador daños morales y
materiales.
Para los daños que no se identifican con la
perdida del empleo, se requiere una reparación diferente,
ya que no son cubiertos por la indemnización
común
En tercer termino se considera que cabe la
indemnización del régimen común civil, tanto
cuando el despido es en si mismo ilícito, por sus
móviles; como por contrariar una regla de derecho, la
moralidad, las buenas costumbres o el orden publico; o por
resultar discriminatorio. También cabe la
indemnización distinta de la tarifada, si el despido se
acompaña de circunstancias que implican un comportamiento
ilícito, cuando tales conductas ilícitas son el
antecedente inmediato, o cuando el despido opera en oportunidad o
de manera que representa un ejercicio abusivo de la facultad de
despedir.
En cuarto término, son ejemplos de despido
abusivo en nuestra jurisprudencia aquellos que contrarían
la norma de derecho, la moralidad o las buenas costumbres, por
represalia frente a una reclamación administrativa o
judicial, por haber sido testigo en juicio contra el empleador,
los despidos discriminatorios, etc.
En quinto termino, la evolución de la aplicación del
concepto jurisprudencial y dogmático del despido abusivo,
se esta acotando cada vez mas a situaciones que la sociedad
entiende que no encuadran dentro de lo que regula el derecho del
trabajo y las relaciones
laborales, como por ejemplo, el caso del despido
antisindical, que antes de la sanción de la nueva ley de
Libertad Sindical, era tratado como un despido abusivo mas. Y hoy
la norma obliga a reinstalar al trabajador sindicalizado
despedido por ese motivo.
Paola Prieto Rodríguez
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