El delito de tráfico ilícito de precursores en la legislación penal peruana (página 2)

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Antecedentes
Legislativo-Nacional.-

Entre los antecedentes legislativos nacionales en
materia del
control de
insumos para la producción de drogas en el
Perú, va en un período que es desde 1978-2007 en
el que se han aprobado 16 normas
legales.

El 21 de febrero de 1978 se aprobó el
Decreto Ley Nº
22095 donde se consignaron por primera vez en el
Perú, referente a la fiscalización de los insumos
químicos, susceptibles de ser utilizados en la
elaboración de drogas (artículos 42 y
43).

Al principio se norma mediante el Decreto Supremo
Nº 059-82-EFC del 17 de febrero de 1982, (derogado por
el Decreto Ley Nº 25623 del 21 de Julio de 1992);
considerando solamente cinco (05) insumos químicos;
ácidos
sulfúrico y clorhídrico y/o muriático,
carbonato de sodio, acetona y eter etílico para
controlar la fabricación y comercialización de los insumos
químicos usados en la elaboración de
drogas.

La Resolución Suprema Nº 005-90-EF
del 06 de enero de 1990 (derogada por el Decreto Ley Nº
25623 de fecha 21 de Julio de 1992), modifica el Decreto
Supremo Nº 059-82 EF, agregando quince (15) insumos mas
para su control; hidróxido de sodio, éter de
petróleo, ácido acético,
alcohol,
amoniaco, carbonato de potasio, cloroformo, permanganato de
potasio, sulfuro de carbono
metiletilcetona (MEK), hidróxido de potasio, sulfato de
sodio, benceno, tolueno y cloruro de metileno; sumando en esa
fecha 20 químicos para su
fiscalización.

El Decreto Supremo Nº 185-EF del 13 de
agosto de 1991, (derogado por el Decreto Ley Nº 25623 del
21 de Julio de 1992), con este D.S. se distorsionó y
perjudicó el control coherente y oportuno de los
químicos susceptibles para ser utilizados en la
elaboración de drogas.

El Decreto Supremo Nº 025-ICTI/DM del 17
de septiembre de 1992 (de fecha 21 de Julio de 1992). Al
modificar el Decreto Supremo Nº 185-91-EF, no
mejoró en absoluto el problema que esta tenia; por tanto
continuando en el Perú el atraso total en la
fiscalización de químicos y de esto se
aprovecharon los traficantes para desviar los químicos
fiscalizados libremente.

El Decreto Ley Nº 25623 del 21 de Julio de
1992, (derogado por la Ley Nº 28305 del 27 de Julio del
2004); esta norma derogó todos los Decretos Supremos
anteriores. En el «Proyecto»
presentado, se incluyeron 29 insumos químicos para su
control; sin embargo aprobaron solamente 13 químicos:
ácido sulfúrico, acetona, ácido
clorhídrico y/ o muriático, benceno, carbonato de
sodio, carbonato de potasio, éter etílico,
hipoclorito de sodio, kerosene, metietilcetona (MEK),
permanganato de potasio, sulfato de sodio y tolueno, excluyendo
muchos químicos importantes necesarios para su
control.

El Decreto Supremo Nº 008-ITINCI de fecha
de 04 de junio de 1993; aprueba el Reglamento del Decreto Ley
Nº 25623 del 21 de Julio 1991, (derogado por la Ley
Nº 28305 del 27 de Julio del 2004).

El Decreto Supremo Nº 018-93-ITINCI de
fecha 03 de septiembre de 1993, modifica el Decreto Supremo
Nº 008-ITINCI de fecha 04 de junio de 1993, (derogado por
la Ley Nº 28305 del 27 de Julio del 2004)..

La Ley Nº 26332 de fecha 17 de junio de
1994; se incorpora en el «Código Penal», el artículo
referido a la penalización de la
comercialización y cultivo de plantaciones de la
adormidera, también se le agrega al Decreto Ley
Nº 25623 el opio, morfina base bruta, morfina base y
heroína; porque ya se tenía indicios de que
en Jaén (Cajamarca), Maynas (Amazonas) y otras zonas del
país estaban cultivando la amapola.

El Decreto Supremo Nº 007-97-ITINCI del 18
de abril de 1997, (derogado por la Ley Nº 28305 de Julio
del 2004) , se incluyen seis (06) químicos mas para su
fiscalización al grupo de los
ya controlados por el Decreto Ley Nº 25623: amoniaco,
anhídrido acético (usado para obtener la
heroína), cloruro de amonio (utilizado para elaborar la
morfina base), metilisobutilcetona (MIBK), xileno y
óxido de calcio; ya era necesario e urgente agregar para
el control dos (02) químicos usados en el proceso de
obtención a partir de los opiáceos.

