Apuntes de Derecho Laboral General (Colombia) (página 2)

C. SUJETOS O PARTES.

En todo contrato laboral, existen dos partes
fundamentales o sujetos o contratistas y ellas son, tal como se
trata en el Art. 22 del Código Sustantivo del
Trabajo:

1. EL EMPLEADOR.

2. EL TRABAJADOR

1. Del empleador.

a. Generalidades.

Es la persona que recibe el servicio prestado y se obliga a
pagar por el mismo y hoy día se le denomina EMPLEADOR, por
mandato expreso de la Ley 50 de 1990, aboliendo en forma expresa
la conceptualización que venia desde el inicio de las
regulaciones laborales, donde se le denominaba PATRONO.

Puede ser una persona natural, especie del género
humano, o bien puede ser una persona jurídica, que es una
ficción, por así decirlo, del derecho, para
justificar la existencia de las sociedades comerciales, de las
asociaciones y fundaciones o de los entes políticos
territoriales como el Estado, los Departamentos, o los entes
públicos, Ministerios, Congreso de la República, La
rama jurisdiccional, etc.

Es importante determinar el tipo de empleador, la figura
jurídica que tiene, si es persona natural o si es
jurídica, en razón de las normas legales que le
serían aplicables, como también por ciertas y
determinadas obligaciones de orden económico o
prestacional que adquiere el empleador. Así, por ejemplo,
cuando el empleador es una persona natural, su regulación
está dada por el código sustantivo del trabajo y si
esta persona natural no reúne las condiciones de ser
empresa, en el sentido y términos económicos, no
está obligado al reconocimiento y pago de la
prestación social prima de servicios.

Si es una persona jurídica, debemos distinguir estas
situaciones, por cuanto en nuestro derecho positivo las personas
jurídicas pueden ser de derecho privado o de derecho
público:

1.- Si la persona jurídica es de derecho privado, como
lo son las sociedades comerciales, las asociaciones y las
fundaciones, el régimen legal aplicable será el
contenido en el Código Sustantivo del Trabajo.

Debiendo connotar que las personas jurídicas pueden ser
de tipo comercial o entes sin ánimo de lucro, o entidades
de utilidad común, observando si su finalidad es la de
producir dividendos repartibles entre los asociados. Si se
configuran para ejercer actividades mercantiles o lucrativas
serán sociedades comerciales, tales como las
anónimas, las limitadas, las encomanditas, etc. y si el
objeto social es la prestación de servicios a los
asociados o a la comunidad en general, sin el ánimo de
obtener rendimientos económicos repartibles entre los
mismos, serán entidades sin ánimo de lucro, tales
como las asociaciones y fundaciones.

2.- Si es una persona jurídica de derecho
público, como lo es la Nación, los Departamentos,
los Municipios, los Establecimientos Públicos, o los
cuerpos colegiados, o la rama judicial, la Contraloría
General de la República, la Procuraduría General de
la Nación, etc., su régimen legal está dado,
bien fuese por sus propios estatutos o por la normatividad
especial de los empleados públicos.

Aquí vale la pena clarificar que a las personas de
derecho público, se les denomina genéricamente
empleados públicos, y que para efectos legales laborales,
se clasifican en empleados públicos propiamente dichos y
vinculados especialmente a la Administración Central, al
Ejecutivo, a los Ministerios, a los Departamentos
Administrativos, a las Superintendencias, por un acto
condición, (acto de nombramiento y posesión al
cargo), y su régimen legal está dado en el estatuto
del empleado público. No se rigen por el Código
Sustantivo del Trabajo, sino por el denominado estatuto del
Empleado Público.

Existe también el empleado oficial, vinculado a los
establecimientos públicos y las empresas industriales y
comerciales del Estado, a las Empresas de Economía Mixta,
mediante contrato de trabajo, cuyo régimen legal es en
principio el código laboral y los propios estatutos de la
entidad.

La gran diferencia entre ambas regulaciones legales, consiste
básicamente, en que la contratación entre
particulares prima el contrato laboral y por ende la
legislación laboral, con las implicaciones que le son
propias, tales como, el reconocimiento y pago de las prestaciones
sociales, la indemnización por despido injusto, la manera
de sindicalizarse y presentar pliegos de petición, como el
ejercicio del derecho a la huelga.

Mientras que si el vínculo es de derecho
público, surge no un contrato, sino un acto
condición, que implica un nombramiento y una
posesión del cargo. No se pueden discutir las condiciones
del empleo ni las salariales. Todo esta reglado. No opera en
forma plena el derecho a la huelga y se tiene un tratamiento
diferente en las luchas sindicales y la presentación de
los pliegos laborales. El tratamiento de ciertas prestaciones
sociales en materia tributaria o pagos que pueden ser salariales,
con deducciones o exenciones tributarias. No seria entendible que
los Ministros o los Gobernadores, se sindicalizaran, hicieran
huelga, que cada uno pudiera fijar libremente con el Presidente
su escala de salarios o las obligaciones y funciones que le son
propias a cada cargo.

b. Representantes del empleador.

El empleador es un término amplio, que cobija no solo
al dueño de la actividad económica, de la
fábrica, de la empresa, del establecimiento donde se
presta el trabajo, sino también a otras personas
vinculadas a la empresa o al negocio, que la Ley laboral, asimila
en un todo al empleador y sus actos y decisiones se hacen
extensivas a las acciones y actos o decisiones del empleador y se
miran como si las tomara directamente el empleador y le hace
responsable único de ellas, excluyendo a quien
actuó en su nombre y representación.

Son los llamados representantes del empleador, quienes no solo
los que tienen este carácter conforme a la Ley, como
sería el representante legal de una empresa o sociedad
mercantil, sino también quienes ejercen actividades o
funciones de dirección o administración, tales como
los síndicos, el mayordomo, los jefes de división,
los subgerentes, los capitanes de barco y todos aquellos que en
alguna forma ejercitan actos de representación. (Art. 32
Código Sustantivo del Trabajo – Decreto 2351 de
1965).

Las acciones que ejecuta y realiza una persona que representa
al dueño del negocio o al empresario en general, obliga
exclusivamente a éste último como tal, como
empleador directo y exclusivo. No compromete la responsabilidad,
en materia laboral, de quien así actúa.

Además de ello, tiene la calidad de representante del
empleador los simples intermediarios, que son aquellas personas
que contratan a otras para que presten sus servicios a un
tercero. (Art. 32 Código Sustantivo del Trabajo).

Se entiendo por simples intermediarios, las personas que
contratan los servicios para la ejecución de obras en
beneficio de un tercero, siendo éste último quien
asume totalmente los gastos y riesgos de la ejecución de
la obra o del servicio. (Art. 35 Código Sustantivo del
Trabajo).

El intermediario debe siempre indicar la calidad de tal y si
no lo hace responde solidariamente de todas las prestaciones
sociales y salarios de los trabajadores. (Art. 35 Código
Sustantivo del Trabajo).

c. Contratista Independiente.

