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El juego y la apuesta




Partes: 1, 2

  1. Definición
  2. ¿El juego y apuesta no autorizados es un contrato?
  3. Caracteres jurídicos
  4. Contrato aleatorio
  5. Sujetos y capacidad
  6. Objeto de la prestación
  7. Distinción entre juego y apuesta en relación al fin perseguido por las partes
  8. Distinción entre juego y apuesta en función de la participación en la realización del evento
  9. Diferencia entre juego y apuesta
  10. Juego y apuesta permitidos: acción de cobro
  11. Juego y apuesta no autorizados : falta de acción y repetición
  12. Juego y apuesta prohibidos : nulidad del pago

DEFINICIÓN

Lo primero que surge respecto del juego y la apuesta es su diferenciación, tema que ha sido debatido por la doctrina y que constituye una introducción a la definición del contrato.

No existe coincidencia doctrinaria en cuanto al sentido de las expresiones "juego" y "apuesta".

Para algunos tratadistas, en el juego está de por medio la habilidad o destreza del jugador, mientras que en la apuesta sólo existe azar. Un ejemplo del primero es una partida de ajedrez. Un ejemplo de la segunda es el hecho de lanzar una moneda al aire: "cara o sello".

En opinión de SALVAT, la diferencia deriva de la función que las partes asumen en el contrato. En el contrato de juego son ellas mismas las que realizan o ejecutan los hechos constitutivos del juego, por eso dice el Código, empleando una fórmula que podría parecer contraria a la regla que prohíbe definir con la propia palabra definida "entregándose" al juego. En la apuesta la diferencia recae sobre hechos o circunstancias que son extrañas a los contratantes, lo único que depende de ellos es la opinión o interpretación diferente respecto a su significado, alcance o valor.

Otros estiman que el juego tiene una connotación proyectada hacia un futuro desconocido: se especula respecto a la actuación de un caballo que debe correr en el hipódromo. La apuesta en cambio, estaría referida a una situación del pasado, pero sobre la cual cada jugador mantiene una posición contraria: uno de los apostadores afirma que Carlos Mendoza presidió la Comisión Reformadora que elaboró el Proyecto del Código Civil derogado, mientras el otro sostiene que la presidencia fue desempeñada por Julián Palacín.

ENNECCERUS y LEHMANN afirman que la diferencia parece radicar en el motivo del contrato: en tanto que la apuesta tiende a robustecer una afirmación, el juego tiene por objeto la distracción o la ganancia.

En realidad, las diferencias son puramente académicas, pues lo cierto es que, como dice el mismo SALVAT, "el régimen jurídico aplicable a cada uno de estos contratos es en general el mismo". A este razonamiento le agregamos que en el Perú el contrato está tipificado de un modo integral, bajo la expresión "juego y apuesta", pues sus fronteras, en palabras de León Barandiarán "… son muy lábiles".

Es importante determinar la naturaleza y alcances de los juegos y apuestas que sin tener las características del azar o envite se encuentran en una situación especial y tienen reconocimiento legislativo. En ellos la suerte también está presente, pero hasta cierto punto como un factor secundario. RAYMUNDO SALVAT manifiesta que "… por excepción hay ciertos juegos que la ley excluye de la prohibición, por considerar que ellos, lejos de representar esos peligros para el orden social, son un estímulo para el desarrollo de virtudes o actividades que deben fomentarse", y acotando el artículo 2055 del Código Civil Argentino pone como ejemplos los siguientes:

"1) Ejercicio de fuerza, por ejemplo: el salto, la lucha, etc.

2) Destreza de arma, lo cual se refiere a las distintas clases de ejercicio de tiro al blanco, florete, espada, etc.

3) Corridas, es decir carreras de toda clase, a pie, a caballo, en carros, etc.

4) Otros juegos semejantes, por ejemplo el billar, el cual es un juego de destreza. La enumeración de la ley no es absolutamente restrictiva, pero la extensión que ella admite es con la condición de tratarse de juegos semejantes a los enumerados: si esta condición falta, el juego cae dentro de la prohibición o denegación de la acción".

Entre nosotros no existe un dispositivo como el comentado por el maestro argentino y sólo es posible citar, con suma modestia por su limitación y obsolescencia, la Resolución Suprema del 11 de marzo de 1936, que copiando casi literalmente el artículo 1966 del Código Civil Francés permite los juegos de bochas, carreras de carruajes y juegos de pelota.

De conformidad con el sistema seguido por el Código vigente, mientras que los juegos permitidos y los prohibidos se encuentran prefijados en las leyes, los no autorizados están en zona neutra (ni prohibidos, ni permitidos) y son los que con mayor frecuencia se presentan, pues cubren una enorme área. A título de ejemplos, mencionamos las competencias deportivas en general, el juego – ciencia o ajedrez, o cuestiones relativas a hechos ya acontecidos o actuales, en todos los cuales hay competitividad, existe de por medio un interés económico o causa lucrando y los factores determinantes en beneficio del vencedor son su destreza física, sus conocimientos, su memoria y otros factores similares, a los cuales se agrega un margen no cuantificado pero colateral de suerte o azar.

