La casación nace por efecto de la lucha de los poderes del Estado por alcanzar supremacía política y por afianzar en forma sólida y definitiva su poder; en la lucha entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo y entre aquél y el Poder Judicial, al Poder Legislativo le interesa sobre manera que su producto la ley, sea acatada, cumplida y respetada por todos.

La casación surge como el paladín entre la arbitrariedad y la legalidad, como la defensora por antonomasia de la legalidad dentro del Estado de Derecho; la casación es su garante, su escudo protector; es el órgano revitalizador de la norma jurídica; es la piedra angular de la legalidad y constituye el triunfo definitivo y total del sistema legal.

Con la casación nunca más la arbitrariedad campeará ni por los códigos, ni por el sistema judicial en su diario quehacer jurídico; con la casación el ciudadano siente que sus derechos son respetados y adquiere la sensación de seguridad al saber que existe un fiel guardián de sus leyes y de sus concepciones jurídicas que forman parte de su cultura y de su nacionalidad.

El sistema de casación creado por la Revolución Francesa cumplió su misión para la que fue fundado durante la época revolucionaria; concluida ésta quedó como un precioso legado para el nuevo estado francés que lo conservó y lo mejoró ampliando sus atribuciones. A la primigenia potestad negativa del Tribunal de Casación de anular las sentencias se le agregó la facultad positiva de citar nueva sentencia enmendando la sentencia errada; es decir, se lo convirtió en órgano judicial y se lo ubicó en la Función que le correspondía, la función con lo cual adquirió la importancia que hoy tiene en todo el mundo.

Esta evolución positiva de tan importante institución, jurídica se inicia con el senadoconsulto de 28 floreal del año XII que le cambia el nombre de Tribunal por el de Corte de Casación; amplía su inicial atribución de control de la sola contravención expresa del texto legal, a la errónea forma de interpretar la ley y a su falsa aplicación hasta llegar a controlar todos los errores de derecho in iudicando.

Con este paso esencial, del Poder Legislativo al Poder Judicial, adquirió autoridad y se convirtió en el Tribunal de formación y creación de la auténtica jurisprudencia del mundo jurídico moderno. La Ley de 1° de abril de 1837 le confirió esta función y, además, le dio autoridad suprema sobre el juez de mérito para quien la decisión de la Corte de Casación, adoptada en pleno, era obligatoria para el juez de reenvío quien estaba obligado a acoger la decisión de la Corte de Casación sobre el punto de derecho en discusión, con lo cual se evitó una serie de recursos de casación que se podían plantear, en forma inoficiosa, según el sistema inicial. Con este nuevo sistema se simplificó la institución de la casación y se redujo el número de recursos que podían plantearse sobre un mismo punto de derecho, a uno sólo.

Así termina en Francia la evolución de esta importantísima institución de la Ciencia jurídica: del original Tribunal de Casación, concebido exclusivamente como un órgano político controlador de la actividad de los tribunales para sujetarlos a la voluntad del legislador, se pasó a la Suprema Corte, con plenos poderes para la unificación de la jurisprudencia y, por ende, para contribuir al desarrollo del Derecho como ciencia y a su mejoramiento cualitativo.

Lamentablemente, como ocurre con las entidades estatales, la Corte de Casación llegó a un alto grado de burocratización caracterizado, por la falta de investigación jurídica, a tal punto que, en el primer cuarto del presente siglo, se lo comparó con el antiguo Consejo de Estado y se lo calificó de "Consejo de Ancianos de la Magistratura", lo cual revela no solamente que estuvo compuesto de ancianos, carentes de ideas y sin ilusión de vivir, sino de individuos cuya solvencia científico-jurídico siempre dejó mucho que desear.

El sistema de casación fue creado y experimento por los franceses se extendió rápidamente por Europa y luego por América; en estos países el sistema fue receptado con las modificaciones que se habían producido en la misma Francia.

Cabe destacar como cuestión fundamental que la casación fuera de Francia se instituyó y se insertó directamente en la Función Judicial. Debemos recordar que la casación de Francia nace junto al Poder Legislativo y solamente más tarde se incorpora a la Función Judicial.

