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Apuntes de Derecho Laboral General (Colombia) (página 2)




Partes: 1, 2, 3, 4


C. SUJETOS O PARTES.

En todo contrato laboral, existen dos partes fundamentales o sujetos o contratistas y ellas son, tal como se trata en el Art. 22 del Código Sustantivo del Trabajo:

1. EL EMPLEADOR.

2. EL TRABAJADOR

1. Del empleador.

a. Generalidades.

Es la persona que recibe el servicio prestado y se obliga a pagar por el mismo y hoy día se le denomina EMPLEADOR, por mandato expreso de la Ley 50 de 1990, aboliendo en forma expresa la conceptualización que venia desde el inicio de las regulaciones laborales, donde se le denominaba PATRONO.

Puede ser una persona natural, especie del género humano, o bien puede ser una persona jurídica, que es una ficción, por así decirlo, del derecho, para justificar la existencia de las sociedades comerciales, de las asociaciones y fundaciones o de los entes políticos territoriales como el Estado, los Departamentos, o los entes públicos, Ministerios, Congreso de la República, La rama jurisdiccional, etc.

Es importante determinar el tipo de empleador, la figura jurídica que tiene, si es persona natural o si es jurídica, en razón de las normas legales que le serían aplicables, como también por ciertas y determinadas obligaciones de orden económico o prestacional que adquiere el empleador. Así, por ejemplo, cuando el empleador es una persona natural, su regulación está dada por el código sustantivo del trabajo y si esta persona natural no reúne las condiciones de ser empresa, en el sentido y términos económicos, no está obligado al reconocimiento y pago de la prestación social prima de servicios.

Si es una persona jurídica, debemos distinguir estas situaciones, por cuanto en nuestro derecho positivo las personas jurídicas pueden ser de derecho privado o de derecho público:

1.- Si la persona jurídica es de derecho privado, como lo son las sociedades comerciales, las asociaciones y las fundaciones, el régimen legal aplicable será el contenido en el Código Sustantivo del Trabajo.

Debiendo connotar que las personas jurídicas pueden ser de tipo comercial o entes sin ánimo de lucro, o entidades de utilidad común, observando si su finalidad es la de producir dividendos repartibles entre los asociados. Si se configuran para ejercer actividades mercantiles o lucrativas serán sociedades comerciales, tales como las anónimas, las limitadas, las encomanditas, etc. y si el objeto social es la prestación de servicios a los asociados o a la comunidad en general, sin el ánimo de obtener rendimientos económicos repartibles entre los mismos, serán entidades sin ánimo de lucro, tales como las asociaciones y fundaciones.

2.- Si es una persona jurídica de derecho público, como lo es la Nación, los Departamentos, los Municipios, los Establecimientos Públicos, o los cuerpos colegiados, o la rama judicial, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, etc., su régimen legal está dado, bien fuese por sus propios estatutos o por la normatividad especial de los empleados públicos.

Aquí vale la pena clarificar que a las personas de derecho público, se les denomina genéricamente empleados públicos, y que para efectos legales laborales, se clasifican en empleados públicos propiamente dichos y vinculados especialmente a la Administración Central, al Ejecutivo, a los Ministerios, a los Departamentos Administrativos, a las Superintendencias, por un acto condición, (acto de nombramiento y posesión al cargo), y su régimen legal está dado en el estatuto del empleado público. No se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, sino por el denominado estatuto del Empleado Público.

Existe también el empleado oficial, vinculado a los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, a las Empresas de Economía Mixta, mediante contrato de trabajo, cuyo régimen legal es en principio el código laboral y los propios estatutos de la entidad.

La gran diferencia entre ambas regulaciones legales, consiste básicamente, en que la contratación entre particulares prima el contrato laboral y por ende la legislación laboral, con las implicaciones que le son propias, tales como, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, la indemnización por despido injusto, la manera de sindicalizarse y presentar pliegos de petición, como el ejercicio del derecho a la huelga.

Mientras que si el vínculo es de derecho público, surge no un contrato, sino un acto condición, que implica un nombramiento y una posesión del cargo. No se pueden discutir las condiciones del empleo ni las salariales. Todo esta reglado. No opera en forma plena el derecho a la huelga y se tiene un tratamiento diferente en las luchas sindicales y la presentación de los pliegos laborales. El tratamiento de ciertas prestaciones sociales en materia tributaria o pagos que pueden ser salariales, con deducciones o exenciones tributarias. No seria entendible que los Ministros o los Gobernadores, se sindicalizaran, hicieran huelga, que cada uno pudiera fijar libremente con el Presidente su escala de salarios o las obligaciones y funciones que le son propias a cada cargo.

 

b. Representantes del empleador.

El empleador es un término amplio, que cobija no solo al dueño de la actividad económica, de la fábrica, de la empresa, del establecimiento donde se presta el trabajo, sino también a otras personas vinculadas a la empresa o al negocio, que la Ley laboral, asimila en un todo al empleador y sus actos y decisiones se hacen extensivas a las acciones y actos o decisiones del empleador y se miran como si las tomara directamente el empleador y le hace responsable único de ellas, excluyendo a quien actuó en su nombre y representación.

Son los llamados representantes del empleador, quienes no solo los que tienen este carácter conforme a la Ley, como sería el representante legal de una empresa o sociedad mercantil, sino también quienes ejercen actividades o funciones de dirección o administración, tales como los síndicos, el mayordomo, los jefes de división, los subgerentes, los capitanes de barco y todos aquellos que en alguna forma ejercitan actos de representación. (Art. 32 Código Sustantivo del Trabajo – Decreto 2351 de 1965).

Las acciones que ejecuta y realiza una persona que representa al dueño del negocio o al empresario en general, obliga exclusivamente a éste último como tal, como empleador directo y exclusivo. No compromete la responsabilidad, en materia laboral, de quien así actúa.

Además de ello, tiene la calidad de representante del empleador los simples intermediarios, que son aquellas personas que contratan a otras para que presten sus servicios a un tercero. (Art. 32 Código Sustantivo del Trabajo).

Se entiendo por simples intermediarios, las personas que contratan los servicios para la ejecución de obras en beneficio de un tercero, siendo éste último quien asume totalmente los gastos y riesgos de la ejecución de la obra o del servicio. (Art. 35 Código Sustantivo del Trabajo).

El intermediario debe siempre indicar la calidad de tal y si no lo hace responde solidariamente de todas las prestaciones sociales y salarios de los trabajadores. (Art. 35 Código Sustantivo del Trabajo).