Tema importante, por cuanto se debe fijar y establecer que
hace un trabajador que ha sido vinculado a una obra determinada,
cuando el contratista encargado de su ejecución, se
declara insolvente o no paga los salarios y prestaciones
correspondientes.

La ley laboral previendo tal acto, que perjudica al
trabajador, extremo débil de la relación
contractual, ha establecido una responsabilidad solidaria entre
el dueño de la obra y el contratista que la ejecuta, a fin
de hacer valer siempre los derechos del trabajador e impedir la
violación de los mismos.

En principio quien ejecuta una obra o contrata la
prestación de un servicio a favor de un tercero, bajo su
responsabilidad, con la dirección técnica de la
misma y por precio único, es un verdadero empleador y por
ende asume el pago de salarios y prestaciones sociales de los
trabajadores que vincula o contrata.

Esta figura presenta a diferencia del simple intermediario, la
siguientes características que le son propias: se trate de
una obra contratada a precio determinado, el contratista asume
todos los riesgos en la ejecución de la misma y debe tener
plena libertad para designar y vincular otros trabajadores o
empleados, así mismo tiene plena autonomía en la
ejecución de la obra tanto en los aspectos
técnicos, como en los administrativos que le son propios y
por último, el contratista debe realizar y ejecutar la
obra con sus propios medios y elementos, tal como lo dispone el
articulo 34 del código sustantivo del trabajo.

Faltando uno o varios de los elementos enunciados no aparece
la figura del contratista independiente para efectos laborales y
por ende dicho contratista no será empleador y no
tendrá responsabilidad laboral alguna.

La importancia radica en hacer responsable en materia laboral,
no solo al contratista sino también al beneficiario de la
obra, tal como lo dispone el citado artículo 34, al
disponer que el beneficiario de la obra o del servicio así
contratado, es responsable solidario por el pago de los salarios
y prestaciones sociales de los empleados del contratista
independiente, salvo que se trate de actividades o labores
extrañas a las que generalmente realiza o que no son
normales en su empresa.

La solidaridad implica que tanto el empleador como el
contratista son responsables directos de los salarios y
prestaciones debidos a los trabajadores y por ende, el trabajador
podrá demandar a los dos, o indistintamente a uno de
ellos, para obtener el reconocimiento y pago de salarios y
prestaciones sociales.

EJEMPLO. Es el caso de Juan que contrata a María
para que ésta le construya su vivienda, siendo Juan un
abogado. María, en la ejecución de la obra,
contrata obreros, operarios, arquitectos y demás.
María será un verdadero empleador frente a los
operarios y arquitectos de la obra y Juan no responderá en
forma alguna por los salarios y prestaciones que deje
María de pagar a sus empleados, en razón a la
actividad de Juan diferente a la actividad de María.

Situación diferente se presenta cuando Juan es
dueño de una empresa y contrata a María para que le
construya la bodega o las oficinas, o si la actividad de Juan
también es la construcción, pues, en estos eventos
Juan es solidario responsable con María de los salarios y
prestaciones sociales de los empleados de María.

2. Del trabajador.

Es la persona que presta su servicio personal. Siempre
será una persona natural, nunca una jurídica. Ello
en razón del contenido mismo del vínculo laboral,
que es precisamente la prestación de un servicio personal
y las entidades jurídicas no prestan servicios
personales.

Aquí también vale la pena anotar que el vocablo
para designar a este extremo contractual ha sufrido variaciones
con el correr destiempo, inicialmente se le denominaba obrero,
pues, la legislación laboral se inicia para la
protección de los obreros y después se incluyen a
los empleados, diferenciándose estos de aquellos, por la
actividad presunta intelectual de su labor. Se afirmaba que los
obreros ejecutaban actos materiales, de trabajo físico, y
los empleados generalmente actos en los cuales operaba su
inteligencia, su saber.

Hoy por hoy, se denomina genéricamente trabajador a
quien presta un servicio, sin mirar si hace uso del intelecto o
si es pura fuerza física la empleada para la
ejecución del servicio contratado.

Además de ser una persona natural, debe tener capacidad
para contratar, es decir, tener facultad legal y aptitud para
adquirir obligaciones. (Art. 29 Código Sustantivo del
Trabajo).

En nuestra legislación, existe el principio general de
que toda persona es capaz, pero ello no implica que pueda
realizar los actos jurídicos que le vinculan a los
derechos y obligaciones, requiere tener la llamada capacidad de
ejercicio, la cual se adquiere con la mayoría de edad, que
en Colombia son los dieciocho (18) años. (Ley 22/77).

Sin embargo en materia laboral existen estas excepciones:

a. Los menores comprendidos entre los 14 y los 18 años,
pueden ser contratados laboralmente requiriendo
autorización expresa del Inspector del Trabajo, previa
solicitud que efectúe el padre o el representante legal
del mismo. (Decreto 3563/85).

b. En casos especiales y por circunstancias que debe valorar
el defensor de menores, las personas menores comprendidas entre
los 12 años y los 14 años podrán prestar sus
servicios personales a un empleador, previa solicitud de sus
representantes legales y además autorización del
Inspector del Trabajo o de la primera autoridad política
del lugar cuando allí no existe Inspector del Trabajo.

También este grupo de menores podrá prestar sus
servicios personales, sin permiso previo, cuando realizan tareas
familiares, en cuyo caso el horario de trabajo o la jornada
laboral no debe superar las tres (3) horas diarias y no se afecte
la asistencia del menor a los centros educativos. (Ley
20/82).

c. Esta totalmente prohibida la contratación de menores
de 12 años de edad.

d. Los menores de edad indígenas, requieren
además, la autorización del gobernador del cabildo
indígena y en su defecto la autorización la
dará el Ministerio de la Protección Social, previa
solicitud de la Comisión de Asuntos Indígenas, del
Ministerio del Interior y de Justicia. (Decreto 2737/89).

e. Los menores de quince (15) años no podrán
prestar sus servicios a bordo de ningún buque, salvo que
se trate de buques familiares o donde toda la familia preste sus
servicios. (Art. 2 Decreto 476/83).

La violación del régimen legal anterior,
contenido especialmente en el código del menor, hace
acreedor al empleador de las siguientes sanciones y sin perjuicio
de estar sometido al cumplimiento de todas las obligaciones
derivadas del contrato laboral:

a. Cierre de la empresa por tres (3) días.

b. Si es reincidente el cierre de la empresa podrá ser
de quince (15) días o en forma definitiva.

Estas sanciones las impone el Ministerio de la
Protección Social, por conducto de los Inspectores del
Trabajo. (Art. 31 Código Sustantivo del Trabajo y Art. 14
del Decreto 3563/85).