Como consecuencia de lo anterior, en los demás países, si bien conservó un alto contenido político, sin embargo, fue de menor importancia que el que tuvo en su cuna de nacimiento; esto se explica por el momento histórico en el cual surgió y por la misión específica que se le confirió al principio: velar por el respeto irrestricto de la ley y cuidar que la división de poderes del Estado sea una realidad a fin de que una Función no invada la esfera de acción de las demás.

En muchos países, como en Italia y más tarde en Argentina, la casación, l comienzo no tuvo el carácter de nacional, sino de local, de tal manera que hubo tantos tribunales de casación como distritos o provincias tenía cada Estado, lo cual creó múltiples conflictos y, sobre todo, no contribuyó a que la casación cumpliera uno de sus fines específicos: la unificación de la jurisprudencia y la creación del Derecho Nacional.

En Europa, los italianos fueron los primeros en incorporar la casación a su sistema procesal, en el siglo XIX.

La Constitución Política de la República del Ecuador, en su artículo 1 inc. 1°, proclama que el Ecuador es un Estado Social de Derecho. Esta trascendental declaración se incorpora recién en las reformas de 1998, e impone que todas y cada una de las normas de la Carta Fundamental se interpreten a la luz de este principio. Por lo tanto, la debida comprensión de los arts. 198 y 200 se lograrán atendiendo a este carácter del Estado Ecuatoriano. En efecto, al diferenciar nítidamente el art. 198 entre los órganos de la Función Judicial a la Corte Suprema, por un lado, por otro a las cortes, tribunales y juzgados que establezcan la Constitución y la ley y, finalmente, el Consejo Nacional de la Judicatura, nos está señalando que son tres entidades diferentes, con su razón de ser y misión específica que cumplir en el Estado social de Derecho.

El Consejo Nacional de la Judicatura está definido en la propia Constitución Política de la República como el órgano de gobierno, administrativo y disciplinario de la Función Judicial; las cortes, tribunales y juzgados, establecidos por la Constitución y las leyes, tienen como razón de ser y misión impartir justicia, es decir, velar porque las personas actúen encuadradas en derecho y atribuir a cada uno lo suyo. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia actuará como Tribunal de Casación, a través de salas especializadas y ejercerá, además, todas las atribuciones que le señalen la Constitución y las leyes, al tenor de lo que dispone el art. 200.

La función primordial de la Corte Suprema es, en consecuencia, la labor casacional; pero ¿qué significa esto? Indudablemente no implica controlar el sometimiento al derecho de las personas, o se impartir justicia en los casos particulares, que para ello están las cortes, tribunales y demás juzgados; significa realizar el control del derecho en la actividad de los jueces, que éstos, en el desempeño de sus actividades específicas de administrar justicia, actúen con estrictos sometimiento al ordenamiento legal. Se puede aseverar que, primordialmente, es una labor pública, diríamos de índole política en el más noble sentido de la palabra, ya que significa velar porque uno de los poderes del Estado, el judicial, obre como corresponde en un Estado de Derecho, sometiendo su actuación a los preceptos constitucionales y legales; únicamente cuando encuentra que los jueces han transgredido el ordenamiento constitucional y legal, la Corte Suprema de Justicia puede asumir el papel de juez de instancia y, allí sí, administra justicia a las partes involucradas en un proceso judicial, al igual que en os poquísimos casos en que la ley dispone que el máximo Tribunal actúe directamente como tribunal de instancia (en los casos de fuero u otros como los juicios de caminos, las apelaciones de las resoluciones del Consejo Nacional de la Judicatura, dirigencia de competencias etc.)

Se debe tener en cuenta, además, que si bien el Ecuador es un estado unitario, pero administrativamente actúa des-centralizadamente, de conformidad con lo que dispone el art. 1° de la Constitución Política de la República, y el impartir justicia es una de las formas de actuar de la administración pública, precisamente por ello inclusive en la fórmula que se utiliza al dictar sentencia se dice "administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley".

Este es un concepto que debemos asimilarlo: la Corte Suprema de Justicia, por regla general y en sentido estricto, no administra justicia a las partes involucradas en un proceso; los órganos encargados de ello son las cortes superiores, los tribunales distritales, los demás tribunales y jueces de primer nivel.

