FORMAS DE APARICIÓN DE LA
CULPA
1.- Imprudencia; Es la falta de prudencia,
cordura o moderación. En ella hay insensatez, ligereza y
precipitación. La imprudencia viene a ser una conducta
positiva que consiste en hacer más de lo que
debería hacer. Es adicionar un plus para caer en el
exceso. Algunos ejemplos de imprudencia: forzar las dosis
terapéuticas más allá de los límites
señalados por la experiencia, ejecutar operaciones
graves conel objeto de reparar lesiones insignificantes o
ejecutar intervenciones quirúrgicas en estado de
ebriedad. (3)
2.- Negligencia; Es una modalidad de culpa que
guarda sintonía con una practica médica
deficiente, con descuido y desatención. Es hacer un
menos de lo que se debería hacer. Ejemplo: cuando el
cirujano luego de practicar una operación
quirúrgica olvida una gasa o instrumento en el campo
quirúrgico. (4)
3.- Impericia; esta genéricamente
determinada por la insuficiencia de conocimiento
para la atención del caso, que se presume y se
consideran adquiridos, por la obtención del
título profesional y el ejercicio de la
profesión, asimismo es la incapacidad técnica
para el ejercicio de una función
determinada. Existe una impericia absoluta cuando se obra fuera
del campo en que uno estaba autorizado por el propio
título académico. Existe impericia relativa
cuando aún estando autorizado por el propio
título profesional se revelara escasa competencia
técnica. Ejemplos de actos médicos por impericia
se presentan cuando se diagnostica un embarazo
ectópico en el caso de una obstrucción intestinal
o en el caso de una operación de un diabético sin
la realización del riesgo
quirúrgico, en el que en el análisis de orina pudiese aparecer
signos de
diabetes,
produciéndose en ambos casos un desenlace fatal que
podría haberse evitado con un mínimo de pericia.
Podemos encontrar otros ejemplos en los famosos abortos, cuando
se perfora el útero al efectuar un raspado en una
paciente que luego muere por peritonitis; o en la
aplicación de anestesia raquídea en una
operación de hemorroides que ocasionó una
paraplejia.
ORIGEN
DE LA OBLIGACIÓN LEGAL
Quienes se ven involucrados como agentes de
la mala praxis
médica – Primera aproximación a la mala praxis
desde las perspectivas del Derecho Civil y
del Derecho
Penal:
a.- Origen de la obligación legal: Desde
el momento que un agente de la salud, acepta el ingreso de
un paciente a un establecimiento público o privado o
bien desde que comienza en la atención de un paciente,
nace un contrato de
cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los
derechos y
obligaciones
de las partes. El derecho del paciente a recibir la
atención debida y la condigna obligación de los
profesionales de la salud a prestársela. A su vez nace el
derecho de los profesionales a percibir una retribución
por sus servicios y la
obligación del paciente o del Hospital o del Sanatorio o
de la empresa de
Medicina
Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribución
mensual convenida.
b.- Agentes de la salud involucrados: La doctrina
emanada de los fallos judiciales engloba solidariamente, como
agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la salud
desde Instituciones
Médicas y médicos hasta enfermeras y auxiliares,
que hayan participado en la atención del paciente
dañado, discerniéndose tan solo la gravedad de la
pena o sanción económica, de acuerdo al grado de
participación que los agentes de la salud intervinientes
en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.
El concepto Solidaridad
implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes, son
individualmente responsables, por la totalidad del daño
ocasionado, siendo facultad del Juez, de acuerdo a la prueba que
se produzca en el juicio, atribuir o exceptuar a cada uno de los
agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o
porcentual de responsabilidad en el hecho
dañoso.
Esto es válido tanto en materia Penal
como Civil, pero mientras las Instituciones Hospitalarias o los
Sanatorios responden con su patrimonio
para afrontar la indemnización dineraria en la condena
Civil, no tienen en cambio una
sanción Penal que les alcance, habida cuenta que son
Personas Jurídicas de existencia ideal no física.
La responsabilidad y la condigna solidaridad en la
misma, abarca tanto la acción
como la omisión dañosa.
HUMANISMO MÉDICO
Durante los últimos 50 años, gran parte de
los profesionales de la medicina, progresivamente han perdido la
imagen
humanista que los identificó con el modelo
hipocrático durante milenios, para ser considerados como
simples técnicos, ávidos de reconocimiento
económico y profesional, adheridos al modelo racional
cientificista y divorciado de la sensibilidad humana,
consustancial al ejercicio de la medicina clásica 3, cuyo
humanismo
sustentaron para la posteridad médica los más
calificados cultores del pensamiento
ecuménico, tales corno Hipócrates, Aristóteles, Platón
o Gracián. Ellos aportaron los conceptos esenciales que
definen la espiritualidad humana.
Asimismo, humanistas y personalidades
paradigmáticas como Honorio Delgado, entre otros, han
enfatizado con esclarecida sapiencia que la esencia del humanismo
es el amor al
prójimo, razón de ser del acto médico a
través de los tiempos "En la esperanza de que su lectura
despierte dormidas inquietudes ", se escribe este ensayo con el
propósito de contribuir a reencender la antorcha del
humanismo activo en el gremio médico nacional, cuya
entraña espiritual nunca debe dejar de nutrirse de las
fuentes del
saber hipocrático.
El ejercicio de la medicina moderna adolece actualmente
de un proceso de
deshumanización en la sociedad
globalizada; principalmente, en las sociedades
desarrolladas en las cuales prevalecen los estilos de vida
materialista, el hedonismo, el vacío espiritual y la
cultura de la
banalidad. En este contexto, la salud ha sido convertida en una
costosa mercancía por un mercado perverso
que ha hecho de la codicia lucrativa su leit motiv. Por su
lado, la gran mayoría de médicos se han adherido
acríticamente a la tecnología de punta y
han abandonado su esencia humanista, en desmedro de su identidad
profesional. El costo de esta
enajenación es muy elevado, porque de este
modo el médico se niega a sí mismo, proyecta tina
imagen
profesional que a menudo es percibida por la comunidad como
mercantilista, y su fin prioritario es buscar un mayor status
socioeconómico y aprovechamiento personal, carente
de sensibilidad humana.
Las sociedades del tercer mundo no son ajenas a este
proceso de deshumanización médica, en perjuicio de
los sectores sociales menos favorecidos, para los cuales el
acceso a los servicios de salud a menudo es inalcanzable; no
obstante la abrumadora retórica en sentido
contrario.
Los cambios políticos, sociales,
económicos y laborales que se pusieron en práctica
durante la década dantesca del Perú, han tenido
como consecuencia que en los establecimientos de salud
pública y de la seguridad
social, el trabajo
médico se efectúe en condiciones paupérrimas
y con limitaciones que hace inviable una atención con
calidad.
De igual modo, las remuneraciones
laborales atentan contra la dignidad del
profesional de la salud, afectando su autoestima,
motivación, expectativas de
superación personal, el acceso a la capacitación continua y a la alta competitividad. La creación desmedida de
facultades de medicina, es otro factor estructural de la
deshumanización médica. En la actualidad existen en
el Perú 26 Facultades de Medicina que han sobresaturado la
oferta de
profesionales médicos en el denominado mercado de la
salud.
De otro lado, la insensibilidad humana prevalece en
todos los niveles de atención de los servicios de salud:
asistencial, administrativo y de apoyo.
Todos estos sucesos han inducido a las sociedades
médicas como la American Board of Interna Medicine a dar
la voz de alarma y a enfatizar la necesidad de potenciar
vigorosamente la formación humanista durante la carrera de
medicina.
A continuación se analizan algunos aspectos de
este fenómeno social decadente que deshumaniza al
médico. Asimismo, se propone un plan
estratégico con el propósito de impulsar la
reversión de este proceso de deshumanización
anética en la grey médica.
CAUSAS DE LA DESHUMANIZACIÓN DE LA
MEDICINA
- Prelación del racionalismo
científico en desmedro de la sensibilidad
humana. - Deficiente selección de postulantes, sin la
exigencia de una auténtica vocación
médica - Exigente proceso de selección durante los
estudios de medicina, con énfasis exclusivo en los
conocimientos científicos y técnicos. - Escasa o deficiente formación humanista
durante la carrera médica. - Predominio de asignaturas técnicas
en las Facultades de Medicina y eliminación de los
cursos de humanidades. - Relación médico- paciente, basados en
aspectos comerciales con una creciente desconfianza de parte
del paciente. - Sobreexposición del médico al
sufrimiento del doliente, en una sociedad que rechaza el dolor
humano y la muerte;
sin estar formado para manejar el sufrimiento. - Evitación sistemática del tema de
sufrimiento humano durante la formación médica.