D. ELEMENTOS.

El contrato laboral surge a la vida jurídica cuando se
dan los siguientes elementos que son esenciales y están
previstos en el Art. 23 del Código Sustantivo del Trabajo
modificado por el Art. 1, de la Ley 50/90, a saber:

1. Actividad personal.

Indicando que se requiere de una actuación personal,
única, no delegada. Debe prestarse personalmente por el
trabajador, no por un tercero ni por un representante del
mismo.

Por ello no puede hablarse de contrato laboral cuando se
celebra la prestación de servicios entre dos empresas o
dos sociedades.

La consecuencia directa de éste elemento esencial, es
referida a que el contrato laboral no entra a formar parte del
patrimonio de una persona y por ende, no son susceptibles de
cesión los derechos y obligaciones originados o derivados
del contrato laboral y menos aún es objeto de los derechos
patrimoniales. El hijo de un trabajador fallecido, no puede
inquirir o exigir al empleador de su padre a continuar el
vínculo laboral aduciendo ser el heredero.

2. Subordinación o Dependencia.

Como ya lo expresamos, es la facultad del empleador de dictar
reglamentos, instrucciones, órdenes a su trabajador y
tendientes a fijar y establecer el modo, tiempo y lugar de la
prestación del servicio contratado, implica así
mismo la facultad de revisar el trabajo ejecutado.

La subordinación es de carácter jurídico,
por la cual el empleador imparte órdenes al trabajador
para la realización del trabajo contratado y le somete al
régimen disciplinario establecido en la empresa o negocio
y el trabajador debe una obediencia al empleador exclusivamente
en el ámbito de la prestación del servicio y que
son propias del trabajo contratado.

Estas órdenes, o facultad del empleador, frente a su
trabajador, tienen hoy día, por mandato de la Ley 50 de
1990, un límite, un marco, pues, no se puede vulnerar ni
afectar el honor, la dignidad ni los derechos mínimos del
trabajador.

La subordinación esta reseñada en el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en
su literal b), como una facultad del empleador

para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por
todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin
que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador
en concordancia con los tratados o convenios internacionales
que sobe derechos humanos relativos a la materia obliguen al
país.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en fallo de
febrero 21 de 1984, precisó al respecto:

Se le hace consistir en la posibilidad jurídica que
tiene el patrono para dar órdenes e instrucciones en
cualquier momento, y en la obligación correlativa del
trabajador para acatar su cumplimiento. Sin embargo, no es
necesario que esa facultad sea constante, que se ejerza
continuamente, aunque el patrón puede ejercerla en
cualquier tiempo.

Pero el grado de subordinación varía
según la naturaleza de la labor que desempeñe el
trabajador, y así por ejemplo en el desempeño de
labores técnicas o científicas el grado de
subordinación es casi imperceptible, y lo mismo puede
decirse de los trabajadores calificados. En cambio en los que
no lo son la subordinación es mas acentuada, mas
ostensible y directa; mas aún existen algunos
trabajadores como los que prestan su servicio en su propio
domicilio, en donde la subordinación casi desaparece, y
sin embargo, nuestro estatuto laboral los considera vinculados
por contrato de trabajo, según lo preceptuado por el
artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo.
(2)

Resaltamos que el elemento subordinación es el
diferenciador entre el contrato laboral y otros contratos, como
la prestación de servicios profesionales, la
asesoría, etc.

3. El salario.

Es la retribución que paga el empleador por el servicio
recibido. De este tema trataremos mas adelante y dedicaremos un
capítulo especial al estudio detallado del mismo, pues,
resalta su importancia, no solo como retribución del
trabajo, sino de las consecuencias mismas del salario, ya que es
la base de la liquidación y pago de prestaciones sociales
o de las indemnizaciones debidas, entre otras cosas.

E. PRESUNCION.

A partir de los elementos descritos, (trabajo personal,
subordinación y retribución), surge la
relación laboral, sin importar el tipo o
denominación que quiera darse por las partes, hasta el
punto, que la Ley presume que toda prestación de servicios
personales implica un vínculo laboral y por ende le son
aplicables las normas sobre estas materias. (Art. 24
Código Sustantivo del Trabajo y Art. 2 Ley 50/90).

Sin embargo el citado artículo 24 del código
sustantivo del trabajo, reformado por la Ley 50 de 1990, en su
inciso segundo, determinó que quien preste sus servicios
personales, en ejercicio de una profesión liberal o en
desarrollo de un contrato civil o comercial, deberá probar
que la subordinación existente es de tipo laboral, a
efectos de poder ampararse con la presunción que se
comenta.

Esta norma legal tiene sentido en razón de los
innumerables procesos judiciales que se presentaron de
índole laboral, entre abogados, médicos,
contadores, etc., que prestaban sus servicios personales a una
entidad, bajo el concepto de asesoría o servicios
profesionales y posteriormente derivaron en contratos laborales,
aprovechando la presunción existente antes de la Ley
50/90, donde solo se debía demostrar que existió un
servicio personal y el pago de una retribución, para que
la Ley cobijará estas vinculaciones bajo el régimen
laboral y no el mercantil o civil, como es su naturaleza
propia.

(2) Régimen Laboral Colombiano, Ediciones LEGIS
S.A., Pág. 285.

F. FORMA DEL CONTRATO.

Ya indicamos que el contrato laboral es esencialmente
consensual. Solo requiere de la existencia del acuerdo de
voluntades, sobre la materia del trabajo y la
remuneración. No requiere de forma especial alguna para su
existencia o su validez.

Sin embargo nuestra legislación ha señalado que
unas condiciones o cláusulas especiales del contrato
laboral, para que surtan sus efectos, deben constar por escrito y
si no se escriben, se tendrán por no pactadas y en tal
razón, se someten al régimen general del contrato
laboral. Así mismo la Ley laboral ha fijado unas pautas y
obligación de dejar por escrito determinados contratos o
convenios de índole laboral, en forma exceptiva.

En cuanto a las cláusulas que deben constar por escrito
son:

1. El periodo de prueba.

Que como lo veremos mas adelante, es el lapso de tiempo, que
tiene el empleador y el trabajador, para determinar si
continúan o no con la prestación del servicio y en
evento de no querer el vínculo contractual, simplemente lo
manifiestan así no mas y no sufren consecuencia alguna. No
es necesario evaluar o calificar o sustentar la decisión
de no continuar con el vínculo laboral.

Este lapso de tiempo debe necesariamente referirse al comienzo
del contrato laboral, al inicio del vínculo. No puede ser
determinado ni pactado con posterioridad a la ejecución
del contrato laboral.

Pero si no se pacta por escrito, se entenderá que las
partes no desean este periodo y por ende no podrán
terminar el contrato, sino en base a una justa causa indicada en
la Ley y no por voluntad unilateral y sin efectos legales, como
lo veremos en su oportunidad, pues, si ello ocurre entonces quien
termina el contrato laboral deberá indemnizar al otro
contratante.