 

c. Contratista Independiente.

Tema importante, por cuanto se debe fijar y establecer que hace un trabajador que ha sido vinculado a una obra determinada, cuando el contratista encargado de su ejecución, se declara insolvente o no paga los salarios y prestaciones correspondientes.

La ley laboral previendo tal acto, que perjudica al trabajador, extremo débil de la relación contractual, ha establecido una responsabilidad solidaria entre el dueño de la obra y el contratista que la ejecuta, a fin de hacer valer siempre los derechos del trabajador e impedir la violación de los mismos.

En principio quien ejecuta una obra o contrata la prestación de un servicio a favor de un tercero, bajo su responsabilidad, con la dirección técnica de la misma y por precio único, es un verdadero empleador y por ende asume el pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores que vincula o contrata.

Esta figura presenta a diferencia del simple intermediario, la siguientes características que le son propias: se trate de una obra contratada a precio determinado, el contratista asume todos los riesgos en la ejecución de la misma y debe tener plena libertad para designar y vincular otros trabajadores o empleados, así mismo tiene plena autonomía en la ejecución de la obra tanto en los aspectos técnicos, como en los administrativos que le son propios y por último, el contratista debe realizar y ejecutar la obra con sus propios medios y elementos, tal como lo dispone el articulo 34 del código sustantivo del trabajo.

Faltando uno o varios de los elementos enunciados no aparece la figura del contratista independiente para efectos laborales y por ende dicho contratista no será empleador y no tendrá responsabilidad laboral alguna.

La importancia radica en hacer responsable en materia laboral, no solo al contratista sino también al beneficiario de la obra, tal como lo dispone el citado artículo 34, al disponer que el beneficiario de la obra o del servicio así contratado, es responsable solidario por el pago de los salarios y prestaciones sociales de los empleados del contratista independiente, salvo que se trate de actividades o labores extrañas a las que generalmente realiza o que no son normales en su empresa.

La solidaridad implica que tanto el empleador como el contratista son responsables directos de los salarios y prestaciones debidos a los trabajadores y por ende, el trabajador podrá demandar a los dos, o indistintamente a uno de ellos, para obtener el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales.

EJEMPLO. Es el caso de Juan que contrata a María para que ésta le construya su vivienda, siendo Juan un abogado. María, en la ejecución de la obra, contrata obreros, operarios, arquitectos y demás. María será un verdadero empleador frente a los operarios y arquitectos de la obra y Juan no responderá en forma alguna por los salarios y prestaciones que deje María de pagar a sus empleados, en razón a la actividad de Juan diferente a la actividad de María.

Situación diferente se presenta cuando Juan es dueño de una empresa y contrata a María para que le construya la bodega o las oficinas, o si la actividad de Juan también es la construcción, pues, en estos eventos Juan es solidario responsable con María de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de María.

 

2. Del trabajador.

Es la persona que presta su servicio personal. Siempre será una persona natural, nunca una jurídica. Ello en razón del contenido mismo del vínculo laboral, que es precisamente la prestación de un servicio personal y las entidades jurídicas no prestan servicios personales.

Aquí también vale la pena anotar que el vocablo para designar a este extremo contractual ha sufrido variaciones con el correr destiempo, inicialmente se le denominaba obrero, pues, la legislación laboral se inicia para la protección de los obreros y después se incluyen a los empleados, diferenciándose estos de aquellos, por la actividad presunta intelectual de su labor. Se afirmaba que los obreros ejecutaban actos materiales, de trabajo físico, y los empleados generalmente actos en los cuales operaba su inteligencia, su saber.

Hoy por hoy, se denomina genéricamente trabajador a quien presta un servicio, sin mirar si hace uso del intelecto o si es pura fuerza física la empleada para la ejecución del servicio contratado.

Además de ser una persona natural, debe tener capacidad para contratar, es decir, tener facultad legal y aptitud para adquirir obligaciones. (Art. 29 Código Sustantivo del Trabajo).

En nuestra legislación, existe el principio general de que toda persona es capaz, pero ello no implica que pueda realizar los actos jurídicos que le vinculan a los derechos y obligaciones, requiere tener la llamada capacidad de ejercicio, la cual se adquiere con la mayoría de edad, que en Colombia son los dieciocho (18) años. (Ley 22/77).

Sin embargo en materia laboral existen estas excepciones:

a. Los menores comprendidos entre los 14 y los 18 años, pueden ser contratados laboralmente requiriendo autorización expresa del Inspector del Trabajo, previa solicitud que efectúe el padre o el representante legal del mismo. (Decreto 3563/85).

b. En casos especiales y por circunstancias que debe valorar el defensor de menores, las personas menores comprendidas entre los 12 años y los 14 años podrán prestar sus servicios personales a un empleador, previa solicitud de sus representantes legales y además autorización del Inspector del Trabajo o de la primera autoridad política del lugar cuando allí no existe Inspector del Trabajo.

También este grupo de menores podrá prestar sus servicios personales, sin permiso previo, cuando realizan tareas familiares, en cuyo caso el horario de trabajo o la jornada laboral no debe superar las tres (3) horas diarias y no se afecte la asistencia del menor a los centros educativos. (Ley 20/82).

c. Esta totalmente prohibida la contratación de menores de 12 años de edad.

d. Los menores de edad indígenas, requieren además, la autorización del gobernador del cabildo indígena y en su defecto la autorización la dará el Ministerio de la Protección Social, previa solicitud de la Comisión de Asuntos Indígenas, del Ministerio del Interior y de Justicia. (Decreto 2737/89).

e. Los menores de quince (15) años no podrán prestar sus servicios a bordo de ningún buque, salvo que se trate de buques familiares o donde toda la familia preste sus servicios. (Art. 2 Decreto 476/83).

La violación del régimen legal anterior, contenido especialmente en el código del menor, hace acreedor al empleador de las siguientes sanciones y sin perjuicio de estar sometido al cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato laboral:

a. Cierre de la empresa por tres (3) días.

b. Si es reincidente el cierre de la empresa podrá ser de quince (15) días o en forma definitiva.

 

Estas sanciones las impone el Ministerio de la Protección Social, por conducto de los Inspectores del Trabajo. (Art. 31 Código Sustantivo del Trabajo y Art. 14 del Decreto 3563/85).

