Comentarios a la Ley Nº 29060: Ley del silencio administrativo positivo Ley Nº 29060 (Perú) (página 2)

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4. FINALIDAD DE LA LEY

Prioriza el Silencio Administrativo
Positivo, de allí la denominación que le
damos. En tal sentido el Silencio Administrativo Negativo por
mandato de la Ley se vuelve
excepcional, pero no se lo elimina (Art. 1; en concordancia con
la 1era. Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales
de la Ley). La norma en referencia, también
señala, que en materia
tributaria y aduanera, el Silencio Administrativo, se rige por
sus propias leyes y
normas
especiales.
Busca limitar la arbitrariedad del Poder
Público y de sus agentes. En este sentido, la Ley
Nº 29060, y sus normas complementarias, busca poner freno
a la lentitud, discrecionalidad, y al abuso que los distintos
agentes de la administración pública, realizamos
frente a una petición de los administrados, imponiendo
que frente a la inacción, en los supuestos que la Ley
señala, la petición del administrado, se da por
aceptada, dentro de los límites
de su solicitud y más aún crea la figura de la
declaración jurada, para convalidar la
declaración ficta, de su solicitud y hacerla valer no
sólo ante la misma administración, sino también ante
otros entes públicos administrativos.

5. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO.-
CLASES.

La Ley Nº 29060, nos lleva a la
temática del Silencio Administrativo, al respecto,
existe una infinidad de conceptos, pero diremos que es,
"la inacción procedimental en que incurre la
administración pública, frente a una
petición y/o recurso administrativo, formulado por el
administrado ante la cual tiene la obligación ineludible
de pronunciarse, dentro del plazo previsto en la
Ley".

El valor
estimativo o desestimativo del Silencio Administrativo,
está determinado por la Ley. En el primer
caso, estamos ante el Silencio Positivo, y
en el segundo, ante el Silencio
Negativo.

SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO.

Cuando la inacción o el no actuar de
la administración pública, en los
supuestos señalados por la Ley, hace que la
petición del administrado sea aprobada. Art. 1 de la
Ley.
En esta hipótesis, se presume, por mandato de
la Ley, que la administración pública, ha
respondido afirmativamente, a la petición planteada,
con todas sus consecuencias
jurídicas.

SILENCIO ADMINISTRATIVO
NEGATIVO.

Cuando la inacción de la
administración pública determina que, vencido
el plazo para resolver la petición del administrado,
debe tenerse por denegada su petición. Los supuestos
normativos, del Silencio Administrativo Negativo,
están contenidos, en la Primera Disposición
Transitorias Complementarias y Finales, de la Ley Nº
29060.

Estamos así, ante una ficción
legal, de carácter procedimental, que permite al
administrado, acceder a la siguiente instancia
administrativa, o en su caso al Proceso
Contencioso Administrativo.

6. ¿CÓMO BUSCA LA LEY 29060,
EFECTIVIZAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO?

6.1. Ampliando los procedimientos de evaluación previa, sujetos a
Silencio Administrativo Positivo, y en tal sentido, deroga
los Art. 33 y 34 de la Ley Nº 27444, así como, la
Disposiciones Sectoriales, que establecen el Silencio
Administrativo Negativo, contraviniendo el Art. 1, inciso a),
de la Ley Nº 29060 (Novena Disposiciones Transitorias
Complementarias y Finales).

Los procedimientos
administrativos, previstos en la Ley 27444, pueden
agruparse en dos niveles:

Procedimientos Generales: De
aprobación automática (Art. 31: Ley Nº
27444), y de evaluación previa, estos últimos,
sujetos a Silencio Positivo y Silencio Negativo (Ley Nº
29060).
Procedimientos Especiales: Trilateral
(Art. 219: Ley Nº 27444), Sancionador (Art. 229: Ley
Nº 27444), de Consulta y Graciable (Art. 111y 112: Ley
Nº 27444, respectivamente).