2. El término fijo del contrato.

Todo contrato laboral subsiste por término indefinido,
mientras se den las causas que lo originaron. No se pacta, en
principio a término fijo o por un determinado periodo de
tiempo, como si ocurre con los demás contratos de
índole comercial o civil.

Sin embargo las partes intervinientes, pueden establecer un
periodo fijo de duración del vínculo laboral, que
puede ser un tiempo determinado o mientras se ejecuta o realiza
una obra determinada. En este evento deberá pactarse por
escrito la duración del contrato, anotando desde ya que
éste término fijo tiene una regulación
especial, la cual veremos mas adelante.

3. Salario integral.

Es una modalidad del salario establecida por la Ley 50/90,
consistente básicamente en que, la retribución del
trabajador se compone de dos elementos: un salario básico,
y además un porcentual que hace referencia a una
equivalencia probable de lo que podría percibir por
concepto de prestaciones sociales, recargos nocturnos, recargo
por las horas extras, como el trabajo en días festivos y
dominicales. Este tema también será materia de
estudio posterior.

El objetivo de este sistema de remuneración es evitar
el pago formal de prestaciones sociales al trabajador o de
ciertos recargos o remuneraciones adicionales.

Es necesario que el acuerdo hecho sobre el tipo de
remuneración, salario integral, qe percibirá el
trabajador, conste por escrito. Si no se establece por escrito el
empleador deberá pagar y liquidar todas y cada una de las
prestaciones sociales a su cargo, como también
deberá pagar los recargos por trabajos nocturnos, o
dominicales o festivos o de horas extras, entre otros.

4. El acogerse el trabajador al sistema de pago de
cesantías a través de los fondos especiales,
creados por la Ley 50/90, cuando el vínculo laboral
existente es anterior al primero de enero de 1991, por cuanto es
facultativo de éstos empleados acogerse o no al sistema de
la liquidación definitiva de cesantías, pues, los
trabajadores que ingresen con posterioridad al primero de enero
de 1991, es obligatorio la afiliación a un fondo de
cesantías.

Sin esta manifestación escrita, se entiende que rige el
pago y reconocimiento de cesantías conforme a las normas
del código laboral y no a las disposiciones de la Ley
50/90 y por ende, el empleador continuará con la carga
prestacional y sus implicaciones prácticas, tal como es,
la retroactividad de las mismas y el pago de anticipos parciales
no definitivos.

En cuanto a tipos contractuales, en los cuales se hace
necesario que consten por escrito, tenemos:

1. El contrato de aprendizaje.

Es un tipo especial de vinculación laboral, por el cual
una persona presta sus servicios a otra, con el fin de que esta
última le facilite educación técnica o
especializada, mientras presta su servicio personal.

Este contrato tiene un régimen especial, en cuanto al
salario mínimo, al horario de trabajo, a las obligaciones
especiales de las partes, al tiempo de duración, etc., las
cuales también veremos mas adelante. Pero si no se pacta
por escrito, se entenderá que el contrato es común
y corriente.

Anotando desde ahora, que el contrato de aprendizaje se
celebra con el concurso y la intermediación del Servicio
Nacional de Aprendizaje, SENA y pocas veces directamente con los
empleados o aprendices.

2. Enganches colectivos.

Hace referencia a la contratación de varios
trabajadores a la vez, donde se plantean unas mismas condiciones
laborales para todos los trabajadores y por mandato legal, los
trabajadores a contratar deben ser en número superior a
diez (10) y requiere además, que se dé o exista un
traslado de los trabajadores de su lugar de origen al sitio de
trabajo. (Art. 71 Código Sustantivo del Trabajo).

En razón del traslado de los trabajadores, debe constar
por escrito, que los gastos que éste hecho implique, como
los gastos de retorno de los trabajadores, son a cargo exclusivo
del empleador.

Los enganches colectivos no son solo para ser ejecutados o
realizados en Colombia, puede ser para vincular colombianos que
prestaran sus servicios en el exterior, en cuyo caso, se requiere
la aprobación o autorización del funcionario
respectivo del Ministerio de la Protección Social, y el
empleador deberá prestar una caución bancaria o
prendaria cuyo monto lo fija el Ministerio de la
Protección Social, a fin de cubrir los gastos que implica
el traslado del trabajador al exterior como su
repatriación.

3. Del Trabajador Extranjero.

Requiere así mismo escrito el contrato laboral, cuando
se trata de vincular trabajadores o empleados del exterior, para
laborar en Colombia, recordando que la empresa es la responsable
de tramitar y obtener el correspondiente permiso o visa del
ciudadano extranjero para poder laborar en Colombia, tal como lo
dispone el Decreto 4000 de 2004.

La visa de trabajo se expide hasta por dos (2) años y
es renovable.

Referente al trabajador extranjero, debemos recordar que
existen unas limitaciones para su contratación, como son
por ejemplo, cuando el empleador tiene mas de diez (10)
trabajadores, necesariamente el noventa por ciento (90%) deben
ser nacionales y solo el diez por ciento (10%) restante pueden
ser ciudadanos extranjeros, cuando se trata de trabajadores
ordinarios. Si se refieren a trabajadores especializados o
técnicos, se puede contratar hasta el veinte por cinto
(20%) de los mismos, con ciudadanos extranjeros. (Art. 74
Código Sustantivo del Trabajo).

El Ministerio de la Protección Social, puede a
solicitud del empleador variar la proporción anterior,
cuando se trate de contratar personal técnico e
indispensable para preparar trabajadores colombianos, o cuando se
trate de inmigraciones promovidas por el Gobierno Nacional

Así mismo, el trabajador extranjero, goza de todas y
cada una de las prerrogativas y derechos, como obligaciones,
estatuidas para los ciudadanos colombianos, y puede en
determinados casos, variar la paliación de ciertas normas,
como es el caso de las vacaciones, las cuales las puede
acumular.

G. DURACION.

Como toda actividad humana se desarrolla dentro de los
límites de tiempo y espacio, debe tener un comienzo y un
final. El contrato laboral y el vínculo que de él
se deriva tienen también una duración en el
tiempo.

El contrato laboral puede ser a término indefinido, a
término fijo, para labores ocasionales o transitorias o
por el término de la duración de la obra. (Art. 45
Código Sustantivo del Trabajo).

1. Término indefinido.

Es la modalidad mas común en la vinculación
laboral e indica que el contrato laboral dura en el tiempo hasta
que las partes resuelven poner fin a su vínculo o se
presente una causal legal que termine el mismo o como lo expresa
la Ley, el contrato laboral tendrá vigencia indefinida
hasta que las causas y las condiciones que le dieron origen
subsistan. (Art. 5, Decreto 2351/65).

Es la norma general en la contratación laboral y no
requiere de forma alguna para su formalización,
simplemente basta el acuerdo de las voluntades sobre la labor y
la remuneración para que surja a la vida jurídica
como contrato específico y por tanto se rige por las
normas generales y básicas establecidas en el
código sustantivo del trabajo.