El Decreto Supremo Nº 001-99-IN del 20 de
febrero de 1999; establecen procedimientos
para contar con un análisis químico en un laboratorio
especializado extranjero de alta tecnología (DEA); que permita conocer con
precisión los insumos químicos que vienen siendo
utilizados en la extracción y/o elaboración de
drogas. Esta norma es de gran importancia para efectuar una
real fiscalización, porque la información adquirida es muy importante,
ya que con estos datos podemos
excluir los químicos que ya no utilizan y detectar
nuevos que podrían estar sustituyendo a los ya
fiscalizados. Este Decreto se reforzó con la R.D.
Nº 2622-2006-DIRIGEN-EMG del 07 de diciembre del 2006 y
mediante el «Acuerdo de Cooperación Bilateral
entre la PNP-DIRANDRO y la Embajada USA-DEA», con fecha
20 de diciembre del 2006, para hacer entrega de las
muestras de la droga
decomisada para su respectivo análisis.

La Ley Nº 28002 del 16 de junio del 2003,
modifica el Código Penal, en materia de tráfico
de drogas, la pena privativa de libertad
será no menor de veinticinco (25) ni mayor de
treinticinco (35) años cuando el agente actúa
como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al tráfico
ilícito de drogas o insumos para su
elaboración.

La Ley Nº 28305 del 27 de Julio del 2004;
de «Control Insumos Químicos»; en esta
norma, se incluyen 26 químicos para su
fiscalización.

El Decreto Supremo Nº 053-2005-PCM del 27
de Julio del 2005, Reglamento de la Ley Nº
28305.

El Decreto Supremo Nº 084-2006-PCM del 22
de noviembre del 2006, (modifica el Decreto Supremo Nº
053-2005-PCM, Reglamento de la Ley de Control de Insumos
Químicos), se incluye dos (02) nuevos químicos en
la lista de los fiscalizados, ácido nítrico e
hidróxido de calcio; sumando en total 28 insumos
químicos para el control.

El Pleno del Congreso aprobó el 30 de
mayo del 2007, la modificatoria de la Ley Nº 28305
de «Control de Insumos Químicos» del 27 de
Julio del 2004 y del «Código Penal» Ley
Nº 28002 del 16 de junio del 2003; estos
«Proyectos» han sido derivados al Poder
Ejecutivo para su posterior aprobación por el
Presidente de la República.

Finalmente, el Congreso de la República
promulgó la Ley Nº 29037. que modifica la Ley
Nº 28305 de "Control de Insumos Químicos y Productos
Fiscalizados" donde determina (27) los insumos químicos
y productos que serán fiscalizados (Acetona, Acetato de
Etilo, Ácido Sulfúrico, Ácido
Clorhídrico y/o Muriático, Ácido
Nítrico, Amoníaco, Anhídrido
Acético, Benceno, Carbonato de Sodio, Carbonato de
Potasio, Cloruro de Amonio, Eter Etílico, Hexano,
Hidróxido de Calcio, Hipoclorito de Sodio, Kerosene,
Metil Etil Cetona, Permanganato e Potasio, Sulfato de Socio,
Tolueno, Metil Isobutil Cetona, Xileno, Óxido de Calcio,
Piperonal, Safrol, Isosafrol, Ácido Antranílico);
asimismo modifica los artículos 296 y 297, y adiciona el
artículo 296-B al Código Penal, sobre delito de
Tráfico Ilícito de Drogas en la modalidad de
"precursores".