Se le aborda de modo superficial, con miedo y sin compromiso
auténtico con el dolor del prójimo. - Sobresaturación del mercado médico,
debido al exceso cuantitativo de profesionales de la
medicina. - Explotación inicua del médico: Sueldos
denigrantes, service, abuso de los seguros
públicos y privados que exigen producción
cuantitativa y no cualitativa. - Imposición de un impersonal lenguaje de
marketing,
que enajena al médico de su esencia humanista: cliente,
gerencia,
productividad, mercado, costo-beneficio, etc.
Médicos poco humanistas, presentados como "modelos de
éxito" o paradigmas.
INDICADORES DE DESHUMANIZACIÓN
- Prelación de la insensibilidad humana en la
prestación de servicios de salud - Prioridad del mercantilismo en la atención de
salud. - Calidad total sustentada en la productividad,
rentabilidad, lucro desmedido y valores
agregados materialistas. - Avidez por el status social en desmedro de la calidad
humana del rol médico. - Ausencia de empatía en la relación
médico-paciente. - Sacralización del saber científico y de
la tecnología de punta, en detrimento de la esencia del
que hacer médico: Vocación de servicio. - Conversión del médico en un
técnico ególatra ávido de
figuración personal. - Culto irracional a la soberbia, codicia y pseudo
sapiencia. Desinterés por la sabiduría en el
médico. - Proliferación irracional de Facultades de
Medicina con exceso de alumnos y una inadecuada
selección de docentes y
discentes. - Sustitución del colegare o camaradería
médica por celo profesional, deslealtad, egoísmo,
intriga, abuso de poder, abuso
de autoridad,
acoso, maltrato y avasallamiento al colega. - Institucionalización de la indolencia, el
despotismo, el maltrato y la impune violación de los
derechos de los pacientes en las instituciones de salud,
principalmente públicos. - Tolerancia o encubrimiento de la negligencia
médica, iatrogénia, abusos y vicios
institucionales burocráticos. - Abandono de la ética
médica y abdicación del Juramento
Hipocrático.
MÉDICO
DESHUMANIZADO
- Biomédico
- Médico técnico
- Actitud soberbia
- Menosprecia la esencia espiritual del ser
humano - Insensible al dolor humano.
- Relación médico-paciente
despersonalizada - Trato despótico
- Perfiles de médico deshumanizado –
Médico mercantilista - Médico soberbio
- Médico abortero
- Médico matasanos
- Medicucho
- Secuelas de la deshumanización en la medicina
– Negligencia médica - Malpraxis
- Iatrogénia
- Pseudotratamientos
- Impericia médica
- Intrusismo
- Indolencia
- Maltrato
- Síndrome de la conveniencia
médica - Imagen social negativa
- Principios rectores del humanismo
médico - Principio del Amor: "Ama a
tu prójimo como a ti mismo". - Principio de Unidad: "Las cosas están bien
cuando marchan en conjunto, no aisladamente". - Principio de Acción Final: "El fin no
justifica los medios". - Principio del Entendimiento: "Harás
desaparecer tus conflictos
cuando los entiendas en su última raíz, no cuando
quieras resolverlos". - Principio de Libertad:
"Libertad es la capacidad de optar sin coacción, en
función de la verdad". - Principio de Solidaridad: "Es el compromiso afectivo
y efectivo con el necesitado". - Principio de Sensibilidad: "Sentir como propio el
dolor ajeno"
PRINCIPIOS ÉTICOS DE LA
MEDICINA
- Autonomía: Todo ser humano es único e
inviolable. Depende de sí mismo. - Beneficencia: Todo ser humano merece el
bien. - No maleficencia: °Primum non nocere". Primero, no
hacer daño. – Justicia:
Todo ser humano tiene iguales derechos.
PERFIL DEL MÉDICO HUMANISTA
a.- Bondad
Es la primera de las cualidades que un médico
necesita poseer para buscar primordialmente el Bien del paciente
en todo acto médico.
Hipócrates decía a sus discípulos:
"La filantropía -amor al semejante es la virtud principal
del médico". Si el médico no la tiene, su ejercicio
profesional será frío, deshumanizado y
peligroso.
La actitud
benévola del médico influye positivamente en
procesos tan
biológicos como la cicatrización y la
regeneración de un tejido. El médico debe poseer
ecuanimidad y ser una persona
psicológicamente madura para que el sufrimiento de su
paciente no lo desequilibre y siempre conserve la calma y lucidez
en su que hacer profesional.
La regla de oro del
comportamiento
médico debe ser: Trata a tu paciente como quisieras que te
traten a ti.
b.- Sabiduría
El médico necesita conocimientos teóricos,
habilidades, destrezas y gran sensibilidad humana para poder
ejercer la medicina con eficiencia.
Además, debe estar consciente de su preparación y
ser capaz de reconocer sus limitaciones; y en caso necesario,
estar dispuesto a buscar la ayuda del colega para solicitar su
opinión o remitirle al paciente.
c.- Respeto
Respeto por el paciente y por la profesión que
practica. Respetar al paciente significa tratarlo como ser humano
que es; a través de actitudes,
palabras, gestos y tono de voz adecuados. La presentación
pulcra del médico es señal de respeto por
sí mismo y por el paciente, constituyendo un aspecto
relevante del arte de la
medicina. La etiqueta social es consustancial al ejercicio de la
medicina.
d.- Compasión
Ser sensible al sufrimiento que padece otra persona.
Compartir el dolor humano.
e.- Solidaridad
El médico es un paradigma de
solidaridad humana en la sociedad. Cuando se entrega
generosamente a su profesión, obtiene el respeto,
reconocimiento y gratitud de la comunidad a la cual se
debe.
f.- Integridad
El médico íntegro asume cabalmente las
siguientes funciones:
- Investigación científica
- Asistencia
- Colegare
- Paradigma social
- Liderazgo
- Docencia
- Gremialismo
- Erudición
- Proyección comunitaria
g.- Señorío
Dignidad de señor. Dominio de las
pasiones.
EMINENCIA MÉDICA
El común de las gentes identifica como eminencia
médica a aquel galeno que en cumplimiento cabal del
juramento hipocrático presenta el siguiente
perfil:
a.- Científico
b.- Biomédico
c.- Humanista
d.- Erudito
e.- Maestro
f.- Paradigma ético:
"Sólo un hombre humano
puede ser un buen médico. La medicina si es ejercida con
amor, como cosa sagrada, solo debe de enseñarse a personas
sagradas, esto es, dignas de respeto y veneración".
Hipócrates. 400 a.C.
ESPIRITUALIDAD ARMÓNICA
Principios y valores
humanos esenciales que se cultivan primariamente en el seno
familiar con el buen ejemplo y la perseverancia. La
espiritualidad humana armónica comprende:
- Fe,
- Esperanza,
- Paciencia,
- Libertad,
- Altruismo,
- Sensibilidad,
- Honestidad,
- Dignidad,
- Templanza,
- Voluntad,
- Empatía,
- Honor,
- Bondad,
- Nobleza,
- Veracidad,
- Equidad,
- Estoicismo,
- Reflexión,
- Felicidad,
- Posteridad,
- Amor,
- Fortaleza,
- Justicia,
- Responsabilidad,
- Transparencia,
- Sencillez,
- Lealtad,
- Humildad,
- Gratitud,
- Bienestar,
- Buena fe,
- Sobriedad,
- Respeto,
- Decencia,
- Ética,
- Solidaridad,
- Meditación,
- Mística,
- Trascendencia,
PLANEAMIENTO ESTRATÉGICO
a.- Definición de Humanismo
Médico
Es el que hacer médico desarrollado con sumo
respeto, amor y abnegación en bien del ser humano
necesitado de ayuda en el campo de la salud integral. Es un
comportamiento de servicio continuo, pletórico de valores
humanos y éticos, que se brinda con un compromiso
personal, profesional e institucional idóneo; generando
confianza y gratitud en el paciente, su familia y la
comunidad. De éste modo el médico logra un
sólido prestigio y liderazgo
social.
b.- Objetivo
General
Humanizar el quehacer médico enseñando la
bioética en PRE-grado, postgrado, educación continua y
en el ejercicio profesional cotidiano, con el propósito de
ejercerla medicina con compromiso social, sapiencia, arte y
valores éticos y morales.
c.- Objetivos
Específicos
c.1 Cultivar la sensibilidad humana del
médico,
c.2 Estimular en el médico la
vocación de servicio a la comunidad,
c.3 Desarrollar en el médico una
sólida actitud solidaria,
c.4 Integrar el saber científico y la
sensibilidad humana durante la formación
médica,
c.5 Practicar el acto médico con calidez y
sapiencia,
c.6 Desarrollar en el médico el
más elevado respeto por sí mismo y por sus
semejantes,
c.7 Ejercer la medicina con genuino amor al
prójimo,
c.8 Sensibilizar a los docentes y médicos
con respecto a los valores
éticos y morales,
c.9 Hacer del médico un paradigma de trato
humano y conducta ética., c.10 Respetar en forma
irrestricta los derechos humanos
de los pacientes y sus familiares.