2. A término fijo.

Es la modalidad contractual en la cual las partes, empleador y
trabajador, señalan un término exacto de su
duración. Las partes deciden desde un comienzo hasta
cuando dura la relación contractual adquirida.

Está totalmente reglado en la Ley y especialmente
sufrió modificaciones con la Ley 50 de 1990, en su
artículo 3, subrogatoria del artículo 46 del
Código Sustantivo del Trabajo, de las cuales
resaltamos:

a. Debe constar siempre por escrito. Si no se pacta por
escrito se somete a las regulaciones generales del contrato
laboral a término indefinido.

b. No puede ser pactado a más de tres (3) años,
pero es renovable en forma indefinida.

c. Opera el llamado preaviso, es decir, que antes de su
vencimiento, las partes deben manifestar por escrito, su deseo de
terminar el contrato, comunicación que debe hacerse con
antelación a treinta (30) días y de no hacerse en
ésta forma determinada, se entenderá prorrogado el
contrato por el mismo término al inicialmente pactado.
(Decreto 1127/91-art.2).

EJEMPLO. Juan contrata a María el primero de
junio de 2000, por el término de dos (2) años, lo
cual hace constar por escrito. Juan deberá comunicar a
María antes del primero de mayo de 2002, por escrito, su
deseo de dar por terminado el contrato laboral. Si no lo hace en
este tiempo y forma, se entenderá que el contrato laboral
se prorroga por dos (2) años mas, es decir, durará
hasta mayo 30 de 2004.

d. Así, mismo, cuando se pacta un contrato a
término de un año (1) o inferior a éste,
solamente se podrá prorrogar por tres (3) periodos iguales
o menores y pasado éste término, las
prórrogas serán de un (1) año. (Decreto 1127
de 1991).

Anotando que, si el contrato es inferior a un (1) año
de servicios, pero superior a treinta (30) días, las
partes deberán preavisarse y manifestar su deseo de no
continuar la vinculación con un término no inferior
a treinta (30) días antes de su vencimiento. Si no se
hiciere así, se entenderá prorrogado el contrato
por el término pactado inicialmente. (Decreto
1127/91).

EJEMPLO. Juan contrata a María por el
término de seis (6) meses, en julio de 2000, el contrato
termina en diciembre de 2000. Este contrato se podrá
prorrogar por términos de seis (6) meses o menos, como
serían cuatro (4) meses. Estas prórrogas se
podrán hacer por tres (3) veces consecutivas, hasta julio
de 2002. Al término de esta última prórroga,
se entiende que el contrato, si se desea prorrogar, deberá
hacerse por el término de un año (1) y no por el de
seis (6) meses. Es decir, llegaría hasta julio de
2003.

e. Ahora bien, en los contratos celebrados a términos
inferiores de treinta (30) días, no se requiere preaviso
alguno para su terminación, pero podrá prorrogarse
de común acuerdo, antes de su vencimiento, con las
condiciones y límites dichas en el literal anterior. (Art.
1 Decreto 1127/91).

Recordemos que, éste último tipo de contrato es
el que se ha denominado ocasional o transitorio y que
servía para contratar personas para impulsar las ventas,
el transporte, la producción, como serían los
supernumerarios en los almacenes y por el periodo de navidad o
por fiestas especiales, o para desempeñar actividades
ajenas de la empresa, como seria el caso de vincular a un pintor
o maestro de obra para hacer refacciones en las instalaciones de
una fábrica de vidrios. O para reemplazar a personas que
se encuentren en licencia, en maternidad o en vacaciones o
estén incapacitadas médicamente.

Hoy día se podría afirmar, a nuestro entender,
casi de seguro, que este tipo de contrato, (el ocasional y
transitorio) con las finalidades expresadas, desapareció
de la regulación laboral, máxime cuando la Ley
50/90, estipuló claramente que las personas vinculadas por
términos cortos tendrán necesariamente derecho a
vacaciones y al pago de prima en forma proporcional al tiempo
laborado, derecho que antes no existía y que llevaba a las
empresas a eludir el pago de estas prestaciones y prerrogativas
laborales, contratando personas por espacios cortos de tiempo y
prorrogando sus contratos, tal como acontecía con los
vendedores o cajeras en los almacenes de cadenas.

3. Importancia de la clasificación.

Además de los apuntamientos hechos, es importante la
clasificación de los contratos por el periodo de
duración del vínculo, en la forma como se termina
el contrato y las obligaciones subyacentes a éste hecho,
como lo es el reconocimiento y pago de indemnizaciones a cargo de
la parte que termina el contrato.

Como lo veremos mas adelante, el contrato laboral debe
terminar por una justa causa, bien fuese dada por el empleador o
por el trabajador, o por el vencimiento del plazo, con el
cumplimiento de los requisitos de forma y tiempo ya anotados.
Cuando el contrato termina sin una justa causa, se debe
indemnizar a la parte cumplida y esta indemnización es una
tabla preestablecida en la Ley, de la cual resaltamos:

Si se trata de un contrato a término fijo, y el
empleador lo termina sin una justa causa, deberá pagar al
trabajador los salarios que faltaren hasta completar todo el
término pactado. Si el contrato es a término
indefinido y el empleador termina el contrato sin justa causa,
deberá pagar a su trabajador una indemnización
conforme a una tabla específica señalada en la Ley
y referida a un número de días de salario en
proporción al tiempo que llevare el contrato y observando
la remuneración del trabajador. (Art. 6 Ley 50 de 1990,
art.28 Ley 789 de 2006 – art.64 Código Sustantivo del
Trabajo).

EJEMPLO. Juan contrata a María por el
término de dos (2) años y cuando el contrato lleva
un año de ejecución, Juan lo termina sin justa
causa. Deberá pagar a María los salarios
correspondientes a los doce (12) meses que faltan para la
terminación del contrato.

Si el contrato celebrado entre Juan y María es a
término indefinido y Juan lo termina a los dos (2)
años, sin una justa causa, deberá pagar a
María la indemnización correspondiente, conforme a
la tabla prevista en el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, reformado por el artículo 28 de la
Ley 789 de 2006, y mirando si MARIA percibía un salario
inferior a diez salarios mínimos mensuales legales, caso
en el cual la indemnización es equivalente, a treinta (30)
días de salario por el primer año de servicios
prestados por María, mas veinte (20) días de
salario por el término del año siguiente. En total
Juan deberá pagar a María a título de
indemnización cincuenta (50) días de salario.

Adelantamos aquí someramente indicando la tabla de
indemnización a cargo del empleador que termina sin justa
causa un contrato a término indefinido, pues, en
capítulo mas adelante al tratar el tema de la
terminación del contrato laboral, es la siguiente:

Cuando se trata de un trabajador que devenga hasta diez (10)
salarios mínimos mensuales legales:

a. Si el contrato llevare menos de un (1) año,
pagará treinta (30) días de salario.

b. Si el contrato llevare más de un (1) se le
pagarán veinte (20) días adicionales por cada
año subsiguiente o en forma proporcional por
fracción.