 

D. ELEMENTOS.

El contrato laboral surge a la vida jurídica cuando se dan los siguientes elementos que son esenciales y están previstos en el Art. 23 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el Art. 1, de la Ley 50/90, a saber:

 

1. Actividad personal.

Indicando que se requiere de una actuación personal, única, no delegada. Debe prestarse personalmente por el trabajador, no por un tercero ni por un representante del mismo.

Por ello no puede hablarse de contrato laboral cuando se celebra la prestación de servicios entre dos empresas o dos sociedades.

La consecuencia directa de éste elemento esencial, es referida a que el contrato laboral no entra a formar parte del patrimonio de una persona y por ende, no son susceptibles de cesión los derechos y obligaciones originados o derivados del contrato laboral y menos aún es objeto de los derechos patrimoniales. El hijo de un trabajador fallecido, no puede inquirir o exigir al empleador de su padre a continuar el vínculo laboral aduciendo ser el heredero.

 

2. Subordinación o Dependencia.

Como ya lo expresamos, es la facultad del empleador de dictar reglamentos, instrucciones, órdenes a su trabajador y tendientes a fijar y establecer el modo, tiempo y lugar de la prestación del servicio contratado, implica así mismo la facultad de revisar el trabajo ejecutado.

La subordinación es de carácter jurídico, por la cual el empleador imparte órdenes al trabajador para la realización del trabajo contratado y le somete al régimen disciplinario establecido en la empresa o negocio y el trabajador debe una obediencia al empleador exclusivamente en el ámbito de la prestación del servicio y que son propias del trabajo contratado.

Estas órdenes, o facultad del empleador, frente a su trabajador, tienen hoy día, por mandato de la Ley 50 de 1990, un límite, un marco, pues, no se puede vulnerar ni afectar el honor, la dignidad ni los derechos mínimos del trabajador.

La subordinación esta reseñada en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en su literal b), como una facultad del empleador

para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobe derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en fallo de febrero 21 de 1984, precisó al respecto:

Se le hace consistir en la posibilidad jurídica que tiene el patrono para dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento. Sin embargo, no es necesario que esa facultad sea constante, que se ejerza continuamente, aunque el patrón puede ejercerla en cualquier tiempo.

Pero el grado de subordinación varía según la naturaleza de la labor que desempeñe el trabajador, y así por ejemplo en el desempeño de labores técnicas o científicas el grado de subordinación es casi imperceptible, y lo mismo puede decirse de los trabajadores calificados. En cambio en los que no lo son la subordinación es mas acentuada, mas ostensible y directa; mas aún existen algunos trabajadores como los que prestan su servicio en su propio domicilio, en donde la subordinación casi desaparece, y sin embargo, nuestro estatuto laboral los considera vinculados por contrato de trabajo, según lo preceptuado por el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo. (2)

Resaltamos que el elemento subordinación es el diferenciador entre el contrato laboral y otros contratos, como la prestación de servicios profesionales, la asesoría, etc.

3. El salario.

Es la retribución que paga el empleador por el servicio recibido. De este tema trataremos mas adelante y dedicaremos un capítulo especial al estudio detallado del mismo, pues, resalta su importancia, no solo como retribución del trabajo, sino de las consecuencias mismas del salario, ya que es la base de la liquidación y pago de prestaciones sociales o de las indemnizaciones debidas, entre otras cosas.

 

E. PRESUNCION.

A partir de los elementos descritos, (trabajo personal, subordinación y retribución), surge la relación laboral, sin importar el tipo o denominación que quiera darse por las partes, hasta el punto, que la Ley presume que toda prestación de servicios personales implica un vínculo laboral y por ende le son aplicables las normas sobre estas materias. (Art. 24 Código Sustantivo del Trabajo y Art. 2 Ley 50/90).

Sin embargo el citado artículo 24 del código sustantivo del trabajo, reformado por la Ley 50 de 1990, en su inciso segundo, determinó que quien preste sus servicios personales, en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, deberá probar que la subordinación existente es de tipo laboral, a efectos de poder ampararse con la presunción que se comenta.

Esta norma legal tiene sentido en razón de los innumerables procesos judiciales que se presentaron de índole laboral, entre abogados, médicos, contadores, etc., que prestaban sus servicios personales a una entidad, bajo el concepto de asesoría o servicios profesionales y posteriormente derivaron en contratos laborales, aprovechando la presunción existente antes de la Ley 50/90, donde solo se debía demostrar que existió un servicio personal y el pago de una retribución, para que la Ley cobijará estas vinculaciones bajo el régimen laboral y no el mercantil o civil, como es su naturaleza propia.

 

(2) Régimen Laboral Colombiano, Ediciones LEGIS S.A., Pág. 285.

 

F. FORMA DEL CONTRATO.

Ya indicamos que el contrato laboral es esencialmente consensual. Solo requiere de la existencia del acuerdo de voluntades, sobre la materia del trabajo y la remuneración. No requiere de forma especial alguna para su existencia o su validez.

Sin embargo nuestra legislación ha señalado que unas condiciones o cláusulas especiales del contrato laboral, para que surtan sus efectos, deben constar por escrito y si no se escriben, se tendrán por no pactadas y en tal razón, se someten al régimen general del contrato laboral. Así mismo la Ley laboral ha fijado unas pautas y obligación de dejar por escrito determinados contratos o convenios de índole laboral, en forma exceptiva.

En cuanto a las cláusulas que deben constar por escrito son:

 

1. El periodo de prueba.

Que como lo veremos mas adelante, es el lapso de tiempo, que tiene el empleador y el trabajador, para determinar si continúan o no con la prestación del servicio y en evento de no querer el vínculo contractual, simplemente lo manifiestan así no mas y no sufren consecuencia alguna. No es necesario evaluar o calificar o sustentar la decisión de no continuar con el vínculo laboral.

Este lapso de tiempo debe necesariamente referirse al comienzo del contrato laboral, al inicio del vínculo. No puede ser determinado ni pactado con posterioridad a la ejecución del contrato laboral.

Pero si no se pacta por escrito, se entenderá que las partes no desean este periodo y por ende no podrán terminar el contrato, sino en base a una justa causa indicada en la Ley y no por voluntad unilateral y sin efectos legales, como lo veremos en su oportunidad, pues, si ello ocurre entonces quien termina el contrato laboral deberá indemnizar al otro contratante.