El 12 de Junio de 2007 con Ley Nº 29037 se
introdujo por vez primera como delito autónomo el
tráfico de ilícito de precursores en
nuestra legislación penal por el artículo
296-B., que entró en vigencia al siguiente día
de su publicación en el diario oficial "El
Peruano".
INCORPORACIÓN AL DERECHO PENAL
PERUANO
El tenor del artículo 296-B del Código
Penal, prescribe que:
"El que importa, exporta, fabrica, produce,
prepara, elabora, transforma, almacena, posee, transporta,
adquiere vende o de cualquier modo transfiere insumos
químicos o productos, sin contar con las
autorizaciones o certificaciones respectivas, o contando con
ella se hace uso indebido de la misma, con el objeto de
destinarlos, a la producción, extracción o
preparación ilícita de drogas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte
días multa.".
La forma agravada de este delito en el art. 297 del
Código Penal, prescribe, que:
La pena será privativa de libertad no menor
de quince años ni mayor de veinticinco años, de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa e inhabilitación conforme al
artículo 36º, inciso:
(…)
6. El hecho es cometido por tres o
más personas o en calidad de
integrante de una organización dedicada al
tráfico ilícito de drogas o de insumos
químicos o productos para la elaboración
ilícita de drogas.
(…)
LEGISLACIÓN PENAL
PERUANA
Del tenor del artículo 296-B del CP. que
refiere que "(e)l que importa, exporta, fabrica, produce,
prepara, elabora, transforma, almacena, posee, transporta,
adquiere vende o de cualquier modo transfiere insumos
químicos o productos, sin contar con las
autorizaciones o certificaciones respectivas, o contando con
ella se hace uso indebido de la misma, con el objeto de
destinarlos, a la producción, extracción o
preparación ilícita de drogas,…" se
puede desprender la siguiente definición, que "los
precursores" funciona como una modalidad del Tráfico
Ilícito de Drogas, y que consiste en "las sustancias y
productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la
producción o la fabricación de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas".
DEFINICIÓN
En la lucha contra el tráfico ilícito
de drogas, este precepto –tráfico ilícito
de precursores– se introduce en los ordenamientos
jurídico-penales de algunos paises para dar
cumplimiento a los tratados
internaciones. Ante la producción de coca en exceso,
su transformación en drogas –pasta básica
y cocaína–, el abuso en el consumo de
drogas en todo el mundo, en general, el tráfico ilegal
de drogas, en la que los Estado se
ven el deber y el derecho de impulsar políticas propias para proteger a sus
ciudadanos.
Por ello, el Estado
peruano viene aplicando desde hace un poco más de tres
décadas, el impulso sin cuestionamiento de la política de "guerra
contra las
drogas" o "lucha contra el tráfico ilícito
de drogas", lo que le ha llevado recientemente a consagrar en
su ordenamiento penal la criminalización de la
conducta
del tráfico de precursores químicos que sirven
para producir la droga.
El legislador peruano, ha tipificado en este caso
actos preparatorios, en relación con el cultivo y la
fabricación de productos tóxicos o
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, porque ha
querido concertar con la comunidad
internacional los instrumentos jurídicos orientados a
la represión de determinadas actividades definidas
como singularmente amenazadoras, perjudiciales para el
bienestar de los pueblos, así –en palabras de
MUÑOZ CONDE– "para dar cumplimiento a los
tratados internacionales".
CONSIDERACIONES
POLÍTICO-CRIMINALES
El tráfico ilícito de precursores, es
un acto preparatorio punible, es un delito de
posesión, por el que algún sector de la
doctrina ha referido que tendría problemas
de legitimidad en su existencia para tipificarlo; primero,
por adelantar las barreras punitivas es decir criminalizar
una conducta antes de la lesión a un bien
jurídico y romper el "principio de ofensividad";
segundo, por no ir acompañada de ninguna
reducción de la pena con respecto a la fijada para los
hechos consumados en relación con los cuales se valora
como peligroso el hecho preparatorio realizado en el
ámbito previo, lo que se estaría colisionando
con el "principio de proporcionalidad". Finalmente, se ha
puesto de manifiesto que el tipo legal en mención
presentaría problemas con el "principio de legalidad"
al recurrir a la ley penal en blanco. Pero veamos en verdad
cual sería el problema en la legislación penal
peruana.
Para referirnos al primer punto, se ha
dicho que el adelantamiento de las barreras punitivas como
mecanismo de represión penal contraviene el principio
"nullum crimen sine iniuria" o principio de lesividad,
contemplado en el artículo IV del Título
Preliminar del Código Penal Peruano el cual prescribe
que "La pena necesariamente, precisa de la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por la
ley". Para ello, debo adelantar que, si entendemos por
lesividad una lesión materializada o empírica
de un bien jurídico solamente encontraríamos
tipificado los delitos
propios de actos ejecutivos (consumados o en tentativa), y no
los delitos de actos preparatorios. En este sentido si se
sigue de forma estricta la exigencia del principio de
lesividad difícilmente se podría legitimar un
adelantamiento de las barreras de punición, ya que no
sería posible castigar ninguna conducta preparatoria
que no ha realizado aún en la conducta propiamente
lesiva; para ello se debe (re)interpretar el concepto de
delito y de lesividad. Si el delito deja de entenderse como
un menoscabo de intereses empíricamente
individualizables y pasa a ser interpretado como la
defraudación de expectativas sociales respecto de
bienes
jurídicos, las cosas tendrán otro matiz. La
defraudación de una expectativa normativa no precisa
necesariamente de la lesión empírica de un
interés individual, sino que se
sustenta en lo socialmente perceptible, es decir, en la
perturbación social del hecho punible. En tal sentido,
el tráfico de precursores, es un delito de
anticipación, que no está en función como un adelantamiento de la
protección de un bien jurídico individual
–que protege la salud individual de cada
sujeto–, sino como la protección de la "seguridad"
a la salud
pública. Además debo resaltar que, como se