Cuando el trabajador perciba más de diez (10) salarios
mínimos mensuales legales, la indemnización
será:

a. Si el contrato llevare menos de un (1) año,
percibirá veinte (20) días de salario.

b. Si el contrato llevare más de un (1) año,
percibirá adicionalmente quince (15) días de
salario por cada año subsiguiente o en forma proporcional
por fracción.

II.
DEL PERÍODO DE PRUEBA

A. NOCIONES GENERALES.

En materia laboral se ha establecido una figura especial en la
contratación y consistente en un plazo o término,
el inicial, donde las partes podrán resolver el contrato,
poner fin a la relación laboral, en forma unilateral y sin
necesidad de dar razón o explicación alguna de tal
determinación y sin los efectos jurídicos de la
terminación del contrato sin justa causa.

Consiste, pues, en el término inicial del contrato
laboral, durante el cual las partes podrán apreciar la
aptitud del trabajador para desempeñar la labor contratada
y además, la conveniencia y condiciones ofrecidas por el
empleador. (Art.76 Código Sustantivo del Trabajo).

En el código laboral está reglado totalmente el
período de prueba, en los artículos 76 a 80,
modificados en parte, por los artículos 7 y 8 de la Ley 50
de 1990.

El periodo de prueba ofrece beneficios al empleador como al
trabajador, por cuanto durante el mismo, el empleador puede
comprobar la aptitud o capacidad técnica, como las
condiciones generales que tiene o debe tener el empleado para la
ejecución de la labora contratada y para el trabajador el
poder establecer y comprobar que puede desempeñar el
trabajo ofrecido, amen de verificar las condiciones en las cuales
se desempeñara y si efectivamente son las mismas que le
ofrecieron.

Y si bien es cierto es una facultad propia e inherente del
empleador, ella no es totalmente discrecional en su
aplicación, pues si bien es cierto no requiere de
motivación alguna, también lo es que no puede ser
usada como medio discriminatorio o violatorio de derechos
fundamentales del trabajador.

La Corte Constitucional, en fallo de Tutela No. 978, de
octubre 8 de 2004, sentó la siguiente jurisprudencia al
respecto:

En concreto, esta interpretación parte de considerar
que la terminación unilateral del contrato en
período de prueba no requiere motivación y, por
tanto, es de naturaleza potestativa de las partes dentro de la
relación laboral. Sin embargo, la posibilidad
resolutoria propia del período de prueba, si bien posee
un espectro amplio, carece de un alcance tal que faculte al
empleador para desconocer los derechos fundamentales del
trabajador, en especial para que fundamente el despido en un
criterio discriminatorio inaceptable desde la perspectiva
constitucional. Por ende, la terminación del contrato de
trabajo durante la vigencia del período de prueba por
parte del empleador, si bien es una facultad discrecional, no
puede ser entendida como una licencia para la arbitrariedad,
sino que, en contrario, debe fundarse, de acuerdo con las
normas legales que regulan la materia, en la
comprobación cierta de la falta de aptitudes suficientes
por parte del trabajador para el desempeño de la labor
encomendada.

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto
617 de 1954, modificatorio del artículo 80 del
Código Sustantivo del Trabajo, los empleados durante el
período de prueba gozan de todas las garantías y
prestaciones sociales establecidas en la ley laboral.

El periodo de prueba no es obligatorio, es potestativo de las
partes establecer o no la existencia del periodo de prueba
correspondiente. No es una obligación legal ni es
necesario que en todo contrato celebrado se incluya el periodo de
prueba. Es una decisión tomada entre empleador y
trabajador.

B. PACTO ESCRITO.

Para tener plenos efectos jurídicos y lograr la
vinculación al mismo, el período de prueba debe ser
pactado por escrito, bien fuese en el mismo documento que
contiene el contrato laboral o en documento aparte. (Art. 77
Código Sustantivo del Trabajo).

Sin el escrito se entiende que no se celebró el pacto
del período de prueba y por ende el contrato totalmente,
se sujeta a las normas generales.

En fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral,
sentencia de mayo 21 de 1970, se reafirmó éste
postulado, de la prueba solemne para la estipulación del
periodo de prueba en los términos siguientes:

La circunstancia de que el periodo de prueba que conforme a
su propio definición legal (CST art. 76) constituye
etapa inicial del contrato de trabajo, requiera para su
operancia jurídica estipulación por escrito, y
ella por un lapso que no exceda de dos meses (arts. 77 y 78
ibidem), indica claramente que solo se lo puede dar por
establecido en juicio, dentro del cual se invoca, con el
documento que contiene ese acuerdo de voluntades. En estas
circunstancias el escrito confiere al contrato la modalidad a
término fijo, y como tal los subordina a las voces del
artículo 51 del Código Procesal del Trabajo que
establece que, "cuando la ley exija determinada solemnidad ad
substantiam actus, no se podrá admitir s prueba por otro
medio. "

Este principio general, tiene dos excepciones, en las cuales
la Ley presume y dá por sentado el establecimiento del
periodo de prueba, sin ser necesario el pacto por escrito y hace
referencia a los contratos celebrados con el servicio
doméstico, (trabajadores que prestan servicios personales
en casa de familia), donde se presume que el periodo de prueba es
de quince (15) días y en los contratos de aprendices, el
periodo de prueba son los tres (3) primeros meses del mismo.

C. EFECTO JURIDICO.

Durante el período de prueba, cualquiera de los
contratantes, empleador o trabajador, tiene la facultad de
terminar el vínculo laboral, sin ser necesario manifestar
la razón de tal actuación, sin previo aviso, por
tanto al ejercer éste derecho no se configura la
terminación del contrato sin justa causa y por ende, no se
somete a las normas reguladoras de ésta situación,
como es el pago de indemnizaciones por este actuar y las cuales
veremos mas adelante. (Art. 80 Código Sustantivo del
Trabajo).

Así, mismo, observamos que los trabajadores en
período de prueba gozan de todas las prestaciones
sociales, prerrogativas y garantías de orden laboral,
tales como la cesantía, los intereses a la misma, etc. y
además, están amparados por el régimen del
salario mínimo legal.

Por tanto, al gozar de todas las prerrogativas sociales y sus
protecciones, se presenta el caso de la mujer embarazada, la cual
no podrá ser despedida en uso de este derecho, durante el
período de prueba, por cuanto ella se encuentra amparada
por la protección especial del embarazo, que
prohíbe rotundamente el despido de la mujer en embarazo o
en lactancia, sin una justa causa y sin autorización
previa del Ministerio de la Protección Social, por
conducto del Inspector del Trabajo.

Por ello es inoficioso el pacto del período de prueba
cuando se trata de contratar a mujeres bajo embarazo.