 

2. El término fijo del contrato.

Todo contrato laboral subsiste por término indefinido, mientras se den las causas que lo originaron. No se pacta, en principio a término fijo o por un determinado periodo de tiempo, como si ocurre con los demás contratos de índole comercial o civil.

Sin embargo las partes intervinientes, pueden establecer un periodo fijo de duración del vínculo laboral, que puede ser un tiempo determinado o mientras se ejecuta o realiza una obra determinada. En este evento deberá pactarse por escrito la duración del contrato, anotando desde ya que éste término fijo tiene una regulación especial, la cual veremos mas adelante.

 

3. Salario integral.

Es una modalidad del salario establecida por la Ley 50/90, consistente básicamente en que, la retribución del trabajador se compone de dos elementos: un salario básico, y además un porcentual que hace referencia a una equivalencia probable de lo que podría percibir por concepto de prestaciones sociales, recargos nocturnos, recargo por las horas extras, como el trabajo en días festivos y dominicales. Este tema también será materia de estudio posterior.

El objetivo de este sistema de remuneración es evitar el pago formal de prestaciones sociales al trabajador o de ciertos recargos o remuneraciones adicionales.

Es necesario que el acuerdo hecho sobre el tipo de remuneración, salario integral, qe percibirá el trabajador, conste por escrito. Si no se establece por escrito el empleador deberá pagar y liquidar todas y cada una de las prestaciones sociales a su cargo, como también deberá pagar los recargos por trabajos nocturnos, o dominicales o festivos o de horas extras, entre otros.

4. El acogerse el trabajador al sistema de pago de cesantías a través de los fondos especiales, creados por la Ley 50/90, cuando el vínculo laboral existente es anterior al primero de enero de 1991, por cuanto es facultativo de éstos empleados acogerse o no al sistema de la liquidación definitiva de cesantías, pues, los trabajadores que ingresen con posterioridad al primero de enero de 1991, es obligatorio la afiliación a un fondo de cesantías.

Sin esta manifestación escrita, se entiende que rige el pago y reconocimiento de cesantías conforme a las normas del código laboral y no a las disposiciones de la Ley 50/90 y por ende, el empleador continuará con la carga prestacional y sus implicaciones prácticas, tal como es, la retroactividad de las mismas y el pago de anticipos parciales no definitivos.

En cuanto a tipos contractuales, en los cuales se hace necesario que consten por escrito, tenemos:

1. El contrato de aprendizaje.

Es un tipo especial de vinculación laboral, por el cual una persona presta sus servicios a otra, con el fin de que esta última le facilite educación técnica o especializada, mientras presta su servicio personal.

Este contrato tiene un régimen especial, en cuanto al salario mínimo, al horario de trabajo, a las obligaciones especiales de las partes, al tiempo de duración, etc., las cuales también veremos mas adelante. Pero si no se pacta por escrito, se entenderá que el contrato es común y corriente.

Anotando desde ahora, que el contrato de aprendizaje se celebra con el concurso y la intermediación del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA y pocas veces directamente con los empleados o aprendices.

2. Enganches colectivos.

Hace referencia a la contratación de varios trabajadores a la vez, donde se plantean unas mismas condiciones laborales para todos los trabajadores y por mandato legal, los trabajadores a contratar deben ser en número superior a diez (10) y requiere además, que se dé o exista un traslado de los trabajadores de su lugar de origen al sitio de trabajo. (Art. 71 Código Sustantivo del Trabajo).

En razón del traslado de los trabajadores, debe constar por escrito, que los gastos que éste hecho implique, como los gastos de retorno de los trabajadores, son a cargo exclusivo del empleador.

Los enganches colectivos no son solo para ser ejecutados o realizados en Colombia, puede ser para vincular colombianos que prestaran sus servicios en el exterior, en cuyo caso, se requiere la aprobación o autorización del funcionario respectivo del Ministerio de la Protección Social, y el empleador deberá prestar una caución bancaria o prendaria cuyo monto lo fija el Ministerio de la Protección Social, a fin de cubrir los gastos que implica el traslado del trabajador al exterior como su repatriación.

 

3. Del Trabajador Extranjero.

Requiere así mismo escrito el contrato laboral, cuando se trata de vincular trabajadores o empleados del exterior, para laborar en Colombia, recordando que la empresa es la responsable de tramitar y obtener el correspondiente permiso o visa del ciudadano extranjero para poder laborar en Colombia, tal como lo dispone el Decreto 4000 de 2004.

La visa de trabajo se expide hasta por dos (2) años y es renovable.

Referente al trabajador extranjero, debemos recordar que existen unas limitaciones para su contratación, como son por ejemplo, cuando el empleador tiene mas de diez (10) trabajadores, necesariamente el noventa por ciento (90%) deben ser nacionales y solo el diez por ciento (10%) restante pueden ser ciudadanos extranjeros, cuando se trata de trabajadores ordinarios. Si se refieren a trabajadores especializados o técnicos, se puede contratar hasta el veinte por cinto (20%) de los mismos, con ciudadanos extranjeros. (Art. 74 Código Sustantivo del Trabajo).

El Ministerio de la Protección Social, puede a solicitud del empleador variar la proporción anterior, cuando se trate de contratar personal técnico e indispensable para preparar trabajadores colombianos, o cuando se trate de inmigraciones promovidas por el Gobierno Nacional

Así mismo, el trabajador extranjero, goza de todas y cada una de las prerrogativas y derechos, como obligaciones, estatuidas para los ciudadanos colombianos, y puede en determinados casos, variar la paliación de ciertas normas, como es el caso de las vacaciones, las cuales las puede acumular.

 

G. DURACION.

 

Como toda actividad humana se desarrolla dentro de los límites de tiempo y espacio, debe tener un comienzo y un final. El contrato laboral y el vínculo que de él se deriva tienen también una duración en el tiempo.

El contrato laboral puede ser a término indefinido, a término fijo, para labores ocasionales o transitorias o por el término de la duración de la obra. (Art. 45 Código Sustantivo del Trabajo).

 

1. Término indefinido.

Es la modalidad mas común en la vinculación laboral e indica que el contrato laboral dura en el tiempo hasta que las partes resuelven poner fin a su vínculo o se presente una causal legal que termine el mismo o como lo expresa la Ley, el contrato laboral tendrá vigencia indefinida hasta que las causas y las condiciones que le dieron origen subsistan. (Art. 5, Decreto 2351/65).