d.- Estrategias
- Aprender a escuchar durante la atención al
paciente, - Motivar al médico a cultivar una óptima
imagen personal, profesional e institucional, - Promover el desarrollo
de la cultura humanista en el médico, - Promover el desarrollo de la autoestima e integridad
personal del médico, - Motivar al médico para el ejercicio cotidiano
de la atención humanista, - Capacitar al médico en los principios del
humanismo aplicados al campo de la salud, - Utilizar paradigmas positivos: médicos
eminentes, docentes, autoridades y líderes formales e
informales de la comunidad médica con sólidos
principios humanistas, - Ofrecer paradigmas de atención con calidez
humana, - Motivar al discente y docente médico a
involucrarse con la literatura
educativa y las artes de la cultura humana: música,
pintura,
escultura, ópera, cine,
etc., - Inducir al médico a reflexionar acerca de su
rol de líder
en la comunidad, - Crear instrumentos de evaluación sistemática del
quehacer humanista.
e.- Acciones
- Escuchar al paciente con suma atención,
interés, respeto y calidez, - Cumplir con las reglas básicas de etiqueta
social: cortesía, cordialidad, decencia, decoro,
aliño personal, pulcritud, puntualidad, buenos modales,
elegancia y señorío durante el acto médico
y en la conducta social cotidiana del profesional
médico. - Estimular en el médico la lectura
de la literatura humanista, clásica y
moderna. - Enseñanza práctica de la ética
médica en el pre-grado, postgrado y en la
educación continua. - Monitoreo continuo del programa de
educación humanista del médico. - Práctica grupal de la introspección,
autoanálisis y autocrítica entre los
médicos. - Realizar talleres de relaciones
humanas saludables con la totalidad del Cuerpo
Médico. - Trabajo grupal sobre ejercicio humanista de la
medicina en el ámbito público y
privado. - Supervisar diariamente la calidad del trato humano en
la atención de salud. - Realizar conferencias sobre la necesidad del
humanismo en el campo de la salud. - Divulgar la cultura humanista mediante afiches,
trípticos, folletos, cartillas, videos, Internet,
página
Web y otros medios audiovisuales. - Realizar sociodramas sobre trato humano al paciente y
su familia - Difundir y hacer cumplir los derechos del paciente y
su familia
f.- Evaluación de los
Resultados
- Aplicar encuestas
periódicas a pacientes y familiares sobre la calidad
del trato humano en la atención de salud. - Aplicar encuestas periódicas al personal
médico sobre la calidad del colegaje
médico y el trato humano entre los profesionales de la
medicina. - Identificar indicadores de salud
mental en el personal médico. - Divulgar reservadamente en el ámbito
médico los resultados de las evaluaciones
periódicas sobre trato humano.
COLOFÓN
El prodigioso avance científico y
tecnológico de la medicina, siempre debe estar precedido
por el noble estandarte de los valores éticos y morales de
la generosa sensibilidad humana.
"Quien sólo de medicina sabe, ni medicina sabe",
Letamendi
JURAMENTO HIPOCRÁTICO
Juro por Apolo, médico, por Esculapio, Higias y
Panacea, y por todos los dioses y diosas, a quienes pongo por
testigos de la observancia del siguiente juramento, que me obligo
a cumplir lo que ofrezco, con todas mis fuerzas y voluntad.
Tributaré a mi maestro de medicina el mismo respeto que a
los autores de mis días, partiendo con ellos mi fortuna, y
socorriéndoles si lo necesitasen trataré a sus
hijos como a mis hermanos, y, si quisieren aprenderla ciencia, se la
enseñaré desinteresadamente y sin ningún
género
de recompensa. Instruiré con preceptos, lecciones orales y
demás modos de enseñanza a mis hijos, a los de mi maestro,
y a los discípulos que se me unan bajo el convenio y
juramento que determina la ley
médica, y a nadie más.
Estableceré el régimen de los enfermos de
la manera que les sea más provechoso, según mis
facultades y mi entender, evitando todo mal y toda injusticia. No
accederé a pretensiones que se dirijan a la
administración de venenos, ni induciré a nadie
sugestiones de tal especie; me abstendré igualmente de
aplicar a las mujeres pesarios abortivos. Pasaré mi vida y
ejerceré mi profesión con inocencia y pureza. No
ejecutaré la talla, dejando tal operación a los que
se dedican a practicarla.
En cualquier casa que entre no llevaré otro
objeto que el bien de los enfermos, librándome de cometer
voluntariamente faltas
injuriosas o acciones
corruptoras, y evitando, sobre todo, la seducción de las
mujeres y jóvenes, libres o esclavos. Guardaré
secreto de lo que oiga o vea en la sociedad y no sea preciso que
se divulgue, sea o no del dominio de mi profesión,
considerando el ser discreto como un deber en semejantes casos.
Si observo con fidelidad mi juramento, séame concedido
gozar felizmente mi vida y mi profesión, honrado siempre
entre los hombres; si lo quebranto y soy perjurio, caiga sobre mi
la suerte contraria, 400 a.C.
RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO
Es la obligación de dar cuenta ante la sociedad
por las consecuencias de un hecho acto.
La responsabilidad, en general, no viene a ser otra cosa
que la asunción de las consecuencias de un daño,
normalmente traducidas en una estimación
económica.
Se dice que las responsabilidad es subjetiva
porque su fundamento es la culpa, que es un elemento
psicológico y por lo tanto de naturaleza
subjetiva, pues consiste en la intención de dañar o
en el obrar con negligencia o descuido, para la teoría
subjetiva de la responsabilidad la culpa es especial, y sin ella
no hay responsabilidad.
a.- De ahí que se pueda decir que en toda
apreciación de responsabilidad existen al menos tres
elementos comunes:
a.1.- La acción u omisión.
a.2.- El daño y;
a.3.- La relación de causalidad entre
ambos.
Y que lo que se discuta sea el elemento de la culpa o
negligencia que ha de concurrir, según los sistemas llamados
de responsabilidad subjetiva en la acción u omisión
del causante, como reproche del ordenamiento jurídico a su
comportamiento, y que puede estar ausente, según los
denominados sistemas de responsabilidad objetiva, para imputar
una responsabilidad.
Cual sea el tenor de la obligación viene a su vez
determinado por el contenido de la relación existente
entre el médico y el paciente, a la que vamos a referirnos
ahora, ya que la vulneración por parte del médico
de los derechos del paciente, que constituyen sus obligaciones,
es causa de responsabilidad.
b.- Negligencia
Se trata, pues, de la omisión de la diligencia o
cuidado que debe ponerse en los negocios, en
as relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las
cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones.
Si no atenemos a su acepción unitaria, la
negligencia significa descuido en las tareas u ocupaciones,
omisión o falta de preocupación o de
aplicación en lo que se hace o debe hacerse.
Dado a su captabilidad para diversas manifestaciones
jurídicas, el vocablo es captado por varias ramas de
derecho positivo,
algunas veces lo recibe en su acepción genérica;
otras, atribuyéndole una significación más
particular y a veces enteramente precisa. Los distingos se
producen en consideración a los efectos perjudiciales para
quienes incurren en ella.
Esos efectos se resuelven en consideraciones
jurídicas de diverso orden. Así; en la esfera de
derecho sustantivo, significan extinción de derechos o un
determinado grado de responsabilidad; en el ámbito de
derecho
procesal se resuelven en decaimiento o pérdida de las
facultades concedida por la ley ritual, que impide la
prosecución de una actividad determinada en el
ámbito del proceso.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA
RESPONSABILIDAD MÉDICA
El concepto de responsabilidad, médica
aparece ya en los años 2392 A de JC, cuando el código
del rey Hamurabi dedicaba al menos nueve artículos de los
282 de que constaba, a las faltas y castigos para los
médicos, y así entre otros preceptos
establecía: "Si un médico abre a alguien una gran
herida con el cuchillo de bronce y mata, o si alguien una gran
herida con el cuchillo de bronce y lo mata, o si vacía a
alguien una cavidad con el cuchillo de bronce y le deja sin ojo,
se le deberán cortar las manos", también en este
código se encuentra el concepto más primitivo de
contrato o pacto entre médico y enfermo, donde a cambio de
la prestación del servicio de uno, el otro quedaba
obligado a pagar en monedas o especies.
Alejandro Magno estableció la pena de
crucifixión para el médico que abandonase libre y
voluntariamente a un enfermo. El fuero Juzgo entregaba al
médico a los familiares del enfermo dolosamente
abandonado.