Al transformar a la Corte Suprema en tribunal de casación, el legislador constitucional quiso, pues, por un lado encargarle una nueva misión, esto es, que realice el control de la legalidad en las actuaciones de los jueces de instancia; y por otro lado acercar la justicia a los justiciables, disponiendo que éstos, directamente en sus propios distritos puedan alcanzar la solución a sus conflictos, poniendo de esta manera fin a la centralización que caracterizó al Estado Ecuatoriano antes de las profundas transformaciones constitucionales iniciadas en 1992 y cuya realización última se encuentra en el texto vigente de 1998.

La función de la casación es contribuir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública, como se ha señalado "política" en el más noble sentido de la palabra, que tiene directa relación con el orden público y la realización de los fines del Estado, lo cual inclusive explica que triple reiteración de las resoluciones del máximo Tribunal de Justicia alcancen fuerza obligatoria y vinculante para los tribunales y jueces de instancia, ya que es una emanación directa del poder público, es decir, de la soberanía que nace del pueblo y cuya voluntad se ejerce a través de este órgano, de conformidad con el mandato de la Carta Fundamental, recogido en su art. 1.2.

De no ser así, no habría razón para que el art. 198, antes citado, al mencionar a los órganos del Poder Judicial distinga entre la Corte Suprema de Justicia y las cortes, tribunales y demás juzgados; habría bastado que siga señalando que "son órganos de la función Jurisdiccional: 1.- La Corte Suprema de Justicia las Cortes Superiores y los demás juzgados y tribunales dependientes de aquélla, conforme a la ley […]" como decía la Constitución en su texto de 1979 (art. 98), o "a) La Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Distritales de lo Fiscal y Contencioso Administrativo, las cortes superiores y más juzgados dependientes de aquélla" según el texto de la codificación de 1997 (art. 124).

El recurso de casación fue elevado a rango constitucional y la Corte Suprema de Justicia se convirtió en corte de casación, en virtud de las reformas constitucionales de 1992; en el R. O. 192 de 18 de mayo de 1993 se promulgó la Ley de Casación, que introdujo el recurso extraordinario y supremo en los campos civil, mercantil, laboral y administrativo y sustituyó el que hasta entonces había estado vigente en materia fiscal en virtud de lo que disponía el Código Tributario (Título III del libro III, artículos 328 a 335), conservando vigente el recurso extraordinario en lo penal.

Que en la Constitución Política de la República se haya dispuesto que la Corte en la Constitución Política de la República se haya dispuesto que la Corte Suprema de Justicia actúe como tribunal de casación a través de sus salas especializadas implica que se la transformó en órgano de control establecido para la defensa del derecho objetivo (nomofilaquia) y en órgano regulador de la interpretación judicial del derecho objetivo a través de la unificación de la jurisprudencia. Es decir, cambió radicalmente su misión, ya que dejó de ser fundamentalmente un órgano de administración de la justicia para convertirse en órgano judiciales. Únicamente cuando actúa como tribunal de instancia, sea porque en el cumplimiento de esta función de control de la legalidad establece que en el fallo recurrido se ha transgredido el derecho objetivo y casándolo entra a resolver sobre la materia de la controversia, sea porque la ley le asigna el papel de tribunal de instancia en los casos de fuero y otros de excepción, la Corte Suprema "administra justicia" en sentido estricto.

El legislador constituyente, al transformar a la Corte Suprema de Justicia en tribunal de casación en todas las materias, la elevó a la máxima calidad que puede concebirse para un órgano judicial ya que la suprema función revisora de las actividades judiciales, que se atribuye al tribunal de casación, tanto tiende a defender el derecho objetivo, en su expresión formal, como a vedar que, por los desvaríos de una aplicación caprichosa, se quebrante aquella unidad que, por obvias razones de conveniencia social y aún política, debe presidir su interpretación y le dio atribuciones "colegisladoras" al disponer que los precedentes jurisprudenciales sean obligatorios en caso de triple reiteración, excepto naturalmente para el propio órgano que los ha expedido. No perdamos de vista que la casación tiene finalidades de dos naturalezas: una pública, que es la primordial, el velar por la vigencia del derecho mediante el control de la legalidad en los fallos de instancia y propiciar la unificación de la jurisprudencia; y otra privada, no menos importante pero instrumental para el logro de las finalidades públicas, cual es tutela de los derechos de los particulares.