habrá podido dar cuenta, la conducta exigida en el
tipo penal carece de un comportamiento objetivamente peligroso, lo que
permite explicar una manifestación seria de
peligrosidad subjetiva, que no olvida su bien jurídico
principal "salud pública"; encontrando así su
equivalente funcional. Por ello, la intervención penal
en estos ámbitos de actuación podrá
quedar completamente justificada. Ahora bien, creemos que la
criminalización de un comportamiento –tal y como
refiere PASTOR MUÑOZ– no puede legitimarse
solamente con argumentos de utilidad de
la intervención penal, pues es indispensable que,
además, el comportamiento criminalizado afecte a los
elementos esenciales de la sociedad.
Estos últimos no tienen por qué ser bienes
juridicos individuales, pero sí esenciales para que
los fundamentos de la sociedad no se caigan. Ojo, debo dejar
claro que, el "adelantamiento" no es patrimonio
exclusivo del debate del
Derecho penal del enemigo, por lo que este tipo penal no
forma parte de aquel, aún cuando según nuestra
opinión este DPE "cierta" legitimidad.
En esta línea de ideas esta
característica es válida al criminalizar
comportamientos que de por sí ponga en peligro la
seguridad de la sociedad, por lo que no colisiona con el
principio de ofensividad o lesividad.
Ahora bien, se ha dicho que este tipo penal al no ir
acompañada de ninguna reducción de la pena con
respecto a la fijada para los hechos consumados en
relación con los cuales se valora como peligroso el
hecho preparatorio realizado en el ámbito previo,
estaría violando el "principio de proporcionalidad".
Para contestar este segundo punto debo empezar
diciendo que la severidad de las penas no puede pasar por
encima del límite impuesto por
dicho principio, es decir por encima del principio de
proporcionalidad. Ahora bien, el Tribunal Constitucional
Peruano ha referido que para determinar la proporcionalidad
de la pena hay que someterla a un test que determine
su idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En cuanto a la
idoneidad, debe determinarse que las penas previstas
para los diferentes delitos como por ejemplo el del
tráfico ilícito de drogas, resulten adecuadas
para mantener la identidad
normativa esencial de la sociedad. En cuanto a la
necesidad, este juicio nos permite señalar que
toda medida de intervención de los derechos
fundamentales deba ser más benigna con el derecho
fundamental intervenido, entre aquellas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el
objetivo
propuesto. En cuanto a la proporcionalidad en sentido
estricto, resulta fácilmente constatable que la
severidad de la pena del tipo básico –no en
la agravante– no resulta preponderante sobre el
mantenimiento de la identidad normativa del
propio sistema
social. En este sentido, el problema de este tipo penal, se
encuentra en la desproporcionalización de la pena,
pues creemos no cumple con los dos últimos
subprincipios en mención del principio de
proporcionalidad. Esto nos lleva a criticar al legislador por
la elevación en el quantúm de la pena, y
proponer una revisión a de la misma acorde con el
principio de proporcionalidad. Queremos dejar claro que, no
estamos diciendo que toda criminalización de una
conducta en un estadio previo tenga que tener una pena menor,
sino que dicha pena estará en función a la
gravedad de la lesión que se ocasione.
Finalmente, es evidente que frente a
este tipo penal, estamos ante una "Ley penal en blanco". Por
lo que, para la definición penal de lo que constituyen
"insumos químicos o productos fiscalizados" es
necesario remitirse a la aludida ley; del mismo modo que para
interpretar las expresiones "sin contar con las
autorizaciones o certificaciones respectivas" o "hacer uso
indebido de las autorizaciones o certificaciones", en la
medida que dicha ley regula las condiciones para ejercer las
actividades sujetas a control y los diversos mecanismos de
control de los insumos químicos y productos
fiscalizados. Ahora bien, se ha dicho que recurrir a la ley
penal en blanco es violar el principio de
legalidad.
Creemos que, la existencia de leyes penales
en blanco se justifica –como dijera PEÑA
CABRERA– por la circunstancia de que hay materias en
las cuales el legislador debe utilizar esta técnica
excepcional, debido a situaciones sociales fluctuantes que
exigen una legislación de oportunidad. En este
sentido, "(s)ería, –tal como refiere
SUARÉZ LÓPEZ– por tanto superfluo
redactar detalladamente un supuesto de hecho regulador de
semejantes facetas que por su propia dinámica se alteran, sustituyen o
desarrollan con gran agilidad. El Derecho Penal
difícilmente puede seguir este ritmo; para conseguirlo
ha de estar continuamente reformándolo, o en caso
contrario, aceptar prácticamente su no
aplicación. Con el objeto de impedir esa
inutilización en la medida de lo posible se sirve de
las normas penales en blanco, que al remitir a otra instancia
el
conocimiento del supuesto de hecho no se compromete con
su contenido", no obstante es muy peligrosa su
utilización.
CONSIDERACIONES
DOGMÁTICAS
No puedo dejar de mencionar, que como se
habrá podido observar, que el art. 296-B carece de
elemento subjetivo ("a sabiendas") en comparación con
otras legislaciones penales –como la
española– que sí tiene este elemento
subjetivo del tipo; por lo que mejora el control eficiente de
los insumos químicos. El tipo de tráfico de
precursores es un delito de mera actividad, pues el objetivo
se realiza con el solo hecho de poseer –en sentido
amplio– insumos químicos o productos con el
objeto de destinarlos, a la producción,
extracción o preparación ilícita de
drogas, por lo que, el dolo cubre la acción típica del
todo.
Somos de la opinión, que si bien el convenio
de Viena de 1988 no exige a los Estados partes la
creación de un tipo autónomo del tráfico
ilícito de precursores, pero sí exige la lucha
contra el tráfico ilícito de drogas, los
Estados por ello se ven en la necesidad de la creación
de este tipo penal. Por lo que, nos lleva a pensar que desde
una perspectiva político-criminal de Estado, un tipo
autónomo del tráfico de precursores en la lucha
contra el tráfico ilegal de drogas que establece
medidas de control es imprescindibles en la luchas contra
este fenómeno social de drogadicción.
ALGUNAS OTRAS
CONSIDERACIONES
CONCLUSIONES