En todos los tiempos y en las distintas civilizaciones
hubo médicos que, aunque con distintas metodologías
o creencias, debieron responder de su bien hacer, ya fuese ante
el pueblo, el Juez o el Jefe del Tribu y lo que vario a lo largo
de los tiempos fueron los conceptos de culpa y pena. Ya el
derecho romano
establecía la culpabilidad
del medico aun cuando habiendo procedido bien, los resultados
fuesen negativos debido a cierto abandono, lo que podría
considerarse negligencia. En el fuero Juzgo condena podía
quedar en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a
quienes se les entregaba en ocasiones al médico para que
hiciesen justicia, por su parte el código del Rey Hamurabi
diferenciaba ya lo que hoy denominamos responsabilidad
civil y penal, de manera que los fallos no dolosos ni graves
estaban castigados con sanciones económicas o
indemnizaciones a los perjudicados por los médicos,
mientras que ante fallos con resultados graves, el médico
podía perder una o amas manos si era cirujano, con la
única finalidad de evitar que siguiese
operando.
Hoy en día, son sin duda los Estados Unidos de
América
los que encabezan el número de denuncias por imprudencias
médicas, sin embargo allí la responsabilidad penal
es excepcional, frente a la civil que es la habitual,
además las compañías de seguro llegan
frecuentemente a acuerdos entre las parte que evitan muchos
juicios.
a.- Evolución de los estudios sobre
responsabilidad profesional.
Los estudios sobre responsabilidad civil profesional y
sobre responsabilidad en el ejercicio de las profesiones
médicas en particular quedan rápidamente superados.
Es relativamente reciente la toma de conciencia sobre
de la responsabilidad civil profesional y por consiguiente la
irrupción del derecho indemnizatorio en este campo, pero a
continuación hay que advertir que el fenómeno ha
sido imparable y que las reclamaciones de indemnización de
daños y perjuicios por daños a la salud han crecido
en proporciones ya alarmantes para los profesionales.
Se ha dicho también que el fenómeno de la
responsabilidad es, al tiempo, en
fenómeno de la exigencia social de la responsabilidad y el
dato ha conducido a la idea de una cierta socialización, pero también
objetivación del riesgo.
La técnica de la responsabilidad objetiva puede
sin duda satisfacer la exigencia social de obtener
garantía de resarcimiento de los daños que se
originen en el curso de un tratamiento sanitario; pero, con toda
evidencia, la mayor garantía de las reclamaciones de los
perjudicados, lleva paralelamente a una correlativa
debilitación en la posición del demandado, ya que
en el proceso de responsabilidad civil sería él el
obligado a demostrar su actuación correcta.
La siguiente constatación que es necesario tener
en cuenta consiste en que, aunque la reclamación por
responsabilidad civil sanitaria afecta tanto a la
reputación del profesional, como a su matrimonia, bienes
éstos al menos igualmente valiosos, la prevención
de las consecuencias de un eventual indemnización tiene a
menudo sólo en cuenta los aspectos económicos y
descuida la garantía del perjuicio.
En efecto, el sistema
más común de desplazamiento de responsabilidad
consiste en acudir alguna de las diversas pólizas de
seguro que se ofrecen.
TIPOS
DE RESPONSABILIDAD MÉDICA
1.- Responsabilidad penal del médico.- se
genera esta responsabilidad personal del profesional
médico que ocasiona el daño cuando su acción
u omisión lesiva está tipificada ene. Código
penal como constitutiva de un delito o de una
falta.
La comisión por parte de los profesionales
médico de delitos o
faltas genera una personal responsabilidad penal del profesional
y si de ésta se derivan daños también la
responsabilidad civil por tanto su obligación
indemnizatoria.
Es decir que la ejecución de un hecho descrito
por el Código Penal como delito o falta obliga a quien lo
realiza a la reparación de los daños y perjuicios
causados en la comisión de ese delito o falta.
La responsabilidad penal es una responsabilidad personal
y ello implica que la sanción (condena) penal prevista
solamente puede ser cumplida por la persona que de forma directa
es autor del delito o la falta.
Por tanto el médico responderá de la
sanción penal y su entidad aseguradora si tuviera
concertada una póliza de responsabilidad civil)
afrontará el pago de la indemnización por las
lesiones ocasionadas.
1.1.- Lesión desde un punto de vista
clínico
Según el diccionario de
la real academia española, se define como:
"Modificación de la estructura de
un tejido, bajo la influencia de una causa mórbida". En
derecho penal se entiende como: "Delito o Falta derivados del
daño corporal inferido dolosamente a una persona sin animo
de matar". En medicina entendemos por lesión: "El
daño o alteración morbosa, orgánica o
funcional de los tejidos ". Es
evidente, ya desde su definición, la gran diferencia en el
significado de una palabra, según quién la
intérprete. Desde el punto de vista clínico, la
lesión, no es más que la situación que
motiva el trabajo
médico. Tanto en la actividad asistencial, como cuando en
el ejercicio de funciones como médicos peritos, es
necesario que existan algún tipo de" lesión "que
justifique la actividad, ya que sin "lesión "o sin
enfermedad, no hay actividad médica como tal, obviamente
queda apartada la actividad preventiva. Es necesario que una
persona indique, que padece algún síntoma, que
observemos algún signo de un proceso mórbido, para
poder establecer el diagnostico de la existencia de una
lesión orgánica e iniciar el proceso de tratamiento
tendente a intentar sanar, curar o mejorar.
2.- Responsabilidad civil
Todas las actuaciones médico sanitarias que sin
implicar una responsabilidad penal, por no constituir delito o
falta, generen daños, están sometidas a
responsabilidad civil, es decir a la obligación de quien
genera el daño de indemnizar los mismos.
Esta es una responsabilidad genérica para toda
acción u omisión que genere un daño
interviniendo culpa o negligencia y de la misma responderá
el autor del daño así como otros vinculados a
él por distintas relaciones.
La vía civil se utiliza en lo referente a
actuaciones médica sanitarias que se lleven a cabo al
amparo de centro
privado o de tratamientos de profesionales médicos en el
ejercicio de su profesión de forma totalmente privada y la
margen absoluto de la sanidad pública ya que cuando los
profesionales médicos llevan a cabo actuaciones
médico sanitarias al amparo de la sanidad pública,
al margen de polémicas doctrinales, cabe exigir la
responsabilidad de la administración en vía
administrativa.
2.1.- El acto médico como
contrato
El contrato es un acto jurídico que genera
obligaciones, según kant, el contrato
es una limitación que la persona impone voluntariamente a
su libertad, en efecto, el sujeto que contrata se obliga; promete
dar, hace, no hacer algo que, si no fuera por este convenio, no
tendría como carga.
Se ha discutido ampliamente que tipo de contrato es el
que se establece entre el paciente y su médico, varias
teorías
han sido estudiadas y desechadas parcialmente, ellas incluyen la
del mandato, la de locación de servicios, la de
locación de obra, la de locación de servicios, la
de locación de obra, la de contrato innominado y otras
muchas, para terminar aceptando que el acto médico es una
forma especial de contrato denominado, precisamente, "De
Asistencia Médica".
2.2.- Responsabilidad contractual y
extracontractual
La responsabilidad civil puede ser contractual, cuando
procede del incumplimiento de un contrato válido, y
extracontractual, cuando tiene lugar por declaración
legal, sin acto ilícito ni negligencia del responsable, o
cuando medie dolo o culpa.
Precisamente en materia de responsabilidad civil del
médico una de las cuestiones más discutidas ha sido
la naturaleza contractual o extracontractual de la
relación médico paciente, la doctrina de la
relación jurídica médico paciente se ha
construido tradicionalmente sobre la base del contrato,
inicialmente calificado como de arrendamiento de servicios,
aunque modernamente se refiera entender que se trata de una
figura contractual especial.
Sin embargo, la relación puede nacer sobre bases
ajenas al contrato, bastando que el paciente tenga un
título jurídico, cualquiera que este sea, para ser
acreedor de la prestación de asistencia
sanitaria.
El progreso de las ciencias de
salud y su rápido desenvolvimiento, con la
aparición de nueva técnicas cada vez más
complejas y sofisticadas muestran la insuficiencia del
tradicional modelo contractual de las relaciones profesional
paciente y están determinando la aparición de un
nuevo modelo de ejercicio de las profesiones sanitarias, ya
común en las especialidades médicas, de manera que
la prestación de servicios por parte de un profesional a
un paciente no se asienta en la figura típica de un
contrato, sino que su tipología es
múltiple.
El paciente no adquiere su derecho al tratamiento de la
conclusión de un contrato con el profesional, sino de otro
título distinto como la afiliación a la seguridad social,
o el seguro libre de enfermedad, que determina que sea una
Organización Pública o Privada que
le asegura o con la que concierta la atención a su salud,
y a cuyo servicio se encuentra el profesional, la
jurídicamente obligada a prestar al paciente la asistencia
sanitaria que precise.
El sentido general de la evolución se ha centrado, en lo externo, en
el paso de la relación bilateral entre el prestador del
servicio y el que lo recibe, a otras multilaterales, en las que
intervienen además un centro establecimiento sanitario, un
intermediario sociedad médica o una Administración
Pública.