La Ley Nº 29060, en su Art. 1, se
refiere, a los procedimientos administrativos generales de
evaluación previa, que se caracterizan, porque antes,
de que la administración, emita su decisión, la
petición o recurso del administrado, está
sujeta a una substanciación, probanza y
pronunciamientos previos, de los órganos de la
entidad; actividad procedimental, que no se da, en los
procedimientos de evaluación automática. Los
procedimientos de evaluación previa, han sido ampliado
por el inciso a), del Art. 1, de la Ley en cometario, cuando
señala, que se beneficia del Silencio Positivo, las
"actividades económicas que requieran
autorización previa del Estado, y
siempre que no se encuentren contempladas en la Primera
Disposición Transitoria, Complementaria y Final" –
se refiere al Silencia Administrativo Negativo
–

La Ley citada, con esta modificación,
busca dinamizar la economía y la iniciativa privada,
combatir la informalidad en el país, que como todos
sabemos, deviene en un lastre, más que por voluntad de
los administrados, debido a la ineficiencia del aparato
burocrático del país que retarda
innecesariamente, las peticiones de contenido
económico empresarial de los
ciudadanos.

Están sujetos a Silencio Administrativo
Positivo, los procedimientos de evaluación previa, que
estén en los siguientes supuestos normativos, previstos
en el Art. 1, de la Ley 29060.

a) Solicitudes cuya estimación habilite
para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo
de actividades económicas que requieran
autorización previa del Estado, y siempre que no se
encuentren contempladas en la Primera Disposición
Transitoria, Complementaria y Final.

b) Recursos
destinados a cuestionar la desestimación de una
solicitud o actos administrativos
anteriores.

c) Procedimientos en los cuales la
trascendencia de la decisión final no pueda repercutir
directamente en administrados distintos del peticionario,
mediante la limitación, perjuicio o afectación
a sus intereses o derechos
legítimos.

6.2. ESTABLECIENDO EL PROCEDIMIENTO
DE EVALUACIÓN AUTOMÁTICA.

Ha sido creado por la Ley Nº 29060, y
emerge en los procedimientos administrados, de
evaluación previa, sujetos a Silencio Administrativo
Positivo, cuando por inacción procedimental, la
administración pública, no ha resuelto la
petición y/o recurso del administrado, al vencimiento
del plazo: 30 días hábiles, Art. 35, del la Ley
Nº 27444; 15 días para la licencia de
funcionamiento, Art. 8, de la Ley Nº
28976.

6.3. ESTABLECIENDO LA DECLARACIÓN
JURADA Y LA VÍA NOTARIAL.

6.3.1. DE LA DECLARACIÓN JURADA.-
Que emerge: por la necesidad que tiene el administrado, de
acreditar el derecho obtenido, dentro del contenido de su
petición, ante la propia administración u otras,
de la Declaración ficta, por inactividad procedimental
incurrida por la administración. En este sentido, el
cargo de recepción de la Declaración Jurada,
deviene en pruebas
suficientes de la resolución aprobatoria ficta, para
ejercer los derechos obtenidos, dentro del ámbito de la
petición formulada.

El Art. 3 de la Ley Nº 29060,
señala, que la Declaración Jurada, reemplaza al
documento, previsto el en el Art. 31, párrafo 31.2, de la Ley 27444, que se
refiere, al documento que requiere el administrado para ejercer
sus derechos, en los procedimientos de aprobación
automática.

6.3.2. LA VÍA NOTARIAL.- Aparece
cuando el trabajador público, se niega a recibir la
Declaración Jurada. La vía notarial, se convierte
así, en vía alterna, cerrando el círculo
de discrecionalidad de la administración pública
y vigencia del Silencio Administrativo Positivo, prevista en la
Ley Nº 29060. En tal sentido, si los agentes
públicos, no quieren recepcionar la
Declaración Jurada, hay que recurrir a la vía
notarial, para hacer valer el acto administrativo presunto
obtenido y/o aprobación ficta, como señala la
Ley.