Es la norma general en la contratación laboral y no requiere de forma alguna para su formalización, simplemente basta el acuerdo de las voluntades sobre la labor y la remuneración para que surja a la vida jurídica como contrato específico y por tanto se rige por las normas generales y básicas establecidas en el código sustantivo del trabajo.

 

2. A término fijo.

Es la modalidad contractual en la cual las partes, empleador y trabajador, señalan un término exacto de su duración. Las partes deciden desde un comienzo hasta cuando dura la relación contractual adquirida.

Está totalmente reglado en la Ley y especialmente sufrió modificaciones con la Ley 50 de 1990, en su artículo 3, subrogatoria del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, de las cuales resaltamos:

 

a. Debe constar siempre por escrito. Si no se pacta por escrito se somete a las regulaciones generales del contrato laboral a término indefinido.

 

b. No puede ser pactado a más de tres (3) años, pero es renovable en forma indefinida.

 

c. Opera el llamado preaviso, es decir, que antes de su vencimiento, las partes deben manifestar por escrito, su deseo de terminar el contrato, comunicación que debe hacerse con antelación a treinta (30) días y de no hacerse en ésta forma determinada, se entenderá prorrogado el contrato por el mismo término al inicialmente pactado. (Decreto 1127/91-art.2).

 

EJEMPLO. Juan contrata a María el primero de junio de 2000, por el término de dos (2) años, lo cual hace constar por escrito. Juan deberá comunicar a María antes del primero de mayo de 2002, por escrito, su deseo de dar por terminado el contrato laboral. Si no lo hace en este tiempo y forma, se entenderá que el contrato laboral se prorroga por dos (2) años mas, es decir, durará hasta mayo 30 de 2004.

d. Así, mismo, cuando se pacta un contrato a término de un año (1) o inferior a éste, solamente se podrá prorrogar por tres (3) periodos iguales o menores y pasado éste término, las prórrogas serán de un (1) año. (Decreto 1127 de 1991).

Anotando que, si el contrato es inferior a un (1) año de servicios, pero superior a treinta (30) días, las partes deberán preavisarse y manifestar su deseo de no continuar la vinculación con un término no inferior a treinta (30) días antes de su vencimiento. Si no se hiciere así, se entenderá prorrogado el contrato por el término pactado inicialmente. (Decreto 1127/91).

 

EJEMPLO. Juan contrata a María por el término de seis (6) meses, en julio de 2000, el contrato termina en diciembre de 2000. Este contrato se podrá prorrogar por términos de seis (6) meses o menos, como serían cuatro (4) meses. Estas prórrogas se podrán hacer por tres (3) veces consecutivas, hasta julio de 2002. Al término de esta última prórroga, se entiende que el contrato, si se desea prorrogar, deberá hacerse por el término de un año (1) y no por el de seis (6) meses. Es decir, llegaría hasta julio de 2003.

 

e. Ahora bien, en los contratos celebrados a términos inferiores de treinta (30) días, no se requiere preaviso alguno para su terminación, pero podrá prorrogarse de común acuerdo, antes de su vencimiento, con las condiciones y límites dichas en el literal anterior. (Art. 1 Decreto 1127/91).

Recordemos que, éste último tipo de contrato es el que se ha denominado ocasional o transitorio y que servía para contratar personas para impulsar las ventas, el transporte, la producción, como serían los supernumerarios en los almacenes y por el periodo de navidad o por fiestas especiales, o para desempeñar actividades ajenas de la empresa, como seria el caso de vincular a un pintor o maestro de obra para hacer refacciones en las instalaciones de una fábrica de vidrios. O para reemplazar a personas que se encuentren en licencia, en maternidad o en vacaciones o estén incapacitadas médicamente.

Hoy día se podría afirmar, a nuestro entender, casi de seguro, que este tipo de contrato, (el ocasional y transitorio) con las finalidades expresadas, desapareció de la regulación laboral, máxime cuando la Ley 50/90, estipuló claramente que las personas vinculadas por términos cortos tendrán necesariamente derecho a vacaciones y al pago de prima en forma proporcional al tiempo laborado, derecho que antes no existía y que llevaba a las empresas a eludir el pago de estas prestaciones y prerrogativas laborales, contratando personas por espacios cortos de tiempo y prorrogando sus contratos, tal como acontecía con los vendedores o cajeras en los almacenes de cadenas.

 

3. Importancia de la clasificación.

Además de los apuntamientos hechos, es importante la clasificación de los contratos por el periodo de duración del vínculo, en la forma como se termina el contrato y las obligaciones subyacentes a éste hecho, como lo es el reconocimiento y pago de indemnizaciones a cargo de la parte que termina el contrato.

Como lo veremos mas adelante, el contrato laboral debe terminar por una justa causa, bien fuese dada por el empleador o por el trabajador, o por el vencimiento del plazo, con el cumplimiento de los requisitos de forma y tiempo ya anotados. Cuando el contrato termina sin una justa causa, se debe indemnizar a la parte cumplida y esta indemnización es una tabla preestablecida en la Ley, de la cual resaltamos:

Si se trata de un contrato a término fijo, y el empleador lo termina sin una justa causa, deberá pagar al trabajador los salarios que faltaren hasta completar todo el término pactado. Si el contrato es a término indefinido y el empleador termina el contrato sin justa causa, deberá pagar a su trabajador una indemnización conforme a una tabla específica señalada en la Ley y referida a un número de días de salario en proporción al tiempo que llevare el contrato y observando la remuneración del trabajador. (Art. 6 Ley 50 de 1990, art.28 Ley 789 de 2006 - art.64 Código Sustantivo del Trabajo).

 

EJEMPLO. Juan contrata a María por el término de dos (2) años y cuando el contrato lleva un año de ejecución, Juan lo termina sin justa causa. Deberá pagar a María los salarios correspondientes a los doce (12) meses que faltan para la terminación del contrato.

Si el contrato celebrado entre Juan y María es a término indefinido y Juan lo termina a los dos (2) años, sin una justa causa, deberá pagar a María la indemnización correspondiente, conforme a la tabla prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, reformado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2006, y mirando si MARIA percibía un salario inferior a diez salarios mínimos mensuales legales, caso en el cual la indemnización es equivalente, a treinta (30) días de salario por el primer año de servicios prestados por María, mas veinte (20) días de salario por el término del año siguiente. En total Juan deberá pagar a María a título de indemnización cincuenta (50) días de salario.