Por tanto, el fundamento de la intervención del
profesional médico no se encuentra ya en un contrato que
el mismo ha concluido con el paciente, sino en la
acomodación de su actividad a las normas rectoras
del ejercicio de la profesión, obligaciones que se exigen
con rigor especial en virtud de la dedicación profesional,
y que se refuerzan aún más cuando la
intervención facultativa carece de finalidad curativa y se
dirige primordialmente al mejoramiento del aspecto físico,
estético o funcional.
2.3.- Obligación de medio y de
resultado.
En el contenido de esta prestación, ya sea
contractual o extracontracual, es universalmente admitido que la
obligación que incumbe al profesional sanitario es una
obligación de medios y no de resultado; obligación
del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la
recuperación del enfermo, sino que está obligado
solamente a proporcionar al paciente todos los cuidados que
éste requiera, según el estado de
la ciencia y
la denominada Lex Artis Ad Hoc.
La constitucionalización del derecho a la
protección de la salud debería imponer por otra
parte deberes singulares, correlativo a los derechos de los
paciente, cuya inobservancia puede ser constitutiva de la
contravención del contenido esencial de la
prestación de servicios médicos.
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL
MÉDICO
Siendo la responsabilidad profesional, "la
obligación de reparar un daño ocasionado en el
ejercicio de una actividad profesional", en el caso de haber sido
producido por actos profesionales de un médico, se
trataría de Responsabilidad Médica.
La responsabilidad del médico en el ejercicio de
su profesión, ha sido prevista por las leyes civiles y
penales en todos los tiempos y en todos los
países.
En nuestros medio o, en la actualidad, debido a las
influencias de información de lo que ocurre en otros
países, uno de ellos, los Estados Unidos, en que se aplica
con gran severidad las sanciones, sobre todo económicas, a
quien incurra en delito culposo de la naturaleza que estamos
tratando; se juzga por la masa popular al profesional
médico y se pide para él las sanciones mas severas,
aún antes de haber sido establecida su responsabilidad en
el proceso dejándose llevar por la información
sensacionalista de los medios publicitarios, y sin conocer la
sustentación de la figura de la responsabilidad del
médico.
No es posible admitir en modo alguno el principio de la
irresponsabilidad para el médico en el ejercicio de sus
funciones como tal. Esta doctrina perniciosa e inmoral, como toda
aquella que dimana de una preferencia o un privilegio, no puede
ser aceptada por ningún médico consciente de sus
deberes, celoso de prestigio de la ciencia y devoto de su
progreso", Guillermo Fernández Dávila. La
responsabilidad Profesional del Médico.
"El título no es un brevete de impunidad; y
dejar pasar una negligencia culposa, una imprudencia, un acto
contrario al buen sentido y a la sana lógica,
será querer dar la razón a MALGAINE, cuando
escribía: "los médicos tienen la singular fortuna,
de que el Sol les
ilumine todos los éxitos, y la tierra les
oculte todas las faltas". Filomusi Guelfi Errori dei medici e
chirurgi in rapporto alla lege. Corrieri Sanitario,
1987.
Dice Lacassagne en lo referente a la responsabilidad del
médico: "es la obligación de sufrir las
consecuencias de ciertos errores cometidos en el ejercicio de la
profesión". Este hecho es plenamente aceptado, toda
profesión liberal y aún todo cargo o función
pública, lleva imbíbita en sí, el principio
de reparación y satisfacción por el daño
ocasionado o determinado, en cumplimiento y ejercicio de las
labores que le son inherentes.
LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
1.- Responsabilidad moral o
conciencia profesional, que se define y ejecutoria en nuestro
fuero interno, y cuyo Juez inapelable y siempre justiciero, nunca
se equivoca.
2.- Responsabilidad
social, o sanción social, que dimana del vulgo,
como resultado del reflejo del ambiente, que
casi siempre es injusta, pero que en veces constituye un Juez
verás, castigando con excesiva severidad las faltas
cometidas; vox populi, vox dei.
3.- Responsabilidad legal, o sanción
legal, que constituye la esencia del delito profesional y
deriva de nuestra obligación de ser responsables ante la
ley, por los actos o hechos que como profesionales hayamos
realizado.
4.- La responsabilidad moral, constituye la
verdadera conciencia profesional, es innata en todo hombre, y
cobra aquí, en el ejercicio de la medicina, un aspecto
especial, pues forma la ejecutoria más completa del
valor
facultativo.
Cita nuestro recordado maestro el Profesor
Fernández Dávila a Martín: "La
conciencia con la cual el medico ejerce su arte, crea la nobleza
de nuestra profesión. Un médico instruido no asiste
sino con cierta ansiedad, a la evolución de una dolencia,
o al acto terapéutico que el pone en práctica
madura y decididamente. Esta sensibilidad, algunas veces
exagerada, le permite comprender la angustia que experimenta el
enfermo y lo obliga a rodearse de todos los elementos que
comprometen la seguridad del éxito y este gran deseo es
beneficioso para el paciente. Mientras más instruido es un
médico, más técnica posee de su arte y con
ello más se desarrolla su responsabilidad moral.
¡Sólo los ignorantes son incapaces para comprender
el mal que pueden causar!
Y es por lo tanto esta responsabilidad moral, la primera
que debe estimular y temer el profesional médico, pues
ella nunca deja de evidenciarse, jamás deja de imponer su
fallo. La conciencia profesional no olvida, ni perdona, ni a
través del tiempo, ninguno de esos pequeños o
grandes delitos, que por acción o por omisión
hayamos cometido; constantemente nos recuerda esas amargas
experiencias, nos trae a la memoria
aquellos difíciles y angustiosos momentos, en que
comprobamos un error cometido, cuyas consecuencias vemos y
palpamos.
Esta responsabilidad debe siempre estimularla el
médico, pues ella constituye una verdadera sensibilidad,
innata a la profesión, y es a la larga, precisamente la
fuente de la experiencia. ¿Quién al practicar un
acto difícil, cualquiera de nuestra profesión, no
recuerda un in suceso, más o menos amargo, que en igual
forma tuvimos en los años ya corridos, y al recuerdo de
ello no acuciamos la inteligencia y
estimulamos la atención, para obtener un resultado
benéfico en este caso?.
5.- La responsabilidad social, es por desgracia,
aquella que más debemos temer. Es el murmullo reticente y
ambiguo que comienza a formarse alrededor de una hecho
profesional desgraciado; es la afirmación maliciosa, con
tendencias a la hipertrofia, que malabariza preguntas y estimula
respuestas; es el silencio estudiado o el movimiento
dubitativo de cabeza, cuan elocuentes, con que responde un colega
a la frase interrogativa que inocentemente se le hace; es, por
último, la sentencia inapelable que el gran galeote
promulga, ejecutoriada a base de mentira, de suspicacia, de
malevolencia y de insidia.
6.- La responsabilidad legal, es la
obligación de responder ante la Justicia de los hombres,
da los daños que hemos ocasionado, en un acto cualquiera
de nuestra vida profesional.
Ella es ejecutoriada, ya bajo la forma de simple
reparación, como resarcimiento por el perjuicio
ocasionando; y en formas más o menos privada
(responsabilidad civil; o, ya como acto sancionador y punitivo,
como castigo por estas mismas faltas (responsabilidad
penal).
La provocación de una muerte, o la
determinación de una lesión o de un proceso
morboso, debidos a actos profesionales, justificativos de
responsabilidad, son la consecuencia directa de:
6.1.- Una impericia manifiesta, dimanada
o de una ignorancia supina de la materia en que se actúa,
o de una falta de manuabilidad en el acto que se ejecuta, ambos
hechos sustancializados por una falta de experiencia, que
sólo el estudio, el tiempo y la práctica constante
del arte médico pueden darnos:
6.2.- Una negligencia inexcusable, en un acto
de por sí delicado y grave, que lo lleva hasta olvidar los
claros preceptos científicos o a superficializar los
peligros que puedan presentarse; y
6.3.- Una imprudencia temeraria, que lo induzca
hasta a ejecutar actos profesionales, para los que no está
preparado, o cuyas consecuencias no sabe, no quiere o no puede
apreciar.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS EN EL DELITO PROFESIONAL (De
Nerio Rojas, Lesiones, Estudio médico Legal, Bs.
Aires).- Para que pueda existir responsabilidad médica se
requiere:
- Agente: médico, farmacéutico,
partera, etc. - Acto: exclusivamente profesional y sin
intención dolosa; - Daño cometido: muerte, lesión o
enfermedad; - Impericia, negligencia o imprudencia;
y - Relación causal probada entre el acto y el
daño.
La que admite la irresponsabilidad por todo error que
ocasione perjuicio material o moral al enfermo;
La irresponsabilidad absoluta
La que sólo se admite en los casos en que es
posible demostrar evidentemente ignorancia crasa, error grosero,
negligencia o jurisprudencia
culpable.