Se ha criticado que el precedente obligatorio no rija para el propio tribunal de casación. Enrique Véscovi, al respecto señala que ya en el siglo pasado la doctrina, con CALAMANDREI a la cabeza, distinguió la uniformidad jurisprudencial en el tiempo y en el espacio, para rechazar la idea de una uniformidad jurisprudencial en el tiempo y en el espacio, para rechazar la idea de una uniformidad en el primer sentido manteniendo sólo el principio de la uniformidad espacial; el rechazo de la uniformidad en el tiempo, permitiendo una "disconformidad sucesiva", tiene la finalidad de impedir la "cristalización" e la jurisprudencia.

Sin duda alguna que el sistema adoptado en nuestra ley es el más conveniente, por funcional, ya que impide esa "cristalización" tan nociva, porque los precedentes jurisprudenciales tienen vigencia en el espacio pero no en el tiempo, ya que las propias salas de casación pueden modificarlos, mediante una interpretación progresiva y finalista de la ley. Sin embargo, esta disposición ha sido acusada de propiciar la inseguridad jurídica^. Uno de los críticos más duros de la vigente Ley ha sido LUIS CUEVA CARRIÓN, quien, apenas promulgada señaló sobre el tema que es una excepción para fomentar el abuso y la corrupción y afirma:

Si revisamos la historia judicial de nuestro País concluiremos que, muy frecuentemente, la Corte Suprema de justicia ha variado de criterio sobre un mismo punto de derecho, en muy corto tiempo; más aun: Una misma Sala ha discrepado de su propio criterio jurídico en sus resoluciones; lo cual demuestra que existe la inveterada costumbre de administrar justicia tomando como principio rector la conveniencia de cada momento, en lugar de que sea la justicia y el derecho quienes guíen al juzgador en su delicada labor de administrar justicia. Con esta práctica negativa, observada por la Corte Suprema de Justicia, se ofende a la conciencia jurídica nacional y se proyecta hacia el exterior una imagen irresponsable y nada seria de nuestro sistema judicial, lo cual genera consecuencias negativas que inciden en el desarrollo de nuestro país. A la mala práctica judicial y legalizado el abuso y la corrupción en la administración de justicia del Ecuador.

Por cierto que estas afirmaciones no están acompañadas del debido señalamiento de los casos concretos en que ello ha ocurrido, pero aún admitiéndolas como verdaderas (cosa que de ninguna manera se la puede aceptar), debe señalarse que, por un lado esta posibilidad de manejo discrecional es propia del recurso de instancia, en que los hechos pueden interpretarse acomodándose a las circunstancias de momento, lo que no puede darse en casación en que se realiza el análisis en abstracto; y por otro lado en los doce años de vigencia de la casación civil, no han ocurrido situaciones como las que dice el autor citado fue inveterada costumbre del máximo Tribunal de Justicia.

Pero cuando se dice que el tribunal de casación asume una función "colegisladora", se debe dejar en claro que no se afirma que tenga capacidad de crear derecho. Fernando de la Rúa, señala que la Corte Suprema de Argentina declaró que la jurisprudencia no es una norma, sino la norma interpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide: las sentencias con las cuales la jurisprudencia se constituye están, con respecto a la Ley, en relación de dependencia de lo fundado con su fundamento, puesto que la sentencia es la actuación concreta de la ley; el autor citado agrega: Nunca la jurisprudencia-aunque plenaria- crea o puede crear derecho. Los jueces sólo pueden interpretar la ley, desentrañar el mandato del legislador, explicar la inteligencia de la norma; pero no pueden extender su alcance ni adicionar otros imperativos contenidos en ella. La interpretación se realiza intra legem y no fuera o más allá de la norma.

En la disposición transitoria segunda, inciso final, de las reformas constitucionales de 1996, se otorgó a la Corte Suprema de Justicia una facultad reglamentaria especial en todo lo relacionado a la casación y a la unificación de la jurisprudencia en las diversas materias especializadas. La Carta Fundamental, reformada y codificada en 1998, no reprodujo esta norma transitoria, pero sí dio a la Corte Suprema de justicia en pleno la facultad permanente para dictar norma dirimente con carácter obligatorio, mientras la ley no disponga lo contrario, tanto en el caso de producirse fallos contradictorios en ese Alto Tribunal (lo que ya estaba dispuesto en la Constitución desde 1979) como en los tribunales distritales o las cortes superiores (art. 197), y para en que ejerza todas las atribuciones que le señalen la Constitución y las leyes (art. 200). Pero, además, estas reformas constitucionales introdujeron un concepto fundamental en cuanto a las notas esenciales del Estado ecuatoriano en el art. 1, y una de ellas en particular debe ser tomada en cuenta en lo que se refiere al objeto de este estudio, porque permite determinar exactamente el alcance de la consagración constitucional de la casación en el texto constitucional: la que dice que nuestro Estado es un "Estado social de derecho", como se vio en líneas precedentes.