Vale la pena resaltar en este momento, que está
prohibido realizar la prueba de embarazo a las mujeres cuando
ingresan a trabajar. (Resolución 3716 de 1994, del hoy
Ministerio de la Protección Social) y solo se autoriza la
prueba de embarazo cuando las condiciones especiales de trabajo
impliquen riesgos reales o potenciales que puedan incidir en el
desarrollo del embarazo y para evitar que la trabajadora se
exponga a factores que puedan ocasionarle daño a ella o al
feto.

D. DURACION.

La duración del período de prueba depende del
tipo de contrato que se celebre, así:

1. El período de prueba tiene una duración
máxima de dos (2) meses en los contratos a término
indefinido y necesariamente serán los dos (2) primeros
meses de la vinculación contractual. No se puede pactar
otro período diferente al inicial como de prueba. (Art. 78
Código Sustantivo del Trabajo y art. 7 Ley 50/90).

2. En los contratos a término fijo, cuya
duración fuere inferior a un año, el período
de prueba no podrá exceder en forma alguna a la quinta
parte del término pactado y sin que pueda ser superior al
límite de los dos (2) meses.

EJEMPLO. Juan contrata a María por el
término de diez (10) meses, entonces el período de
prueba, no podrá exceder de la quinta parte o sea, los dos
(2) primeros meses o sesenta (60) días.

Si el contrato es por ocho (8) meses, el período de
prueba serán los primeros cuarenta y ocho (48)
días.

3. En los contratos celebrados con los empleados
domésticos, entendiéndose por estos los que prestan
sus servicios en casas de familia exclusivamente y para el
desempeño de oficios caseros, (cocinar, lavar, planchar,
aseo, etc), el período de prueba es de quince (15)
días. (Art. 77 Código Sustantivo del Trabajo).

4. En el contrato de aprendizaje, el período de prueba
se puede pactar hasta por el término de tres (3)
meses.

Es claro, además, que las partes pueden prorrogar el
período de prueba inicialmente pactado, en el evento de
ser inferior a los límites aquí establecidos y
recordando que las prórrogas no podrán exceder
nunca los límites legales. Las prórrogas
deberán efectuarse antes del vencimiento del plazo
inicial. Jurídicamente no se admiten prórrogas de
un término ya cumplido o vencido. (Art. 79 Código
Sustantivo del Trabajo y art. 8 Ley 50/90).

Por último observamos que cuando entre empleador y
trabajador, se celebren varios contratos laborales y en forma
sucesiva, no es válido o legal pactar en cada contrato un
período de prueba. Solo se podrá pactar el
período de prueba en el primer contrato suscrito, en los
demás contratos sucesivos la cláusula del
período de prueba no surte efecto alguno, se entiende no
pactado. (Art. 78 Código Sustantivo del Trabajo y art. 7
Ley 50 de 1990).

III. DEL
SALARIO

A. NOCIONES GENERALES.

Hemos establecido que en el contrato laboral se dan unos
elementos básicos y esenciales, tales como la
prestación de un servicio personal, la
subordinación jurídica del trabajador al empleador
y el reconocimiento y pago de una remuneración por parte
del empresario a favor del trabajador.

Nos referiremos al salario en este capítulo y
entendemos por él la remuneración pagada por el
empleador, en dinero o en especie, al trabajador como
compensación del servicio personal prestado.

Comprende todo lo pagado y recibido por el trabajador como una
retribución de sus servicios, derivado como causa directa
del vínculo laboral, tales como, las horas extras, el
recargo del trabajo nocturno, el sobrecargo de los festivos y
dominicales, etc., no es solo lo acordado por las partes como
suma fija al inicio del contrato, comprende además todas
las sobre remuneraciones que se pagan al trabajador con
ocasión o con causa del vínculo laboral.

Surge así la diferenciación entre sueldo y
salario. Para entenderla fácilmente, afirmamos que salario
es el género y sueldo la especie. Sueldo es lo pactado
ordinariamente, salario es el pacto ordinario, mas todos los
pagos derivados del vínculo laboral, como los
sobresueldos, las bonificaciones, el pago de las horas extras, el
pago por trabajo nocturno, en días festivos y dominicales,
etc.

La importancia práctica de éstos conceptos
estriba en que la liquidación de las prestaciones sociales
y otros beneficios laborales, se hace unas veces con el concepto
sueldo y otras con el concepto salario, como por ejemplo, la
cesantía se paga con el salario, la prima también,
en cambio los descansos remunerados como las vacaciones se
cancelan con el concepto sueldo, salvo que se compensen en dinero
al momento del retiro del trabajador. etc.

Por ello nuestra legislación laboral en los
artículos 127 y 128, subrogados por los artículos
14 y 15 de la Ley 50 de 1990, se refiere en extenso a estos temas
y de la unión e interpretación que se haga de
éstos artículos legales, se puede concluir cuando
un pago es salario o es sueldo o no tiene esta connotación
jurídica y cuyo texto es:

Artículo 14, Ley 50 de 1990.- Constituye
salario no solo la remuneración ordinaria, fija o
variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en
especie como contraprestación directa del servicio, sea
cualquiera la forma o denominación que se adopte, como
primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del
trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo
en días de descanso obligatorio, porcentajes sobe ventas
y comisiones.

Artículo 15, Ley 50 de 1990.- No constituyen
salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad
recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones
o gratificaciones ocasionales, participación de
utilidades, excedentes de las empresas de economía
solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su
beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para
desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de
representación, medios de transporte, elementos de
trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales
de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o
auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal por el
empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que
no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la
alimentación, habitación o vestuario, las primas
extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Conforme a la nueva reforma laboral, contenida en la Ley 50 de
1990, se estableció el derecho y facultad de los
trabajadores y empleadores, de señalar libremente el
salario, respetando el salario mínimo legal, (empresarial
o el fijado por el Estado), con lo cual, se regresó a la
autonomía de la voluntad privada para negociar, pudiendo,
así las partes señalar claramente los criterios con
los cuales se debe manejar estos temas y clarificar que pagos
tienen la calidad de salario y cuales no.

Para la aplicación de los efectos de la Ley 50 del 90,
sobre éstos tópicos, se requiere que el pacto o el
acuerdo celebrado entre empleador y trabajador, donde se excluyen
determinados pagos como constitutivos de salario, conste por
escrito y necesariamente deben referirse a pagos que no
retribuyan los servicios prestados por el trabajador en
desarrollo del contrato laboral, pues, si el pago se hace en
razón o por causa de la contraprestación del
servicio contratado, será salario sin duda alguna..

B. ELEMENTOS ESENCIALES.

Es importante establecer unos criterios que permitan
diferenciar los distintos pagos o retribuciones que reciba un
trabajador de su empleador, para connotarlos con el contenido de
salario y no incurrir en errores que puedan en un momento dado,
ser causa de juicios o controversias.

Señalamos a continuación unos parámetros
conceptuales, que permiten determinar con gran acierto, si una
suma de dinero dada a un trabajador puede ser considerada como
elemento constitutivo del salario.