Esta llamada Responsabilidad Médica, se
pretende aún discutir con argumentos ya anacrónicos
y desechados por inconsistentes; como son aquellos que sostienen
que el delito cometido por un médico en ejercicio de su
profesión debe quedar impune aduciendo que en el aspecto
médico los progresos de la ciencia se hacen base a
experiencias en las que se fundamentan los adelantos en la
terapéutica médica o quirúrgica, que suponen
una labor de tanteo constante y de investigación audaz.
Otro argumento de los partidarios de la
irresponsabilidad es la de que una de las características
del buen médico y del óptimo cirujano, es
precisamente el valor y la audacia en los momentos que exigen
decisiones difíciles en los casos extremos y premiosos, y
que el temor de una demanda por
responsabilidad, cohibiría al facultativo, limitando su
acción y haciéndole perder el inestimable empleo de un
médicamente heroico, o de una técnica
quirúrgica de urgencia.
El Peritaje
Médico Legal sobre Responsabilidad Profesional del
Médico.- Pocas actuaciones médico legales
serán tan injustas para el perito medico forense, como
aquella que tiene por objeto determinar una responsabilidad
profesional. La tarea.- ingrata desde luego pues va a herir a un
colega, lleva en sí además, múltiples
dificultades dimanadas de esa misma lucha de intereses, por lo
general grandemente exagerados, que restan elementos de
apreciación al peritaje.
La compulsación de los hechos, para llegar a la
verdad científica, finalidad del proceso, deberá
llevarse con suma cautela. Los datos a
comprobarse se tomarán siempre en su justo medio, dejando
de lado las obligadas exageraciones e quienes intencionalmente
tratan de desvirtuarlas. Se oirá al colega primeramente, y
después a las partes querellantes; se rehará lo
más completamente la historia clínica del
caso y se recogerán elementos en las clínicas,
hospitales o laboratorios por los que haya pasado el paciente. Si
este vive, se le examinará prolijamente; se harán
todas las pruebas,
exámenes e investigaciones
que fuesen necesarias y conducentes a establecer la verdad clara
de los hechos.
Ya en posesión de todos los elementos, es
necesario establecer el proceso médico-legal, como lo
hemos consignado en el acápite de Elementos constitutivos
de la Responsabilidad Profesional.
Si los elementos que logramos conseguir, son tan
completos que nos permiten conclusiones claras y terminantes, no
titubearemos en establecerlas; pero, si con los datos obtenidos
no es posible llegar a una certera finalidad, terminaremos
nuestro informe dejando
establecida la esterilidad de nuestro esfuerzo, por la
imposibilidad material de sustentarlos en hechos claros e
indiscutibles.
JURISDICCIÓN DE LOS JUICIOS EN LOS CASOS DE
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MÉDICO.
Se sostiene por algunos, que ellos deben ser ventilados
por tribunales especiales, conformados por facultativos
especializados en cada caso y que serían los únicos
capacitados por tener conocimientos suficientes para poder
discernir la realidad técnica y poder evacuar un informe
adecuado, ecuánime, justo. Para otros, estos delitos
deberán ser juzgados por los tribunales de Justicia, como
cualquier otro delito.
No se discute que los tribunales privativos
serían los más competentes para este juzgamiento;
pero, podrían ser acusados de parcialidad por la
vinculación entre profesionales médicos, o por
atribuírseles determinada orientación en beneficio
del colega; en el llamado "espíritu cuerpo". Estos
tribunales emitirían resoluciones o sentencias que
tendrían el carácter de inapelables, por no conocer
jurisdicción superior, lo que no permitiría la
revisión del caso, pudiendo de esta manera permitir la
continuación del error o fallo injusto.
1.- La acción penal.- (De Roy Freyre.
Derecho Penal).- "El Ejercicio de la acción penal tiene
aquí carácter público. Ajustando el texto
comentado a la terminología de la LO del Ministerio
Público (Decreto Legislativo Nº 52), tenemos las
siguientes formas de ejercitarlas:
2.- A instancia de parte agraviada ("denuncia de
parte").
Ocurre en dos casos. Cuando el tiempo de asistencia
médica o de impedimento para el trabajo es no menor de
dieciséis días, ni mayor de treinta; y Cuando el
sujeto ha infringido un deber de su función, de su
profesión o de su industria y el
tiempo de asistencia médica o de incapacidad para trabajo
es no menor de dieciséis días ni sobrepasa los
veinte.
3.- De oficio ("juzgamiento de oficio").
También se presente en dos situaciones: Cuando el tiempo
de asistencia facultativa o de incapacidad laboral es por
más de treinta días; y Cuando el agente ha violado
un deber de su función, de su profesión o de su
industria y el tiempo de asistencia médica o de
incapacidad para el trabajo excede de veinte
días.
La extinción de la acción penal, por
renuncia expresa, sólo es posible en los casos en que la
acción penal se inicia a instancia de parte
agraviada.
4.- Penalidad
Nuestro Código Penal en su artículo
111° Homicidio Culposo
.- señala El que, por culpa, ocasiona la muerte de una
persona será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas.
Cuando son varias las victimas del mismo hecho o el
delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de
profesión, de ocupación o industria, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de
seis años de inhabilitación conforme al
artículo 36° incisos 4, 6 y 7.
Asimismo el artículo 124° Lesiones Culposas.-
señala El que por culpa causa a otro un daño en el
cuerpo o en la salud, será reprimido por acción
privada, con pena privativa de la libertad no mayor de un
año y con sesenta a ciento veinte días multa. La
acción penal se promoverá de oficio y la pena
será privativa de libertad no menor de uno, ni mayor de
dos años y de sesenta a ciento veinte días multa si
la lesión es grave. Cuando son varias las victimas del
mismo hecho o el delito resulta de la inobservancia de reglas
técnicas, de profesión, de ocupación o de
industria, la pena privativa de libertad será no menor de
dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación
conforme al artículo 36° incisos 4, 6, y 7.
Con la reforma penal se ha adicionado el tipo penal de
Lesiones causadas al concebido, señalando, el que cause
daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un
año ni mayor de tres.
5.- La Acción Civil.- En el Código
Civil vigente de 1984, no se ha considerado en forma especial
esta responsabilidad; pero, en el artículo Nº 1762,
de dicho Código, se dice: "Si la prestación de
servicios implica la solución de asuntos profesionales o
de problemas
técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios
no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de
dolo o culpa inexcusable".
"No hace mención a si la responsabilidad es
contractual o extracontractual, limitándose solamente a la
responsabilidad
contractual, dejando a criterio de la autoridad judicial el
tratamiento del caso como si se tratar de un daño,
sometiéndolo a los principios generales de la
responsabilidad contractual o extracontractual según
participamos de la inquietud del cuerpo médico en
relación a la pericia médica que ha de resolver o
informar en casos de responsabilidad del Médico y
compartimos con Laccasagne por la necesidad de contar con un
grupo de
peritos honorables y competentes, que constituidos en
Comité o Consejo, o con otra denominación,
serían la protección más tutelar de la
profesión médica en estos aspecto en nuestro
medio.,
LAS
REGLAS DE CONDUCTA EN LA ACTIVIDAD MÉDICA
1.- RESPONSABILIDAD PROFESIONAL.-
Viene a ser el conjunto sistematizado de las normas que
orientan y encausan el ejercicio de la medicina dentro de los
principios que le son inherentes, es decir que además del
respeto a la dignidad humana y a los derechos a la vida y a la
integridad incluye un permanente respeto a otros derechos
fundamentales; el derecho a la identidad, derecho a la libertad
de la consciencia, derecho a la salud, derecho a la intimidad
personal y familiar, derecho a la identidad étnica y
cultural y derecho a la seguridad social. En su ejercicio
profesional, especialmente en la relación médico,
paciente el médico vela por estos principios y derechos.
El médico debe dar prioridad a sus decisiones en
función del mejor interés del paciente, no
establece diferencias ni discriminación en los pacientes a los que
atenderá con respeto y dedicación.
En todo caso, las violaciones y faltas a estos
principios morales y profesionales constituyen lo que se denomina
responsabilidad ética profesional.
2.- RESPONSABILIDAD PENAL.-
Mientras que la responsabilidad viene a ser toda
acción u omisión del profesional médico que
no sólo transgreden normas éticas – morales sino
que adecuan su conducta a un acto culposo que el profesional
médico pudo prever.
3.- LA OBLIGACIÓN DE HACER DEL
MÉDICO-
Según Messineo, la obligación de hacer es
aquella que alude esencialmente a una actividad del deudor y
consiste por lo general, en una energía de trabajo materia
o intelectual, a favor del acreedor, y que se corresponde con el
derecho del acreedor a pretender dicha actividad o un cierto
resultado. Para Diez Picazo y Gullón, la prestación
de hacer impone al deudor el desarrollo de una actividad que
permita al acreedor la satisfacción de un interés.