Debe anotarse que la incorporación de la casación, como actividad primordial de la Corte Suprema de justicia es realmente una novedad en el derecho constitucional, porque si bien es cierto que constituciones inmediatamente anteriores a la nuestra, como la colombiana de 1991, o posteriores como la del República Bolivariana de Venezuela de 1999 también señalan entre las atribuciones de la Corte Suprema el "actuar como tribunal de casación" o "conocer del recurso de casación"^, están señalando esta actividad como una más de las muchas que dichas Cartas fundamentales le asignan a este tribunal Supremo de Justicia, pero en el caso ecuatoriano lo relevante es que dispone que la casación sea la distribución principal de nuestra Corte Suprema.

En los catorce años transcurridos desde que se puso en vigencia la Ley de Casación, la figura se ha ido paulatinamente decantando y ha demostrado que es uno de los mecanismos idóneos "para modernizar la Administración de Justicia, hacerla ágil y eficiente", según fue la intención de la reforma constitucional; y si bien al principio se produjo una cierta confusión e, inclusive, se dieron abusos en su empleo, sin embargo la actuación de la Corte Suprema ha sido positiva porque ha aclarado muchas dudas; se ha limitado la incorrecta utilización del recurso en una parte gracias a las resoluciones de la misma Corte suprema y en otra en virtud de las reformas a la constitución Política de la República de 1996 y a la Ley de Casación de 1997; algunos remedios adoptados, como la creación de las salas temporales de conjueces para el despacho del elevado número de instancias que hasta 1993 se había represado al nivel de la Corte Suprema, que permitió que las salas especializadas de este alto tribunal se pongan al día y las causa de otros remedios, como la reestructuración del tribunal se pongan al día y las causa de otros remedios, como la reestructuración del tribunal máximo de justicia en diez salas especializadas de tres ministros cada una, producida en virtud de las reformas constitucionales de 1996^, han originado problemas de inseguridad jurídica.

¿Es necesaria una reforma al artículo 2 de la Ley de Casación en la delimitante de los procesos ejecutivos?

El artículo 2 delimita lo que puede ser objeto del proceso de casación, y dice:

Originalmente la Ley de Casación admitía la interposición del recurso contra las resoluciones de los procesos ejecutivos; la Corte Suprema de Justicia, en su proyecto de reformas al Código de Procedimiento Civil, artículo sustitutivo del 349 no la previó.

En los primeros años de aplicación de la Ley, se advirtió la inconveniencia de conceder el recurso para estas resoluciones, ya que produjo un abuso generalizado en el empleo del mismo.

Sin embargo, actualmente hay juristas que sostienen que debería considerarse la conveniencia de reformar el artículo 2 de la Ley de Casación y que esta de apertura a los proceso ejecutivos o controvertidos o las sentencias dictadas por las cortes especiales.

Ha de reconocerse, que, efectivamente, es atentatorio contra el derecho a la doble instancia el que existan resoluciones que no sea susceptibles de ser reexaminadas por un tribunal superior; en particular si se sostiene que es una de las garantías del debido proceso; pero teniendo en cuenta que la casación tiene finalidades de orden público, muy diferentes a las de la apelación, la solución a este problema más bien sería que se supriman todas las disposiciones legales que se contraponen a que los procesos ejecutivos tengan opción al recurso, como se ha expuesto en líneas anteriores (criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ) también se podría establecer en Ley de Casación que, modificando las finalidades de la casación y acercándola a los recursos ordinarios, inclusive diríamos desvirtuándola de su naturaleza primigenia, se dé plena vigencia al principio constitucional del debido proceso. En realidad, podría ser inconveniente el conceder el recurso extraordinario para todas las resoluciones, ya que abarrotarían los tribunales de casación, con la consiguiente demora en el despacho de las causas, por lo que, de prosperar la iniciativa de conceder el recurso a estos fallos, al mismo tiempo se deberá pensar en limitarlo respecto de aquellos asuntos en que existe una jurisprudencia uniforme y consolidada, para que no se produzca una repetición innecesaria de las mismas soluciones a idénticos problemas. Como se aprecia, se trata de una cuestión de política legislativa, por lo que se puede escoger entre uno y otro camino, pero en todo caso, lo que no puede mantenerse es la actual situación en que determinadas materias carecen de la posibilidad de ser revisadas.