Por cierto que existen también casos imprecisos, como sería el de la apuesta que hacen dos personas sobre el futuro resultado de un partido de fútbol entre equipos de la misma categoría y calidad. No aparece claro, en efecto, si en el esclarecimiento del hecho incierto ha sido determinante el conocimiento del vencedor o si lo que prevalece es la suerte o azar.

En nuestro Código Civil, el juego y apuesta no autorizados tienen pues una categoría propia: en efecto, si bien el vencedor carece de acción para reclamar su pago, una vez efectuado voluntariamente tiene a su favor la solutio retentio y no esta obligado a la devolución.

¿El juego y apuesta no autorizados es un contrato?

Como sabemos, si bien el vencedor carece de acción para cobrar, el vencido no puede, a su vez, repetir por lo que ha pagado válidamente. Aun cuando la doctrina no es unánime y hay autores que sostienen que no estamos en presencia de un contrato, la mayoría se inclina por la tesis afirmativa.

Dice Plank, citado por León Barandiarán, que "… el juego, así como la apuesta, es un negocio y en verdad un negocio bilateral, que no es exigible, pero sin embargo es ejecutable: él depende, por lo demás, de las bases generales sobre negocios jurídicos y sobre contratos, en especial sobre la información del contrato y los vicios de la voluntad".

Según SPOTA, "…al reglar la ley ese contrato, estableciendo sus efectos, aun limitados al derecho a retener lo pagado voluntariamente por el deudor de la obligación natural, en cuanto no se trate del solvens incapaz de efectuar un pago válido y en tanto no medie dolo o fraude por parte del acreedor o que, aun existiendo, esa torpeza resulta ser la del deudor o bien resulte recíproca, está ya indicado que existe una regulación legal del contrato. Por ello, no se puede negar que la ley lo aprehende como tal contrato, no sólo por que así lo califica, sino porque el texto legal regula los derechos y deberes de los contratantes embarcados en el juego de azar".

En conclusión, consideramos que el juego y apuesta no autorizados es un contrato con caracteres propios, habida cuenta que si la obligación es lo que antes se calificaba como natural, no por ello deja de existir y recae sobre el deudor. Debe tenerse en cuenta que la coactividad no resulta ser de la esencia misma del derecho subjetivo, y si bien esta clase de deudas no queda sujeta al poder de agresión patrimonial del acreedor, "no por ello deja de ser una obligación, cuyo cumplimiento por el deudor origina la retención del pago (la solutio retentio)".

Hechas estas discreciones, resulta sumamente complejo dar una definición de juego y apuesta, pues depende de los casos en que están permitidos o no autorizados. Además en aquel en que predomina el factor empresarial el álea es para una sola de las partes (el jugador) ya que el organizador tiene sus riesgos debidamente calculados y preestablecidos (Jockey Club, ramo de loterías, etc.). Empero y dentro del espíritu pedagógico ensayamos una definición genérica, según la cual el juego y apuesta es un contrato por cuya virtud se da una prestación como resultado de un hecho incierto o realizado por desconocido para las partes.

El vocablo «juego», deriva del latín «iocus» (broma, distracción), que expresa la idea de satisfacción o deleite, si bien es la palabra «ludus» (diversión, pasatiempo), que acentúa el sentido de actividad fácil o que no requiere esfuerzo, la que mejor traduce el término castellano «juego».

En cambio, la palabra «apuesta» proviene del verbo latino «apponere» (o adponere), que significa colocar, poner con inmediatividad a algo.

La Real Academia de la Lengua Española acepta dos sentidos principales de la palabra juego:

1. «Acción y efecto de jugar», y 2. «Ejercicio recreativo sometido a reglas,y en el cual se gana o se pierde».

El primer sentido, que es el más amplio, nos remite al término jugar, que, a su vez, cuenta con varios significados, de los que en este caso interesan los siguientes:

3. «Entretenerse, divertirse tomando parte en uno de los juegos sometidos a reglas, medie o no en él interés»

4.»Tomar parte en uno de los juegos sometidos a reglas, no para divertirse, sino por vicio o con el sólo fin de ganar dinero».

A su vez, la Real Academia también acepta dos definiciones principales de la palabra «apuesta»:

1. «Acción y efecto de apostar»,

2. «Cosa que se apuesta».

Del término «apostar» se recogen, entre otros, los siguientes sentidos:

1. «Pactar entre sí los que disputan que aquél que estuviere equivocado o no tuviere razón, perderá la cantidad de dinero que se determine o cualquier otra cosa»

2. Arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de que alguna cosa como juego, contienda deportiva, etc., tendrá tal o cual resultado; cantidad que en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido quienes no acertaron.

La doctrina tradicional se ha esforzado en formular un concepto de estas figuras contractuales. SÁNCHEZ ROMÁN define el contrato de juego como «un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por el cual se convienen dos o varias personas en que paguen, las que pierdan, cierta cosa a las que ganen».

Por su parte, CLEMENTE DE DIEGO define el de apuesta como «un contrato principal, bilateral, aleatorio y consensual, por el que dos personas que tienen concepto distinto de un suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a entregar una cantidad a otra, según se realice o no dicho suceso».

El juego y la apuesta presentan la nota común de creación artificial de un riesgo al que se vinculan específicas consecuencias patrimoniales, pero la delimitación de ambas figuras contractuales es muy dudosa.


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