Adelantamos aquí someramente indicando la tabla de indemnización a cargo del empleador que termina sin justa causa un contrato a término indefinido, pues, en capítulo mas adelante al tratar el tema de la terminación del contrato laboral, es la siguiente:

Cuando se trata de un trabajador que devenga hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

a. Si el contrato llevare menos de un (1) año, pagará treinta (30) días de salario.

b. Si el contrato llevare más de un (1) se le pagarán veinte (20) días adicionales por cada año subsiguiente o en forma proporcional por fracción.

Cuando el trabajador perciba más de diez (10) salarios mínimos mensuales legales, la indemnización será:

a. Si el contrato llevare menos de un (1) año, percibirá veinte (20) días de salario.

b. Si el contrato llevare más de un (1) año, percibirá adicionalmente quince (15) días de salario por cada año subsiguiente o en forma proporcional por fracción.

 

II. DEL PERÍODO DE PRUEBA

 

A. NOCIONES GENERALES.

En materia laboral se ha establecido una figura especial en la contratación y consistente en un plazo o término, el inicial, donde las partes podrán resolver el contrato, poner fin a la relación laboral, en forma unilateral y sin necesidad de dar razón o explicación alguna de tal determinación y sin los efectos jurídicos de la terminación del contrato sin justa causa.

Consiste, pues, en el término inicial del contrato laboral, durante el cual las partes podrán apreciar la aptitud del trabajador para desempeñar la labor contratada y además, la conveniencia y condiciones ofrecidas por el empleador. (Art.76 Código Sustantivo del Trabajo).

En el código laboral está reglado totalmente el período de prueba, en los artículos 76 a 80, modificados en parte, por los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1990.

El periodo de prueba ofrece beneficios al empleador como al trabajador, por cuanto durante el mismo, el empleador puede comprobar la aptitud o capacidad técnica, como las condiciones generales que tiene o debe tener el empleado para la ejecución de la labora contratada y para el trabajador el poder establecer y comprobar que puede desempeñar el trabajo ofrecido, amen de verificar las condiciones en las cuales se desempeñara y si efectivamente son las mismas que le ofrecieron.

Y si bien es cierto es una facultad propia e inherente del empleador, ella no es totalmente discrecional en su aplicación, pues si bien es cierto no requiere de motivación alguna, también lo es que no puede ser usada como medio discriminatorio o violatorio de derechos fundamentales del trabajador.

La Corte Constitucional, en fallo de Tutela No. 978, de octubre 8 de 2004, sentó la siguiente jurisprudencia al respecto:

En concreto, esta interpretación parte de considerar que la terminación unilateral del contrato en período de prueba no requiere motivación y, por tanto, es de naturaleza potestativa de las partes dentro de la relación laboral. Sin embargo, la posibilidad resolutoria propia del período de prueba, si bien posee un espectro amplio, carece de un alcance tal que faculte al empleador para desconocer los derechos fundamentales del trabajador, en especial para que fundamente el despido en un criterio discriminatorio inaceptable desde la perspectiva constitucional. Por ende, la terminación del contrato de trabajo durante la vigencia del período de prueba por parte del empleador, si bien es una facultad discrecional, no puede ser entendida como una licencia para la arbitrariedad, sino que, en contrario, debe fundarse, de acuerdo con las normas legales que regulan la materia, en la comprobación cierta de la falta de aptitudes suficientes por parte del trabajador para el desempeño de la labor encomendada.

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 617 de 1954, modificatorio del artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleados durante el período de prueba gozan de todas las garantías y prestaciones sociales establecidas en la ley laboral.

El periodo de prueba no es obligatorio, es potestativo de las partes establecer o no la existencia del periodo de prueba correspondiente. No es una obligación legal ni es necesario que en todo contrato celebrado se incluya el periodo de prueba. Es una decisión tomada entre empleador y trabajador.

 

B. PACTO ESCRITO.

Para tener plenos efectos jurídicos y lograr la vinculación al mismo, el período de prueba debe ser pactado por escrito, bien fuese en el mismo documento que contiene el contrato laboral o en documento aparte. (Art. 77 Código Sustantivo del Trabajo).

Sin el escrito se entiende que no se celebró el pacto del período de prueba y por ende el contrato totalmente, se sujeta a las normas generales.

En fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia de mayo 21 de 1970, se reafirmó éste postulado, de la prueba solemne para la estipulación del periodo de prueba en los términos siguientes:

La circunstancia de que el periodo de prueba que conforme a su propio definición legal (CST art. 76) constituye etapa inicial del contrato de trabajo, requiera para su operancia jurídica estipulación por escrito, y ella por un lapso que no exceda de dos meses (arts. 77 y 78 ibidem), indica claramente que solo se lo puede dar por establecido en juicio, dentro del cual se invoca, con el documento que contiene ese acuerdo de voluntades. En estas circunstancias el escrito confiere al contrato la modalidad a término fijo, y como tal los subordina a las voces del artículo 51 del Código Procesal del Trabajo que establece que, "cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir s prueba por otro medio. "

Este principio general, tiene dos excepciones, en las cuales la Ley presume y dá por sentado el establecimiento del periodo de prueba, sin ser necesario el pacto por escrito y hace referencia a los contratos celebrados con el servicio doméstico, (trabajadores que prestan servicios personales en casa de familia), donde se presume que el periodo de prueba es de quince (15) días y en los contratos de aprendices, el periodo de prueba son los tres (3) primeros meses del mismo.

 

C. EFECTO JURIDICO.

Durante el período de prueba, cualquiera de los contratantes, empleador o trabajador, tiene la facultad de terminar el vínculo laboral, sin ser necesario manifestar la razón de tal actuación, sin previo aviso, por tanto al ejercer éste derecho no se configura la terminación del contrato sin justa causa y por ende, no se somete a las normas reguladoras de ésta situación, como es el pago de indemnizaciones por este actuar y las cuales veremos mas adelante. (Art. 80 Código Sustantivo del Trabajo).

Así, mismo, observamos que los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones sociales, prerrogativas y garantías de orden laboral, tales como la cesantía, los intereses a la misma, etc. y además, están amparados por el régimen del salario mínimo legal.

Por tanto, al gozar de todas las prerrogativas sociales y sus protecciones, se presenta el caso de la mujer embarazada, la cual no podrá ser despedida en uso de este derecho, durante el período de prueba, por cuanto ella se encuentra amparada por la protección especial del embarazo, que prohíbe rotundamente el despido de la mujer en embarazo o en lactancia, sin una justa causa y sin autorización previa del Ministerio de la Protección Social, por conducto del Inspector del Trabajo.