6.4. PRECISANDO LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y DEL SERVIDOR
PÚBLICO.

La temática de la responsabilidad, con
algunas imprecisiones conceptuales, ha sido regulada por la Ley
Nº 29060, para la totalidad de los agentes
públicos: funcionarios y empleados; así aparece
del Art. 4 de la Ley, y esta emerge, cuando los mismos, se
nieguen a reconocer, la eficacia del
derecho conferido al administrado, al haber operado a su favor,
el Silencio Administrativo Positivo, dentro del procedimiento
administrativo, que se sigue en la misma
entidad.

Y como el derecho obtenido, de acuerdo al primer
parágrafo, in fine del Art. 3, de la Ley en cometario,
se puede hacer valer en otras entidades públicas
administrativas; la responsabilidad del agente público,
no es sólo, para los funcionarios y empleados
públicos de la entidad, donde se originó la
declaración ficta, sino también, para los
funcionarios y empleados de otras entidades, en que el
administrado busca hacer valer sus derechos y se pretende
desconocerlos.

La responsabilidad que se prevé, es de
carácter administrativo: Art. 239, de la Ley Nº
27444; así como también de carácter civil
y penal de acuerdo a la naturaleza
de la materia.

6.4.1. ¿Cómo se determina la
responsabilidad administrativa de los agentes de la
administración pública (funcionario y
empleado)?

Mediante la interposición de la
Reclamación en Queja. La Ley Nº 29060, en uno
de sus errores conceptuales, designa a la Queja como Recurso,
cuando la doctrina administrativa es unánime al
señalar que la Queja no es contra un acto definitivo
sino contra un acto en trámite, ante la conducta
activa o omisiva del funcionario o empelado público
encargado de la tramitación del expediente, que afecte
derechos subjetivos o intereses legítimos del
administrado.
Mediante la interposición de
denuncia al órgano de control
interno de la entidad respectiva. Quien deberá
iniciar la investigación pertinente para
determinar si ha habido de parte de los agentes
públicos una "injustificada
negación" de reconocer la aprobación
ficta, obtenida por la inacción de la
administración. El O.C.I. pondrá en conocimiento de este hecho al público
en general a través de la pagina web de la
entidad o en el Diario Oficial "El Peruano"; siempre que la
resolución que pone fin al procedimiento disciplinario
quede consentida.

6.5. AMPLIACIÓN DE FUNCIONES DEL
ÓRGANO DE CONTROL
INTERNO DENTRO DE LA PROBLEMÁTICA DE LA VIGENCIA DE LA
LEY Nº 29060.

Supervisar el cumplimiento de los plazos,
requisitos y procedimientos, establecidos por la entidad, a fin
de que sean tramitados conforme al TUPA.

Elevar un informe
mensual, al Titular del Pliego, sobre:

a) El estado
de los Procedimientos Administrativos
iniciados.

b) Sobre las responsabilidades en que hubieran
incurrido los funcionarios o empleados públicos, en el
cumplimiento de la Ley Nº 27444, Ley Nº
29060.

c) Sobre los funcionarios y empleados
públicos que han sido denunciados por los
administrados.

6.6. PROHIBE Y REDUCE LOS PAGOS A QUE
ESTÁN OBLIGADOS LOS
ADMINISTRADOS.

El D. S. 079-97-PCM, en su Art. 14,
prohíbe que las entidades de la administración
pública, cobren tasa alguna, como condición
o requisito previo, para la impugnación de un
acto administrativo, emitido por la entidad.

Esta prohibición, hace hoy inaplicable,
dentro de la temática de los recursos impugnativos
administrativos: Reconsideración, Apelación y
Revisión, la figura del solve et repete
(paga primero y reclama después), que se había
enseñoreado en nuestra administración
pública, haciendo intranscendente, el derecho de defensa
de los administrados. La orientación, que sigue el D. S.
en comentario, guarda relación, con la sentencia
expedida por el Tribunal Constitucional Nº
3741-2004-AA/TC, que ha señalado, que el establecimiento
de una tasa o derecho, como condición para impugnar la
propia decisión de la administración vulnera el
debido proceso, previsto en el Art. 139.3, de la Constitución del 93.