El Convenio de Viena 1988 del cual el Perú
forma parte, no impone la creación de un tipo
autónomo que contenga el delito de tráfico ilegal
de precursores, pero si exige la lucha contra el tráfico
ilícito de drogas. Por lo que, en son de respetar dicho
convenio, el Estado con facultades autónomas de las que
corresponde, crea dicho tipo penal, pero desde una óptica político-criminal, en la
lucha contra el tráfico ilícito de drogas", ya
que era necesaria la creación del delito de
tráfico ilícito de precursores, en nuestra
legislación penal.

El delito de tráfico de precursores, es un
delito de anticipación, que no está en
función como un adelantamiento de la protección
de un bien jurídico individual –que protege la
salud individual de cada sujeto–, sino como la
protección de la "seguridad" a la salud
pública.

Existe una elevada imposición de la pena en el
tipo básico de tráfico ilícito de
precursores en nuestra legislación, por lo que se
estaría violando el principio de
proporcionalidad.

BIBLIOGRAFÍA

CÓDIGO PENAL PERUANO

Centro de Información y Educación para la
Prevención del Abuso de Drogas (CEDRO) disponible en:
http://www.cedro.org.pe/ebooks/problema20074.pdf

SUÁREZ LÓPEZ, José María;
"El tráfico de Precursores", en la Revista
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y Criminología (en línea). 2003,
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http://criminet .ugr.es/recpc/recpc05-02.pdf

MUÑOZ CONDE, Francisco, "Derecho Penal. Parte
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PASTOR MUÑOZ, Nuria, "Los delitos de
posesión y los delitos de estatus: una aproximación
político-criminal y dogmática", Atelier, Barcelona,
2005.

PASTOR MUÑOZ, NURIA, "El hecho:
¿Ocasión o fundamento de la intervención
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: STC 003-2006-PI
de fecha 9 de agosto de 2006.

ROBLES BRICEÑO, Mery, "El principio de
proporcionalidad como garantía de los derechos
fundamentales en el proceso penal", en Actualidad
Jurídica, Tomo 165 de Agosto 2007.

PEÑA CABRERA, Raúl, "Tratado de Derecho
Penal. Estudio Programático de la Parte General", 3ra ed.,
Grijley, Lima, 1997.

Este trabajo ha
sido realizado por

Eduardo L. Montero Cruz

Egresado en Derecho por la Universidad
Privada Antenor Orrego (UPAO). Trujillo-Perú. Apoyo
Académico en la cátedra de Derecho Penal IV (2007)
de la misma casa de estudios.

Trujillo – Perú

Partes: 1, 2