Por ello es inoficioso el pacto del período de prueba cuando se trata de contratar a mujeres bajo embarazo.

Vale la pena resaltar en este momento, que está prohibido realizar la prueba de embarazo a las mujeres cuando ingresan a trabajar. (Resolución 3716 de 1994, del hoy Ministerio de la Protección Social) y solo se autoriza la prueba de embarazo cuando las condiciones especiales de trabajo impliquen riesgos reales o potenciales que puedan incidir en el desarrollo del embarazo y para evitar que la trabajadora se exponga a factores que puedan ocasionarle daño a ella o al feto.

 

D. DURACION.

La duración del período de prueba depende del tipo de contrato que se celebre, así:

1. El período de prueba tiene una duración máxima de dos (2) meses en los contratos a término indefinido y necesariamente serán los dos (2) primeros meses de la vinculación contractual. No se puede pactar otro período diferente al inicial como de prueba. (Art. 78 Código Sustantivo del Trabajo y art. 7 Ley 50/90).

2. En los contratos a término fijo, cuya duración fuere inferior a un año, el período de prueba no podrá exceder en forma alguna a la quinta parte del término pactado y sin que pueda ser superior al límite de los dos (2) meses.

 

EJEMPLO. Juan contrata a María por el término de diez (10) meses, entonces el período de prueba, no podrá exceder de la quinta parte o sea, los dos (2) primeros meses o sesenta (60) días.

Si el contrato es por ocho (8) meses, el período de prueba serán los primeros cuarenta y ocho (48) días.

3. En los contratos celebrados con los empleados domésticos, entendiéndose por estos los que prestan sus servicios en casas de familia exclusivamente y para el desempeño de oficios caseros, (cocinar, lavar, planchar, aseo, etc), el período de prueba es de quince (15) días. (Art. 77 Código Sustantivo del Trabajo).

4. En el contrato de aprendizaje, el período de prueba se puede pactar hasta por el término de tres (3) meses.

Es claro, además, que las partes pueden prorrogar el período de prueba inicialmente pactado, en el evento de ser inferior a los límites aquí establecidos y recordando que las prórrogas no podrán exceder nunca los límites legales. Las prórrogas deberán efectuarse antes del vencimiento del plazo inicial. Jurídicamente no se admiten prórrogas de un término ya cumplido o vencido. (Art. 79 Código Sustantivo del Trabajo y art. 8 Ley 50/90).

Por último observamos que cuando entre empleador y trabajador, se celebren varios contratos laborales y en forma sucesiva, no es válido o legal pactar en cada contrato un período de prueba. Solo se podrá pactar el período de prueba en el primer contrato suscrito, en los demás contratos sucesivos la cláusula del período de prueba no surte efecto alguno, se entiende no pactado. (Art. 78 Código Sustantivo del Trabajo y art. 7 Ley 50 de 1990).

III. DEL SALARIO

A. NOCIONES GENERALES.

 

Hemos establecido que en el contrato laboral se dan unos elementos básicos y esenciales, tales como la prestación de un servicio personal, la subordinación jurídica del trabajador al empleador y el reconocimiento y pago de una remuneración por parte del empresario a favor del trabajador.

Nos referiremos al salario en este capítulo y entendemos por él la remuneración pagada por el empleador, en dinero o en especie, al trabajador como compensación del servicio personal prestado.

Comprende todo lo pagado y recibido por el trabajador como una retribución de sus servicios, derivado como causa directa del vínculo laboral, tales como, las horas extras, el recargo del trabajo nocturno, el sobrecargo de los festivos y dominicales, etc., no es solo lo acordado por las partes como suma fija al inicio del contrato, comprende además todas las sobre remuneraciones que se pagan al trabajador con ocasión o con causa del vínculo laboral.

Surge así la diferenciación entre sueldo y salario. Para entenderla fácilmente, afirmamos que salario es el género y sueldo la especie. Sueldo es lo pactado ordinariamente, salario es el pacto ordinario, mas todos los pagos derivados del vínculo laboral, como los sobresueldos, las bonificaciones, el pago de las horas extras, el pago por trabajo nocturno, en días festivos y dominicales, etc.

La importancia práctica de éstos conceptos estriba en que la liquidación de las prestaciones sociales y otros beneficios laborales, se hace unas veces con el concepto sueldo y otras con el concepto salario, como por ejemplo, la cesantía se paga con el salario, la prima también, en cambio los descansos remunerados como las vacaciones se cancelan con el concepto sueldo, salvo que se compensen en dinero al momento del retiro del trabajador. etc.

Por ello nuestra legislación laboral en los artículos 127 y 128, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, se refiere en extenso a estos temas y de la unión e interpretación que se haga de éstos artículos legales, se puede concluir cuando un pago es salario o es sueldo o no tiene esta connotación jurídica y cuyo texto es:

Artículo 14, Ley 50 de 1990.- Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobe ventas y comisiones.

Artículo 15, Ley 50 de 1990.- No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Conforme a la nueva reforma laboral, contenida en la Ley 50 de 1990, se estableció el derecho y facultad de los trabajadores y empleadores, de señalar libremente el salario, respetando el salario mínimo legal, (empresarial o el fijado por el Estado), con lo cual, se regresó a la autonomía de la voluntad privada para negociar, pudiendo, así las partes señalar claramente los criterios con los cuales se debe manejar estos temas y clarificar que pagos tienen la calidad de salario y cuales no.

Para la aplicación de los efectos de la Ley 50 del 90, sobre éstos tópicos, se requiere que el pacto o el acuerdo celebrado entre empleador y trabajador, donde se excluyen determinados pagos como constitutivos de salario, conste por escrito y necesariamente deben referirse a pagos que no retribuyan los servicios prestados por el trabajador en desarrollo del contrato laboral, pues, si el pago se hace en razón o por causa de la contraprestación del servicio contratado, será salario sin duda alguna..

 

B. ELEMENTOS ESENCIALES.

 

Es importante establecer unos criterios que permitan diferenciar los distintos pagos o retribuciones que reciba un trabajador de su empleador, para connotarlos con el contenido de salario y no incurrir en errores que puedan en un momento dado, ser causa de juicios o controversias.

Señalamos a continuación unos parámetros conceptuales, que permiten determinar con gran acierto, si una suma de dinero dada a un trabajador puede ser considerada como elemento constitutivo del salario.