1. Retribución de servicios.

De la lectura de las normas legales en cita, (art. 127 y 128
del Código Sustantivo del Trabajo), se puede establecer
que: salario es la retribución directa de un servicio
personal prestado por un trabajador en beneficio de un empleador.
Y todo pago que no corresponda a una retribución directa
de un servicio personal prestado por un empleado, no es salario
en forma alguna.

Es el caso de los gastos de transporte reconocidos al
trabajador, que no son salario, pues, ellos no se originan como
retribución de un servicio, sino que connotan un costo
para mejorar o facilitar la prestación del servicio. Lo
mismo ocurre con los gastos de representación, cuya
finalidad es ayudar al trabajador para la prestación de
los servicios, pero no es una retribución del servicio en
si mismo. Cosa similar puede predicarse a las bonificaciones
ocasionales dadas por el empleador a sus trabajadores.

2. No gratuidad.

Por corresponder el salario a una contraprestación de
un servicio y a cargo del empleador, derivado de un
vínculo laboral, es entendible que el pago o las sumas de
dinero dadas por el empleador como regalos, a título
gratuito, no pueden corresponder al criterio de salario y por
ende se excluyen del mismo, tal como ocurre con ciertas primas
que se entregan cuando el empleador o el trabajador cumple
años, o en los aniversarios de la empresa o con los
regalos de navidad, etc.

3. Habitualidad.

Es otro criterio que sirve de base para diferenciar y
determinar que pagos hechos al trabajador son salario o no, pues,
es entendible que dineros dados a los trabajadores en forma
esporádica, sin continuidad, ni periodicidad, no pueden
catalogarse como integrantes del salario, tal como ocurre con
ciertas primas o bonificaciones que se señalan en las
empresas, para beneficio de trabajadores que cumplen determinadas
metas o requisitos, como es el caso de la prima por matrimonio o
por el nacimiento de un hijo o los pagos de estudios, etc.

Además de los criterios expuestos, observamos que con
el nuevo régimen legal, imperante a partir de la Ley 50 de
1990, los empleadores y trabajadores, pueden pactar y determinar
que sumas de dinero quedan por fuera del concepto salario para
efectos legales, y dentro de ellas se puede fijar que sumas de
dinero esporádicas, recibidas por el trabajador, no tienen
tal carácter y ello es lo mas aconsejable en la
práctica, para evitar equívocos y situaciones
judiciales que podrían gravar seriamente a las
empresas.

Con lo cual, es importante que en la celebración del
contrato laboral y en la fijación del salario, se pacte
expresamente que sumas de dinero carecen del contenido de
retribución de servicios y por ende no forman parte del
salario del trabajador.

También puede el empleador determinar estos temas en el
reglamento interno de trabajo, en el capítulo
correspondiente al salario y su configuración.

C. EXCEPCIONES.

Nuestra legislación da un tratamiento especial a dos
(2) conceptos de retribución de servicios, el uno aparente
y el otro real, para señalar enfáticamente que no
son constitutivos de salario y ellos son:

1. Las propinas.

Dinero que terceras personas dan a los trabajadores
generalmente de establecimientos de comercio, expendio de
alimentos y bebidas, por el buen servicio prestado.

El artículo 131 del Código Sustantivo del
Trabajo es tajante al afirmar que las propinas en ningún
caso son salario y en prohibir la contratación de personas
con el pago único de propinas como salario. Ello obedece
en primer lugar a que la propina la paga un tercero y no el
empleador y en segundo lugar, por cuanto, se dejaría en
manos de terceras personas la determinación del salario,
lo cual no es práctico ni tiene sentido jurídico
alguno.

Artículo 131.- 1.Las propinas que recibe el
trabajador no constituye salario.

2. No puede pactarse como retribución del servicio
prestado por el trabajador lo que este reciba por propinas.

Por tanto, no deberá contratarse empleados cuyo salario
sea exclusivo proveniente de las propinas, como ocurre con los
meseros en los clubes y bares. Ello es ilegal.

2. Los viáticos.

Son sumas de dinero dadas al trabajador que debe desplazarse
de su sitio habitual de trabajo para desempeñar sus
funciones, tal es el caso, de los agentes vendedores que deben
recorrer zonas geográficas para ofrecer los productos, o
con los supervisores que deben ir a otras oficinas regionales
para verificar el cumplimiento de los objetivos de la
compañía.

Reglados totalmente, en el artículo 17 de la Ley 50 de
1990, subrrogatorio del artículo 130 del Código
Sustantivo del Trabajo y tienen éste tratamiento
legal:

a. Solo cuando se trata de viáticos permanentes, no
ocasionales ni excepcionales, las sumas de dinero dadas para
cubrir el costo del alojamiento y de la alimentación, son
factor salarial.

b. Lo pagado en razón de gastos de transporte, no son
factor salarial.

c. Cada vez que se entregan viáticos se debe determinar
y señalar por parte del empleador, cuanto se destina para
la alimentación, cuanto se destina para el alojamiento y
cuanto se debe llevar al transporte. Si el empleador no
discrimina los conceptos del viático, se presume que todo
lo dado al trabajador constituye factor salarial. Por ello es muy
importante que cada vez que se envíe a un trabajador, en
forma permanente, habitual, a viaticar, se le discrimine los
conceptos referidos.

En fallo de Junio 16 de 1992, con Ponencia del Magistrado Dr.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO, Nuestra Corte Suprema de Justicia al
respecto, dijo:

"Con antelación al examen de las pruebas
reseñadas por el censor como apreciadas con error o
inestimadas por el ad-quem, precisa la Sala que conforme al
artículo 130 del código Sustantivo del Trabajo,
vigente para la época de los hechos "los viáticos
constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar
al trabajador manutención y alojamiento", ello, por
cuanto, ha dicho la Corte: "Siendo los viáticos un
suplemento retribuido integrante del salario, una vez
demostrado su pago por el trabajador, la liquidación
para efecto de pago de las prestaciones e indemnizaciones que
correspondan a este, como resultante de la relación
obrero patronal debe tener como base el salario integral, o sea
el que perciba de ordinario el trabajador mas lo recibido por
viáticos.

Pero este deber de efectuar la mencionada
especificación, con respecto a estos diferentes valores
para esos conceptos, corresponde lógicamente a la parte
patronal y no al trabajador.

No es el trabajador quien debe especificar lo que percibe,
sino el patrono quien debe hacerlo con respecto a los valores
que paga." (Sentencia del 18 de octubre de 1972 – Sala
Laboral). Dijo en otra ocasión la Corte: "El
incumplimiento de tal obligación (de efectuar la
especificación) solo puede generar consecuencias
negativas para el mismo, (el patrono) las cuales solo pueden
ser las de darle a la totalidad de los pagos una incidencia y
repercusiones salariales." (Corte Suprema de Justicia -Sala
Laboral Sentencia de 27 de junio de 1986) (3)