En el supuesto de los médicos, la ley engloba una amplia
gama de conducta: "anuncia, prescribir, indicar, o aplicar
cualquier procedimiento
directo o indirecto de uso en el diagnóstico y/o tratamiento de las enfermedades de la persona o
a la recuperación, conservación y
preservación de la salud de la misma, el asesoramiento
público o privado".
4.- LAS CIRCUNSTANCIAS DEl TIEMPO: LA
URGENCIA
Las coordenadas espacio-temporales cobran suma
importancia cuando debe el juez considerar la culpa.
En lo que hace al tiempo, debe tomarse en cuenta en
primer lugar el tiempo cronológico o
histórico. Ello porque no se puede juzgar a un
médico actuante en una clínica de grandes
proporciones en una gran ciudad con los criterios que se
aplicaban al médico de la familia del siglo XIX. Es
imprescindible una actualización de los criterios de
evaluación no sólo jurídicos, sino
también sociológicos de que dispone la
juzgado.
En segundo lugar deberá considerarse el
tiempo psicológico. Es el tema de la "urgencia" en la
prestación, invocada como atenuante de una conducta
negligente, situación en la que no se adoptaron todas las
precauciones por la premura del caso. Es necesario estar muy
atentos para el juzgamiento de tales estados.
No se debe olvidar que la urgencia es moneda corriente
en la prestación de salud y no se trata de una
situación que absorba la atención del facultativo
de manera tal que justifique el olvido de las precauciones; el
médico está acostumbrado a la urgencia.
Por lo tanto y para que sirva de atenuante en la
consideración de la culpabilidad deberá tratarse de
una situación de excepción, pero no de
excepción respecto de la actividad
médica.
5.- LAS CIRCUNSTANCIAS DE ESPACIO: EL MEDICO
RURAL
El espacio es otra variable a evaluar. El médico
que ejerce en una zona inhóspita, en una zona rural, que
no cuenta con medios para la atención, que está
limitado por una objetiva situación socio económico
menesteroso en materia de salud, debe contar con la sensibilidad
del Juez. Por supuesto que los pacientes no tienen por qué
ser víctimas, y es entonces cuando el sentenciador
deberá considerar si no medio posibilidad alguna de
traslado del paciente, de consulta, de atención
compartida, o de cualquier ora previsión que podría
haber optado el facultativo en beneficio del enfermo.
En la evaluación de algunas conductas
deberán tenerse en cuenta especialmente los aspectos que
ofrece el entorno cultural en que se desenvuelve el profesional.
Existen en nuestro país situaciones de medicina
pre-científica que repercuten considerablemente sobre las
posibilidades de curación del paciente. Cuando el
médico consciente de tales connotaciones, recurre a
algunos de los mecanismos de curación que suministra dicha
medicina, deberá juzgarse su conducta tomando en cuenta
ese contexto cultura.
LA
IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD
MÉDICA
TERMINOLOGÍA
Antes de analizar las distintas facetas del tema con
relación a los hechos protagonizados por los
médicos, proponemos una introducción general, empezando por la
terminología, pues la expresión imputación
objetiva se presta a interpretaciones ambiguas:
En una primera aproximación encierra la idea de
atribuir un hecho a alguien. Incluso la palabra atribuir
traduciría más exactamente el sustantivo
alemán Zurechnung, al que el adjetivo objetivo califica,
pues el significado del primero encierra la idea delimitar, y
esto es importante, porque delimitar puede entenderse, en lo que
respecta al objeto de nuestro estudio, de diversas maneras: Por
un lado en una actuación individual saber si el sujeto es
autor o no; y, por el otro, en una actuación plural
dirigir el índice acusador de manera tal que cada uno
asuma la atribución conforme al rol que le ha tocado
desempeñar en el suceso.
Quiere decir que, ante un suceso que tiene contenido
penal (en el tema que estamos abordando, muerte o lesiones
consecuencias de una actividad médica) resulta preciso
utilizar parámetros que permitan individualizar a quien el
Derecho se lo adjudicará. Luego de los análisis
posteriores, relativos a la reunión de los demás
requisitos típicos, a la posible concurrencia de causas de
justificación, de exclusión de la responsabilidad
por el hecho o de la culpabilidad, llegará el momento de
poder decir, en su caso y también usando la forma
elocuente de Carrara: "Tu lo hiciste voluntariamente".
ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL
MÉDICA:
Se requiere los tres elementos para que un hecho por la
mala praxis puede ser imputado a un médico y
son:
- Tipicidad: La Ley penal definirá el
hecho punible de manera inequívoca. - Antijuridicidad: Para que una conducta
típica sea punible, se requiere que lesione o ponga
en peligro, sin justa causa, el interés
jurídico tutelado por la ley. - Culpabilidad: Para que una conducta
típica y antijurídica sea punible debe
realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva.
La tipicidad, pues tiene que ver con la concordancia
entre la conducta descrita por la norma y la conducta realizada
por el médico acusado. Cuando la ley penal dice "el que
matare a otro", "el que se apropie en provecho suyo o de un
tercero, cosa mueble ajena", "el que cause a otro daño en
el cuerpo o la salud", está adecuando el obrar de una
persona a una norma; se dirá entonces que la conducta es
típica.
La antijurícidad dice en relación al
daño o peligro de un derecho, por causa de un acto humano
injustificado: si alguien se apodera de un bien ajeno, con este
acto vulnera el derecho de
propiedad que otro tenía sobre la cosa hurtada. No es
permitido, por tanto, ir por ahí atacando los derechos de
los demás; no se permite actuar
antijurídicamente.
Pero, además, para poder castigarse al
responsable de estos hechos, es necesario que haya actuado con
culpabilidad. Decir culpabilidad es decir representación
mental del hecho. Referibilidad psíquica la llaman unos;
elemento subjetivo le dicen otros, imputabilidad; en fin, es una
noción que indica que, si la persona se encuentra en ese
momento en pleno uso de sus facultades mentales, debe responder
por la comisión del delito porque lo previó y lo
quiso o, sin quererlo, confió imprudentemente en poder
evitarlo.
El hecho se producirá entonces como resultado de
la voluntad del agente que lo ejecuta, o de la negligencia que le
impide abstenerse de ejecutarlo. Si hay voluntad positivamente
actuada, si se quiso el resultado, la imputación se
hará a título de dolo; si no funcionaron los
resortes de su voluntad y obró pro descuido aún
sabiendo que podría ocurrir el hecho, la imputación
se hará a título de culpa; si quiso un resultado y
se produjo otro más grave por imprevisión, la
imputación se hará a título de
preterintención.
Culpabilidad:
Es lo que está socialmente aceptado. A
través del desarrollo social
se ha definido que, para poder permitir la interacción de los miembros de la
comunidad, deben asumirse riesgos en
forma permanente. Cada sociedad ha determinado sus riesgos
aceptables. Ejemplo: En Roma los
gladiadores; en países hispanos el toreo; en todo el mundo
los viajes en
avión. Para que la sociedad pueda funcionar deben
arriesgarse los bienes jurídicos de las personas. Sin
embargo, quien pone límites a ese riesgo social es el
Estado mismo, delimitando el residuo conductual que marca el riesgo
permitido. Y siendo el Derecho Penal un producto
social, este no puede prohibir lo que la sociedad acepta en forma
abierta. Ahora: ¿Cuáles son los elementos para
definir lo que se encuentra permitido y lo que no lo es? Las
talanqueras o límites que marcan la desaprobación
del riesgo se pueden resumir en: utilidad social,
inevitabilidad del riesgo, necesidad social y
costumbre.
La utilidad social hace referencia a que cada persona
posee una serie de derechos que deben ser protegidos por la
sociedad. Pero esta protección se encuentra con el
límite de la necesidad social. La utilidad social se mide
al buscar el punto óptimo entre el riesgo en que se
colocan los propios derechos y el beneficio que de tal riesgo en
que se colocan los propios derechos y el beneficio que de tal
riesgo se derive o reciba. Ejemplo, al aceptar una
intervención quirúrgica por la existencia de una
hernia inguinal, debe sopesarse el riesgo de la cirugía
contra el riesgo de no intervenirse. Por un lado, aunque existe
el peligro de muerte y complicaciones en el procedimiento
quirúrgico, este se lleva a cabo de manera electiva y
planificada. El no aceptar este riesgo calculado puede llevar a
una situación de emergencia en la cual la misma hernia no
tratada sufra un proceso de encarcelamiento y
estrangulación, con compromiso de contenido intestinal,
que puede llevar no solamente a la muerte, sino a situaciones de
cirugía de emergencia, cuyos riesgos de
complicación son mucho mayores que en el caso
electivo.
Con respecto a la inevitabilidad del riesgo, debe
decirse que si la sociedad no permitiera la existencia de
ningún tipo de riesgo, esa sociedad se vería
detenida en el tiempo. Por ejemplo, la existencia del parque
automotor ciudadano es un verdadero riesgo, y, de hecho, produce
una gran cantidad de personas lesionadas y muertas en desarrollo
del transito diario. El Estado ha limitado el riesgo al
máximo al colocar avenidas, semáforos, puentes,
límites de velocidad,
patrulla de policía, etc. Sin embargo, el riesgo persiste
de cualquier forma.