 

1. Retribución de servicios.

De la lectura de las normas legales en cita, (art. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo), se puede establecer que: salario es la retribución directa de un servicio personal prestado por un trabajador en beneficio de un empleador. Y todo pago que no corresponda a una retribución directa de un servicio personal prestado por un empleado, no es salario en forma alguna.

Es el caso de los gastos de transporte reconocidos al trabajador, que no son salario, pues, ellos no se originan como retribución de un servicio, sino que connotan un costo para mejorar o facilitar la prestación del servicio. Lo mismo ocurre con los gastos de representación, cuya finalidad es ayudar al trabajador para la prestación de los servicios, pero no es una retribución del servicio en si mismo. Cosa similar puede predicarse a las bonificaciones ocasionales dadas por el empleador a sus trabajadores.

 

2. No gratuidad.

Por corresponder el salario a una contraprestación de un servicio y a cargo del empleador, derivado de un vínculo laboral, es entendible que el pago o las sumas de dinero dadas por el empleador como regalos, a título gratuito, no pueden corresponder al criterio de salario y por ende se excluyen del mismo, tal como ocurre con ciertas primas que se entregan cuando el empleador o el trabajador cumple años, o en los aniversarios de la empresa o con los regalos de navidad, etc.

 

3. Habitualidad.

Es otro criterio que sirve de base para diferenciar y determinar que pagos hechos al trabajador son salario o no, pues, es entendible que dineros dados a los trabajadores en forma esporádica, sin continuidad, ni periodicidad, no pueden catalogarse como integrantes del salario, tal como ocurre con ciertas primas o bonificaciones que se señalan en las empresas, para beneficio de trabajadores que cumplen determinadas metas o requisitos, como es el caso de la prima por matrimonio o por el nacimiento de un hijo o los pagos de estudios, etc.

Además de los criterios expuestos, observamos que con el nuevo régimen legal, imperante a partir de la Ley 50 de 1990, los empleadores y trabajadores, pueden pactar y determinar que sumas de dinero quedan por fuera del concepto salario para efectos legales, y dentro de ellas se puede fijar que sumas de dinero esporádicas, recibidas por el trabajador, no tienen tal carácter y ello es lo mas aconsejable en la práctica, para evitar equívocos y situaciones judiciales que podrían gravar seriamente a las empresas.

Con lo cual, es importante que en la celebración del contrato laboral y en la fijación del salario, se pacte expresamente que sumas de dinero carecen del contenido de retribución de servicios y por ende no forman parte del salario del trabajador.

También puede el empleador determinar estos temas en el reglamento interno de trabajo, en el capítulo correspondiente al salario y su configuración.

 

C. EXCEPCIONES.

Nuestra legislación da un tratamiento especial a dos (2) conceptos de retribución de servicios, el uno aparente y el otro real, para señalar enfáticamente que no son constitutivos de salario y ellos son:

1. Las propinas.

Dinero que terceras personas dan a los trabajadores generalmente de establecimientos de comercio, expendio de alimentos y bebidas, por el buen servicio prestado.

El artículo 131 del Código Sustantivo del Trabajo es tajante al afirmar que las propinas en ningún caso son salario y en prohibir la contratación de personas con el pago único de propinas como salario. Ello obedece en primer lugar a que la propina la paga un tercero y no el empleador y en segundo lugar, por cuanto, se dejaría en manos de terceras personas la determinación del salario, lo cual no es práctico ni tiene sentido jurídico alguno.

Artículo 131.- 1.Las propinas que recibe el trabajador no constituye salario.

2. No puede pactarse como retribución del servicio prestado por el trabajador lo que este reciba por propinas.

Por tanto, no deberá contratarse empleados cuyo salario sea exclusivo proveniente de las propinas, como ocurre con los meseros en los clubes y bares. Ello es ilegal.

2. Los viáticos.

Son sumas de dinero dadas al trabajador que debe desplazarse de su sitio habitual de trabajo para desempeñar sus funciones, tal es el caso, de los agentes vendedores que deben recorrer zonas geográficas para ofrecer los productos, o con los supervisores que deben ir a otras oficinas regionales para verificar el cumplimiento de los objetivos de la compañía.

Reglados totalmente, en el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, subrrogatorio del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y tienen éste tratamiento legal:

a. Solo cuando se trata de viáticos permanentes, no ocasionales ni excepcionales, las sumas de dinero dadas para cubrir el costo del alojamiento y de la alimentación, son factor salarial.

 

b. Lo pagado en razón de gastos de transporte, no son factor salarial.

 

c. Cada vez que se entregan viáticos se debe determinar y señalar por parte del empleador, cuanto se destina para la alimentación, cuanto se destina para el alojamiento y cuanto se debe llevar al transporte. Si el empleador no discrimina los conceptos del viático, se presume que todo lo dado al trabajador constituye factor salarial. Por ello es muy importante que cada vez que se envíe a un trabajador, en forma permanente, habitual, a viaticar, se le discrimine los conceptos referidos.

En fallo de Junio 16 de 1992, con Ponencia del Magistrado Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO, Nuestra Corte Suprema de Justicia al respecto, dijo:

"Con antelación al examen de las pruebas reseñadas por el censor como apreciadas con error o inestimadas por el ad-quem, precisa la Sala que conforme al artículo 130 del código Sustantivo del Trabajo, vigente para la época de los hechos "los viáticos constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento", ello, por cuanto, ha dicho la Corte: "Siendo los viáticos un suplemento retribuido integrante del salario, una vez demostrado su pago por el trabajador, la liquidación para efecto de pago de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan a este, como resultante de la relación obrero patronal debe tener como base el salario integral, o sea el que perciba de ordinario el trabajador mas lo recibido por viáticos.

Pero este deber de efectuar la mencionada especificación, con respecto a estos diferentes valores para esos conceptos, corresponde lógicamente a la parte patronal y no al trabajador.

No es el trabajador quien debe especificar lo que percibe, sino el patrono quien debe hacerlo con respecto a los valores que paga." (Sentencia del 18 de octubre de 1972 - Sala Laboral). Dijo en otra ocasión la Corte: "El incumplimiento de tal obligación (de efectuar la especificación) solo puede generar consecuencias negativas para el mismo, (el patrono) las cuales solo pueden ser las de darle a la totalidad de los pagos una incidencia y repercusiones salariales." (Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral Sentencia de 27 de junio de 1986) (3)


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