Desde la reforma de 1997, para interponer el recurso de casación debe tratarse de un proceso de conocimiento o cognición, o sea de aquellos en "se dice el derecho", es decir: Aquel proceso en que se tiende a que se declare lo que debe ser […]. Según el Dr. Juan Guillermo Velásquez G., el proceso de conocimiento se llama así porque mediante él se busca proporcionar al juez el conocimiento necesario para darle la certeza respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda. Es así que en el área de lo civil y mercantil, por la abundancia de diligencias y procesos que se pueden tramitar, la determinación de si existen o no un proceso de conocimiento reviste de gran importancia.

Las providencias deben ser finales y definitivas?

Desde el inicio de la vigencia de la casación civil, los tribunales procuraron delimitar el ámbito de aplicación del recurso extraordinario, tanto respecto de la clase de providencias recurribles en casación, como de la naturaleza de los procesos en los cuales se dicta. La Ley vigente distingue dos clases de providencias recurribles:

1. En el inciso primero del artículo 2, los autos y sentencias en que concurran copulativamente los requisitos de ser Finales y Definitivas, o sea que pongan fin al proceso sin que pueda volver a discutirse el derecho ni en el mismo proceso ni en otro diferentes;
2. Que se dicten dentro de un proceso de conocimiento; y
3. En el inciso 2º del mismo artículo, las providencias dictadas en la fase de ejecución de las sentencias antes señaladas, o sea finales y definitivas dictadas dentro de los procesos de conocimiento, que resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradigan lo ejecutoriado.

La Corte Suprema, a través de sus distintas salas especializadas, ha declarado que no procede el recurso extraordinario cuando la providencia impugnada no es final y definitiva, es decir, no pone fin al proceso sin que sea posible renovar la contienda ni en la misma sede ni en otra diferente, y a partir de las reformas de 1997, que no sean dictadas dentro de los procesos de conocimiento. La Primera Sala, en fallos que se ha publicado con el carácter de triple reiteración en la G. J. S. XVI N° 13,pp. 3442 a 3445, ha sostenido que las únicas sentencias y autos susceptible de casación son aquellas que resuelven puntos de derecho y respecto de los cuales no existe la posibilidad procesal de volverlos a discutir. En definitiva, tal cosa ocurre solamente en los procesos de conocimiento, es decir, dentro de nuestro procesal civil los que se sustancian por la vía ordinaria y verbal sumaria.

Desde la promulgación de la Ley, se dudó respecto a la procedencia del recurso extraordinario en los procesos que, de acuerdo con la doctrina procesal, no son de conocimiento. El Dr. Jorge Zavala Egas, uno de los autores del anteproyecto, respecto de las sentencias dictadas dentro de los Procesos de Ejecución, sostuvo: Mayor duda alcanza de las sentencias expedidas en proceso de ejecución que serán finales al ser dictadas por los jueces de última instancia.

Dos razones de gran peso inspiraron el veto:

1. Una, de orden científico, relativa a la naturaleza de los procesos ejecutivos, y
2. Otra, de orden práctico, que el recurso extraordinario rápidamente se utilizó en forma desviada, como medio para demorar la ejecución de las sentencias, desvirtuando por completo y corrompiendo al recurso. No cabe duda que la fuerza de convicción de estos razonamientos determinó que la Comisión Legislativa Permanente se allane al veto e el punto señalado.