Asimismo, los hospitales; aunque se encuentran normas de
calidad, trabajadores idóneos, equipo de alta
sofisticación y demás, la infección ronda en
los lechos de los pabellones quirúrgicos; el riesgo de
muerte siempre está presente en las salas de
cirugía; el error en los datos nunca podrá evitarse
en su totalidad.
IMPUTACIÓN OBJETIVA PARA EL ACTO
MÉDICO:
Al hacer un análisis de la figura de la
imputación objetiva y su importancia frente al acto
médico, consideramos pertinente, dejar en claro los
siguientes conceptos.
DE LA RELACIÓN DE
CASUALIDAD
Cuando un juez va a determinar la posible
responsabilidad penal de una persona debe hacer un ejercicio
mental en virtud del cual trata de determinar si la conducta de
una persona fue la que produjo un determinado resultado
ilícito, esto es, trata de establecer la relación
causa – efecto, que existe entre una conducta y el
resultado finalmente producido. Si se llega a la
conclusión de que efectivamente, por ejemplo, el disparo
que realizó Juan, impactó en el cuerpo de Maria y
si como consecuencia de ello, María perdió la vida,
necesariamente debe concluir que Juan con su conducta ha sido la
causa de la muerte de Maria, y en consecuencia es a él, a
quien se le va a imputar el resultado.
Por ello, lo primero que hace el funcionario judicial es
determinar la relación de causalidad entre la conducta
realizada y el resultado finalmente producido.
TEORÍAS QUE EXPLICAN LA RELACIÓN DE
CAUSALIDAD:
EN la necesidad de determinar cuando una conducta es
causa de un determinado resultado, han surgido a la vida
jurídica varias teorías de las cuales nos
ocuparemos de dos, que por su importancia consideramos pertinente
traer a colación.
- Teoría de la Equivalencia de
condiciones - Principio de la conditio sine qua non.
a.- Teoría de la Equivalencia de
condiciones
Esta parte del postulado de considerar como causa de un
resultado, todas aquellas que hayan contribuido de una u otra
manera a la producción del resultado. Y como todas ellas
contribuyeron a que el resultado se diera, sin excepción
se estima que todas tienen un mismo valor o un valor equivalente.
Si Pedro le hurta un reloj a María, será tan causa
del resultado final hurto, desde la acción de Pedro, como
la acción que realizó José cuando le
vendió el reloj a María, o la de Juan que fue quien
fabricó el aparato que nos permite saber la hora. Lo
anterior teniendo en cuenta que si María no hubiese
comprado el reloj, no se lo habrían robado, pero si Juan
no lo hubiese fabricado, tampoco lo hubiesen vendido y mucho
menos hurtado.
Bajo esta óptica,
esta teoría amplia tanto el marco de causalidad, que
termina considerando como causa del mismo, acciones que
definitivamente no tienen una relación directa con el
resultado finalmente producido.
Aún cuando la cadena causal de este ejemplo puede
remontarse aun a otras épocas (bíblicamente hasta
Adán y Eva, con Santo Tomás hasta Dios), si
hiciéramos aquí un arbitrario corte
podríamos concluir que de acuerdo con la teoría de
la equivalencia de condiciones, el responsable también
sería Adán y Eva.
B.- Principio de la conditio sine qua
non
Aunque este postulado tiene una relación directa
con la teoría de la equivalencia de condiciones, debe
quedar claro que surge precisamente como una talanquera a los
excesos que se producían con la misma. Es esta la
razón por la cual la explicamos por fuera del marco de
aquella.
Este postulado, nos enseña que se debe considerar
como causa que produce un resultado aquella que si mentalmente la
desaparecemos, y como consecuencia de ello desaparece igualmente
el resultado, debemos concluir que ella es la causa del
mismo.
Aunque este postulado soluciona problemas que se
generaban al considerar como equivalentes todas las condiciones y
causas que contribuyen a la producción del resultado,
existen casos en los cuales estos inconvenientes se siguen
presentando, como en el ejemplo construido por Englisch "Un
sujeto es invitado a presenciar la ejecución de asesino
de su hijo, una vez allí, logra deslizarse
sigilosamente hasta el patíbulo y en el momento decisivo,
cuando el verdugo se dispone a accionar el mortal mecanismo, lo
empuja y luego suelta el mismo el dispositivo, para vengar
personalmente la muerte de su hijo; en este caso es claro que si
en aplicación de la conditio sine que non suprimimos
mentalmente la actuación del padre el resultado no
desaparece por cuanto el verdugo habría ejecutado al reo,
lo que implica que aquel no fue causa de esa muerte, sin embargo,
como el verdugo no tuvo evidentemente tiempo de desplegar su
acción tampoco seria esta causa de la muerte, entonces
arribamos a la curiosa conclusión de que habiendo sido
ejecutado el delincuente ni el padre ni el verdugo son causa del
resultado".
No obstante lo anterior la teoría de la
equivalencia de condiciones aunada a la limitante que creo el
principio de la conditio sine que non, se constituye en la mas
aceptada para establecer con claridad la relación de
causalidad, pero volvemos a reiterar que por si sola la
equivalencia de condiciones no solucionan el problema, siendo por
ello que surge el principio ya reseñado.
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA
DOCTRINA
Teniendo en cuenta que las diversas teorías que
han tratado de explicar y solucionar los problemas que se derivan
de la relación de causalidad, se han quedado frente a
ciertas situaciones, surge una visón del problema, que no
se queda en la simple relación de causalidad, sino que va
más allá y que conocemos como teoría de la
Imputación objetiva.
Esta teoría se fundamenta en el denominado
Principio de auto responsabilidad, en virtud del cual cada uno
responde por sus propias acciones y no por las del otro, y por
ello en ese sentido debemos afirmar que la esencia de la
tipicidad de una conducta no es exclusivamente la causalidad,
sino que además de establecida esa relación causal
se debe hacer un juicio de imputación objetiva.
La imputación objetiva parte de una premisa
fundamental, demostrada la causalidad, se le puede imputar al
sujeto la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, cuando ha creado un riesgo jurídicamente
desaprobado que se concreta en la producción del resultado
típico. En nuestro concepto para hacer el juicio de
imputación objetiva, debemos cumplir cuatro
pasos.
- Se debe determinar cuál es la causa que
produjo el resultado.- Para ello nos apoyamos en la
equivalencia de condiciones y en el postulado de la conditio
sine que non. - Una vez hemos establecido esa relación de
causalidad, debemos entrar a determinar si la acción
puede considerarse como peligrosa para la producción
de un determinado resultado.- Para ello debemos hacer un
análisis de la peligrosidad de la acción desde
una perspectiva ex ante, esto es, ubicándonos en el
momento en que la persona realiza la conducta, es decir, si
al momento en que la persona actuó, de acuerdo a la
regla general de experiencia se podría pensar que
efectivamente la acción era peligrosa para producir el
resultado.
El fundamento de la imputación objetiva, es la
acción peligrosa, jurídicamente desaprobada. El
carácter de peligroso de la acción lo debemos
calificar ex ante, esto es, en el momento en que se realiza la
acción, no cuando el resultado se produce. Si
miráramos que la acción fue peligrosa porque se
produjo el resultado nos estaríamos ubicando en una
perspectiva ex – post.
Si hablamos de que la acción es peligrosa,
debemos señalar que peligro, es la probabilidad de
un acontecimiento lesivo, concepto que es objetivo, porque se
fundamenta en la experiencia, en la lógica.
Por ello el carácter peligroso de la
acción solo puede ser calificado por un espectador
objetivo que será el juez o el fiscal, quien
de acuerdo a la lógica, las reglas de la experiencia, sus
conocimientos y los que el autor de la conducta tuviera al
momento de realizar la misma, podrá calificarla
efectivamente como peligrosa o no.
- La realización del peligro.–
Además que la acción sea peligrosa se requiere
que la misma se materialice en la producción del
resultado típico, esto es el resultado prohibido, por
ello debe establecerse que el peligro creado se concrete en la
producción del resultado, si el resultado que se produce
no tiene una relación de riesgo con mi conducta a mi no
se puede imputar el resultado. Si Juan que es cirujano, ingresa
a operar ebrio, este a creado un riesgo, pero si María
en la operación muerte porque el balón de
oxígeno se quedo vacía en el curso
de la operación, a Juan no se le puede imputar el
resultado, porque bajo, esa óptica no existe una
relación del riesgo entre la conducta del cirujano y la
modificación del mundo exterior. - La acción peligrosa tiene que estar
desaprobada por el ordenamiento jurídico.- Esto
implica que debe existir una contradicción con la norma,
es decir, implica que la conducta se encuadre dentro de un tipo
penal determinado.
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