El Art. 13 del D. S. ya citado, también
establece limitaciones a la administración
pública, en lo referente al costo de los
derechos que por tramitación, debe cancelar el
administrado, precisando que los mismos, deben guardar
relación con el costo real del servicio. Se
promueve la proporcionalidad y racionalidad entre el servicio
prestado y el costo que ha generado el mismo.

6.7. SE CREA LA CENTRAL DE RIESGO
ADMINISTRATIVO.

El Art. 8 del D. S 096-2007-PCM, que regula la
fiscalización posterior aleatoria, en los procedimientos
administrativos, por parte del Estado, crea en su Art. 8, la
Central de Riesgo Administrativo, dentro del PCM, en donde se
registrará el nombre, documento de identidad o
RUC, y domicilio de aquellos administrados que hayan presentado
declaraciones, información o documentación falsa o fraudulenta, al
amparo de
los procedimientos de aprobación automática o de
evaluación previa.

Es importante precisar, que al efectuar la
fiscalización aleatoria, prevista en el Art. 2, del la
Ley Nº 29060, y en el Art. 32 de la Ley Nº 27444, las
entidades públicas deberán independientemente de
la selección aleatoria de los expedientes,
que realicen, efectuar fiscalización obligatoria, a los
administrados que se encuentren en la Central de Riesgo
Administrativo.

7. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, NO SE
ELIMINA.

Es importante precisar que el Silencio
Administrativo Negativo, no ha sido eliminado por la Ley
Nº 29060; sino que ha devenido en excepcional. Esto se
deduce de la Primera Disposición Transitorias,
Complementarias y Finales, que a continuación
transcribimos:

PRIMERA.- Silencio administrativo
negativo

Excepcionalmente, el silencio
administrativo negativo será aplicable en aquellos
casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en
la salud, el
medio
ambiente, los recursos
naturales, la seguridad
ciudadana, el sistema
financiero y de seguros, el
mercado de
valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el
patrimonio
histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos
trilaterales y en los que generen obligación de dar o
hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de
juego y
máquinas
tragamonedas.

Asimismo, será de aplicación
para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera
facultades de la administración pública, y en
aquellos procedimientos de inscripción
registral.

En materia tributaria y aduanera, el
silencio administrativo se regirá por sus leyes y
normas especiales. Tratándose de procedimientos
administrativos que tengan incidencia en la
determinación de la obligación tributaria o
aduanera, se aplicará el segundo párrafo del
artículo 163 del Código
Tributario.

En tal sentido no están sujetos a
silencio positivo, las autorizaciones para operar casinos de
juego y de maquina tragamonedas; de igual manera las
solicitudes de naturaleza, financiera de seguros, las
discotecas (que a nuestros entender se encuadran dentro de las
problemática de la seguridad
ciudadana y que afectan el interés público);
así como también en materia tributaria y aduanera
que se siguen por sus leyes y normas
especiales.

BIBLIOGRAFÍAS:

LEY Nº 27658: LEY MARCO DE
MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÒN DEL
ESTADO
LEY Nº 27444: LEY DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Ley Nº 28976: LEY MARCO DE
LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO
Ley Nº 28996: LEY DE
ELIMINACIÓN DE SOBRECOSTOS, TRABAS Y RESTRICCIONES A
LA INVERSIÓN PRIVADA.
D.S. 079-2007-PCM: "Aprueban
Lineamientos para Elaboración y Aprobación de
TUPAS y establecen disposiciones para el cumplimiento de la
Ley del Silencio Administrativo"

BIOGRAFIA DEL AUTOR:

Doctor Eulogio Pisfil Chavesta, Profesor Principal
de la Universidad
Nacional de Trujillo, Jefe del Dpto. de CC.JJ.yPP de la Facultad
de Derecho, con Maestría "Gestión
tecnológica y Empresarial" en la Universidad Nacional de
Ingeniería (Lima – Perú),
Doctorado en Derecho y Ciencia
políticas en la Universidad Nacional de
Trujillo, Profesor en
Post – Grado de la UNT, Presidente de la Comisión de
Derecho
Administrativo y Constitucional Administrativo del Ilustre
Colegio de Abogados de la Libertad
– Perú.