Desde antes de que se dictara la Ley, ya hubo el criterio de que no era procedente el recurso extraordinario. En efecto, el proyecto elaborado por la Corte Suprema de Justicia, en el artículo sustitutorio del 350 del Código de Procedimiento Civil se disponía: "No ha lugar al recurso de casación: 1.- Contra la sentencia y demás providencias dictadas en juicio ejecutivo, sin perjuicio de lo previsto en el numeral tres del artículo anterior", o sea de las que, dictadas para ejecutar sentencias, resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en el fallo, o contradigan lo ejecutoriado . Igualmente, en el plano académico apenas vigente la ley en 1993, se formuló la misma objeción, y hasta hoy día se mantiene el debate, existiendo juristas que estiman que en algunos casos el juicio ejecutivo es de conocimiento.

No obstante lo anterior, la Segunda Sala se ha pronunciado en el sentido de que, únicamente la letra de cambio, el pagaré a la orden y el cheques, así como la escritura pública en que se apoya y refiere específicamente a éstos, son documentos formales, que tiene protección especial de la ley, que hace que las obligaciones de dar consignadas, sean derechos preestablecidos, cuyo titular puede exigir inmediatamente su ejecución y cumplimiento.

Basta, reparar en los arts.: 487 y 411 del Código de Comercio, y el art. 2 de la Ley de Cheques, para descubrir ese elemento distintivo que les ha consagrado el legislador, a diferencia de los otros títulos ejecutivos, así: la confesión (art. 128 y 129 del Código de Procedimiento Civil); la sentencia que goza del efecto de cosa juzgada y la sentencia firme extranjera (art. 424 del Código de Procedimiento Civil); las escrituras públicas (arts.: 170, 185 y 186 del Código de Procedimiento Civil); el documento privado reconocido judicialmente (arts.: 198 y 202 del Código de Procedimiento Civil); el testamento; el auto de ejecución de remate de bienes muebles o inmuebles; las actas judiciales de remate; las actas transaccionales en instrumento público o reconocidas judicialmente; y los demás documentos a los que leyes especiales conceden tal carácter, deben ser en forma previa apreciados por el juez, llegando aún a efectuarse manifiestamente la declaratoria judicial, a fin de que recién puedan las obligaciones contenidas, reclamarse ejecutivamente; distinto de las tres ordenes de pago y los otros documentos comerciales establecidos de manera taxativa en la ley, en que la presunción de autenticidad que revisten, sólo es destruida por la falsedad o ilegalidad probada .

Como se advertirá, existe incongruencia en los criterios de la Corte, pues en la Doctrina, y en muchas legislaciones, se sostiene que los títulos valor dan origen al juicio cambiario, una especie del juicio ejecutivo, en el cual no se discute sino lo atinente a los vicios de forma del título y a los hechos que puedan afectarles producidos con posterioridad a su nacimiento; esta tesis es perfectamente sustentable en nuestra patria en razón de lo que dispone el inciso 1°. del artículo 229 de la vigente Ley de Mercado de Valores, que dice:

"Los valores a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, tienen el carácter de títulos valor, en consecuencia, incorporan un derecho literal y autónomo que se ejercita por su portador legitimado según la Ley, constituyen títulos ejecutivos para los efectos previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Se presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad así como la licitud de su causa y la provisión de fondos".

Uno de los puntos de la discusión de este artículo; es el relativo a si se mantiene o no la actual limitación de la procedencia del recurso, a solamente los procesos de conocimiento, o si se abre totalmente las puertas para que accedan al recurso extraordinario todos los procesos de ejecución, o si se prevén ciertos casos de juicios ejecutivos, sea por la naturaleza del título en que se fundan las acciones, sea porque el proceso ejecutivo se desvirtúa y convierte en proceso de conocimiento en razón de las excepciones propuestas por los demandados.

Es tiempo de realizar una reforma a la ley, abriéndose la puerta al recurso de casación para los procesos de ejecución que se hayan desvirtuado por la interposición de determinadas excepciones, siempre y cuando se haya actuado prueba, a fin de evitar que el recurso se utilice como un medio de demorar la ejecución de la sentencia mediante la simple proposición de excepciones (muchas veces contradictorias) que nunca se las prueba, como es la práctica forense actual.

Sin embargo, las objeciones doctrinarias respecto de la casación de los fallos dictados en los procesos de ejecución de ninguna manera han perdido su validez, además, teniendo en cuenta que en nuestra patria los procesos son muy dilatados y los incidentes de toda suerte que suelen provocarse dilatan exageradamente el cumplimiento de las obligaciones, lo que produce un sentimiento generalizado de inseguridad jurídica, impone el meditar que, previamente a conceder el recurso extraordinario a las resoluciones dictadas en esta clase de procesos, deba realizarse una reforma a fondo del Código de Procedimiento Civil, a fin de que el juicio ejecutivo sea realmente un juicio de ejecución, y debería pensarse en introducir la figura del juicio monitorio.

La Ley de Casación es un conjunto normativo que regula un determinado recurso y, como tal, forma parte de la legislación procesal general, se ha de aplicar y entender las diversas disposiciones de esta ley en armonía con el sistema en general ya que de conformidad con la regla cuarta del art. 19 del Código Civil, el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Una reforma al art. 2 debe mantener el adecuado equilibrio; la acusación de que en la actualidad el recurso es muy cerrado tiene mucho de razón, pero también el abrirlo demasiado crearía serios problemas para la buena marcha de la administración de justicia, porque sería un medio más para dilatar excesivamente el curso de los procesos. Vale la pena leer lo que, sobre el tema, dice la exposición de motivos de la vigente Ley española de Enjuiciamiento Civil:

Esta reforma deberá ser profundamente meditada; en 1997 se mejoró la utilización del recurso, porque se puso fin a su utilización desviada como instrumento de retardo en la ejecución de las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos; no convendría dar un paso atrás y volver a la época en que la casación se utilizaba fundamentalmente como instrumento de demora judicial, sin acatar el principio de la buena fe y la lealtad procesal. Sin embargo debe respetarse el derecho elemental e imprescindible que se tiene al Recurso.

El derecho a la doble instancia que asiste al ciudadano en un proceso, el cual ha sido reconocido por el Ecuador al suscribir y ratificar varios instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), artículo 8.2h, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.5.; este argumento es esencial y marca una garantía procesal a la que el ecuatoriano tiene derecho, derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior.

Sin lugar a dudas que una reforma conveniente sería declarar la apertura a los procesos de ejecución, ya que se beneficiaría por lo menos en lo relativo a la legitimación democrática.

El recurso extraordinario de casación no ha cubierto las expectativas que generó su entrada en vigencia, toda vez que la carga procesal no ha disminuido respecto del sistema anterior y la predictibilidad de las decisiones de los órganos jurisdiccionales no es una de sus características. Esta situación tiene especial impacto negativo en los ámbitos social y económico de nuestra sociedad, por lo que no es casualidad el descontento que podemos hallar en la población, especialmente entre los abogados y los justiciables.

Se ha podido apreciar que no hay equilibrio en el número de recursos que resuelven cada una de las Salas Civiles, lo que implica que debe unificarse el sistema de trabajo de ambas salas.

En el tema de la predictibilidad tampoco se ha avanzado mucho, así hasta la fecha sólo hemos podido ubicar una jurisprudencia vinculante y la falta de unidad de criterios aún se mantiene vigente, lo que ha generado que los usuarios del sistema de administración de justicia no tengan la seguridad de cómo se van a resolver sus casos, lo cual genera la desconfianza de los diversos sectores de nuestra sociedad frente al Poder Judicial. Sobre el particular, consideramos que las materias que deben ser tomadas en cuenta para resolver este problema son los siguientes: la reformulación del sistema para que las sentencias que emita las Salas Casatorias tenga efectos vinculantes para los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía y la determinación clara y sin lugar a dudas sobre cuales son los fines del recurso de casación, debiendo precisarse, de sostenerse la posibilidad de entrar a la revisión de los hechos, su excepcionalidad y los supuestos que deben darse para que proceda.

Como corolario de lo señalado en las líneas precedentes se puede afirmar que el recurso de casación se encuentra atravesando una crisis muy seria, lo que implica la necesidad impostergable de establecer cambios con el propósito de ajustar su cometido a los requerimientos de la sociedad, considerando que la solución no se encuentra en cambiar un sistema por otro, sino que debemos encontrar el camino para que se puedan cumplir con los objetivos que todos esperamos, para lo cual se hace necesario una reforma integral de la normas que regulan la casación, teniendo presente lo que hemos aprendido en estos años.

Dr. Fernando Farfán Cedeño

Juez Vigésimo Quinto de lo Civil de Manta